A reparação do dano estético apresenta grandes dificuldades, da mesma forma que enfrentam todos aqueles que tentam ver ressarcida uma lesão a um direito não patrimonial.
Miguel Kfouri Neto157 diz que:
A avaliação do dano estético deve ser feita por ocasião do julgamento, o mais tarde possível. A cicatriz, a deformidade, pode
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MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez, O dano estético, p.93. 157
atenuar-se. (...) Assim, quando se trata de dano moral ou estético, apropriado seria falar em compensação, como forma de restabelecer uma situação que se havia modificado, em função de prejuízo ou dano causado. Verifica-se , entretanto, larga aplicação do vocábulo reparação, especificamente em relação ao dano moral, insuscetível de valoração monetária absoluta.
O que se pretende, com a reparação do dano estético é dar a pessoa lesada o que lhe é devido. Isto é, o ressarcimento pelo mal sofrido injustamente. Portanto, haja a dificuldade que houver, o respeito à pessoa e aos seus direitos devem ser mantidos.
A primeira dificuldade quando se trava de dano extrapatrimonial era a alegação de que seria imoral compensar a dor sofrida com dinheiro.
Segundo Tereza Ancona Lopez Magalhães158: hoje essas objeções estão totalmente superadas. Afirma que, a reparação do dano moral foi elevada a norma constitucional com apoio irrestrito da doutrina e da jurisprudência pátrias.
De acordo com a doutrina, o problema mais difícil de solução na indenização do dano estético é o que se refere a avaliação. A dificuldade estimada dos sofrimentos de ordem moral, para posterior fixação do quantum devido pela ofensa, é a grande discussão da doutrina quanto a reparação dos danos sofridos.
Importante destacar, que a avaliação do dano estético e sua reparação, não se trata de colocar um preço na dor e, sim, encontrar um meio de compensar com dinheiro aquele que sofreu injustamente uma lesão a um direito seu.
158
Como parâmetro para a questão temos o artigo 949 do Código Civil159 que diz:
Art. 949: No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
E ainda, o artigo 950 do referido Código Civil160, complementa:
Art. 950: Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único: O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Sendo assim, de acordo com o Código de Processo Civil, no caso de lesão ou outra ofensa a saúde, o ofensor terá que indenizar ofendido das despesas de tratamento, bem como lucro cessante até o fim da convalescença. Optando o prejudicado pelo recebimento de indenização arbitrada pelo juiz e sendo paga de uma só vez.
Na opinião de Teresa Ancona Lopez Magalhães161:
A jurisprudência brasileira poderia seguir diretrizes para chegar, futuramente, a um padrão básico de conduta diante do caso concreto, observando as diferenças individuais de cada situação.
159
BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal/ obra coletiva da autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes, p.353.
160
BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal/ obra coletiva da autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes, p.524.
161
Para isso, elaborou critérios, quais sejam, a análise da gravidade objetiva do dano e as circunstâncias particulares do ofendido.
Para a análise da gravidade do dano, seria levado em conta a extensão material do prejuízo no caso particular. Tratando-se de lesão permanente, como a do dano estético propriamente dito, deverá ser observado e avaliado que tipo de deformidade abatera mais a pessoa lesionada, pois, uma deformação no rosto poderá ser mais grave que no resto do corpo, da mesma forma que, a perda de um braço e muito pior que uma cicatriz no rosto.
Quanto às circunstâncias particulares do ofendido, teremos que ter em conta, a idade, o sexo, as condições sociais e até a beleza da vitima, pois, o atentado a estética poderá ser mais grave quanto maior for a beleza da vitima.
Tereza Ancona Lopez Magalhães162, por fim faz uma ressalva: Ao considerar as condições pessoais da vítima não deve o juiz colocá-la acima da gravidade do próprio dano. É a extensão deste que vai dar a medida da indenização.
Essa lição deverá ser considerada, sob pena de ocorrer grandes injustiças como negar indenização a pessoas humildes ou operários braçais.
Sendo o dano estético um tipo de dano moral, em certos casos, poderá ser considerado também dano patrimonial. Neste sentido, Jose de Aguiar Dias, apud por Yussef Said Cahali163, aduz:
A alteração do aspecto estético, se acarreta maior dificuldade no granjeio da subsistência, se torna mais difíceis para a vitima as condições de trabalho, se diminui suas possibilidades de colocação ou de exercício da atividade a que se dedica, constitui sem dúvida um dano patrimonial. Não se pode objetar contra a sua reparação, nem quanto, erradamente, se
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MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez, O dano estético, p.101. 163
considere dano moral, porque nem apresenta dificuldade para avaliação. Deve ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto estético, sempre que se traduza em repercussão de ordem material, porque a lesão sentimento ou a dor psíquica, com repercussões patrimoniais, traduz dano patrimonial. É dessa natureza o dano estético que deforme desagradavelmente as feições, de modo que cause repugnância ou ridículo e portanto, dificuldades à atividade da vítima.
Danos morais são aqueles danos não patrimoniais, ou seja, quando não há possibilidade de demonstrar o seu valor, como da honra, dor, sofrimento, saudade, vergonha, humilhação, entre outras causas. Esses danos, portanto, pode ter origem em ato culposo ou doloso do ofensor, no caso vertente, o médico, acarretando-lhe por óbvio a obrigação de compensá-los.’