As causas que excluem a responsabilidade civil são também, aquelas que excluem a ilicitude penal, ou seja, são fatos atípicos ou de exclusão da antijuridicidade, conforme preconiza o Código Penal134:
Art. 25: entende-se legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Legitima defesa, age em legitima defesa quem, com o uso moderado dos meios, repele injusta agressão, atual e iminente, a direito seu ou a outrem. Vale lembrar que haverá responsabilidade se terceiro for atingido, embora cabível ação regressiva contra o agressor.
Art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
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§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Estado de necessidade consiste na ofensa de direito alheio para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornam absolutamente indispensável e quando não exceder o limite necessário para a remoção do perigo. Como por exemplo, tem-se o médico que sacrifica a vida de um feto para salvar a vida da mãe. O artigo 23 do Código Penal explicita:
Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Exercício regular de direito e cumprimento de dever legal – O dever legal é decorrente de qualquer tipo de norma legal, seja ela, penal, civil ou administrativa. Para restar caracterizada deve ter sido conduzida em estrita obediência aos limites do dever, caso contrario pode configurar abuso de direito.
Fato exclusivo de terceiro – Figura ao lado do caso fortuito ou força maior135 como expressão de “causa estranha”. Para a doutrina em
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Caso fortuito ou força maior – Caso fortuito é o fato imprevisível provindo da natureza sem qualquer intervenção humana. Na força maio o agente não tinha possibilidade de evitar o resultado danoso ainda que previsível. Na pratica são figuras que se equivalem. Consistem no fato necessário, cujos efeitos eram impossíveis de evitar ou impedir. Não basta que tenha sido um mero imprevisto para o médico, devem ser excepcionais para ele e pra as outra pessoas que se colocadas em seu lugar também não poderiam prevê-lo ou evita-lo.
geral, somente exonera a responsabilidade quando afasta totalmente o nexo de causalidade136.
Fato da vítima exclusivo ou concorrente – A culpa da vítima, quando exclusiva, elide a causalidade entre o dano e o fato. A culpa concorrente gera uma responsabilidade bipartida, fazendo com que cada um responda proporcionalmente a sua parcela de culpa, conforme disciplina o art. 21 do Código Penal.
Art. 21 : O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Erro de ignorância – O erro configura-se como a falsa representação da verdade e quando inevitável isenta de pena. A ignorância pressupõe total desconhecimento a respeito de determinada matéria.
Dessa forma, percebe-se que as causas que excluem a responsabilidade civil são resumidas e o ônus probatório caberá ao médico.
2.7 SEGUROS MÉDICOS
O seguro nada mais é que a transferência da responsabilidade civil, de uma pessoa física ou pessoa ou jurídica, para uma instituição, a qual dispõe maiores recursos econômicos para prestar o pronto atendimento das indenizações pleiteadas. Desta forma, o seguro passa ao publico a idéia de segurança. Lembra-se que este tipo de seguro é denominado seguro mal práxis.
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Ausência de nexo de causalidade - Não existe nexo causal entre o dano e o fato não há o que se falar em responsabilidade Civil.
Assim, melhor se faz em adotar os órgãos de defesa do consumidor, para mostrar as condições do médico no mercado de trabalho, suas dificuldades e as situações em que são expostos os médicos.
Jerônimo Romanelo Neto137 entende ser:
Necessária a criação de um seguro para médicos e hospitais que venha, efetivamente, cobrir os danos e prejuízos causados a pacientes por erros decorrentes de tratamentos, intervenções cirúrgicas, diagnósticos, aparelhos médicos, etc. É a forma mais pratica de pode o médico prosseguir o seu trabalho com maior tranqüilidade; e poder o paciente, em caso de sofrer dano ou prejuízo, ser real e efetivamente ressarcido. Entretanto, ressalvamos que a lei para esse tipo de seguro deverá conter disposições mais especificas e mais rígidas do que as destinadas aos seguros existentes atualmente em nosso pais, pois, do contrario, poderiam as companhias seguradoras eximir-se de sua obrigação de pagar o sinistro ou questioná-las.
Diz ainda, Miguel Kfouri Neto138 que:
Tais seguros excluem os danos estéticos, atos e intervenções proibidos por lei, favorecimento ou convivência com o terceiro reclamante, quebra de sigilo profissional, tratamento radiológico e similares (salvo convenção em contrário), difamação ou calúnia e uso de técnicas experimentais com medicamentos ainda não aprovados pelo órgão competentes.
A classe médica diverge muito em relação ao contrato de seguro médico, pois uma parte da classe considera o prévio reconhecimento da incapacidade e incompetência do profissional, enquanto outros membros da categoria consideram tão somente um meio de prevenção, achando que se deva fazer um seguro de responsabilidade civil por dano a terceiros, para que não venham a sofre um aniquilamento no seu patrimônio quando eventualmente ocorrer dano a um paciente. Com esse seguro ficaria garantido o exercício de sua atividade, bem como a indenização ao lesado.
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ROMANELO NETO, Jerônimo. Responsabilidade civil dos médicos, p.178-179. 138
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS CIRURGIÕES PLASTICOS
3.1 CIRURGIA PURAMENTE ESTÉTICA X CIRURGIA ESTÉTICA