Cópia do acórdão do Tribunal da Relação do Porto profe- rido no processo de registo da marca nacional n.° 340 666, Lightning.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
E m 31 de Janeiro de 2001, no Tribunal de Comércio de Lisboa, Quebra Onda - Sociedade de Exportação e Impor- tação de Artigos Desportivos, L.da, com sede na Rua de António Sérgio, armazém 8, Vila do Conde, veio ao abrigo do disposto nos artigos 38.° e 39.° do Código da Proprie- dade Industrial (CPI), interpor recurso do despacho profe- rido pelo vogal do conselho de administração do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) de 21 de Julho de 2000, que concedeu o registo da marca nacional n.° 340 666, Lightning.
Alegou, em síntese, que:
Desde 26 de Abril de 1999 é a actual detentora dos registos das marcas nacionais n.os 243 237, nomina- tiva, designada Lightning Bolt, destinada a arti- gos de vestuário, calçado e chapéus, e n ° 243 238, mista, actualmente integrada pela mesma expressão
«lightning bolt», destinada a artigos de vestuário, calçado e chapéus;
Em 26 de Outubro de 1999, José Adriano Magalhães da Cunha requereu o registo das marcas n.os 340 665, nominativa, Lightning, destinada a malas, mochilas e artigos em couro e imitação de couro não compreendidas noutras classes, 340 666, nominativa, Lightning, destinada a toalhas de praia, toalhas de toilette em matérias têxteis e ar- tigos têxteis não compreendidos noutras classes, e 340 667, mista, constituída pela expressão «light- ning bolt»;
Em 18 de Maio de 1999, o mesmo José Cunha reque- rera o registo da marca nacional n.° 337 175, mis- ta, integrada pela palavra «lightning»;
Esta última veio a ser objecto de despacho de recu- sa do INPI de 18 de Julho de 2000, com funda- mento nas marcas da recorrente n.os 243 237 e 243 238;
A recorrente, em 29 de Março de 2000, reclamou con- tra o pedido de registo da marca n.° 340 666, que, por despacho do INPI de 21 de Julho de 2000, foi concedido;
O pedido de registo da marca nacional n.° 340 667, Lightning Bolt, foi recusado pelo INPI por despa- cho de 21 de Julho de 2000, com fundamento de que essa marca imitava a marca da recorrente n.° 243 238, Lightning Bolt;
Em 22 de Fevereiro de 2000, a recorrente solicitou o registo da marca nominativa n.° 343 970, Lightning Bolt, para os produtos discriminados na página do Boletim da Propriedade Industrial, n.° 1/2000; Em 22 de Fevereiro de 2000, a recorrente também
solicitou o registo da marca n.° 344 080 para os produtos discriminados na p. 533 do mesmo Bole- tim;
Os pedidos de registos das marcas n.os 343 970 e 344 080 foram concedidos por despachos do INPI de 4 de Agosto de 2000;
As referidas marcas da recorrente são notoriamente conhecidas e de grande prestígio;
A marca impugnada Lightning imita as marcas da recorrente n.os 243 237 e 243 238, Lightning Bolt. Por virtude de despacho proferido a fl. 62 destes autos, foi julgado territorialmente competente o Tribunal de Co- mércio de Vila Nova de Gaia, para onde o processo foi remetido.
Já neste tribunal, deu-se cumprimento ao disposto no artigo 40.°, n.° 1, do CPI.
O INPI remeteu o processo administrativo ao tribunal e atendendo às razões invocadas pela recorrente, considera que o mesmo contém elementos de informação suficientes para bem esclarecer o tribunal.
Em face da vista que lhe foi dada, a parte contrária, José Adriano Magalhães da Cunha, na pessoa do agente ofi- cial Álvaro Duarte, veio, através do advogado constituído Dr. Coelho Marques, alegar, em síntese, o seguinte:
A recorrente é a titular das marcas n.os 243 237 e 243 238, Lighting Bolt, ambas destinadas a assi- nalar artigos de vestuário, calçado e chapéus, pro- dutos que constam da classe 25.ª;
Ambos os registos foram efectuados por Island Ma- gic Indústria e Comércio de Confecções, L.da, no
dia 28 de Setembro de 1987 e foram concedidos por despacho de 22 de Julho de 1991;
Tais marcas foram transmitidas a favor de Jan Juc Indústria e Comércio de Confecções, L.da, no dia 10 de Fevereiro de 1995;
Houve nova transmissão das marcas em 29 de Janei- ro de 1999 a favor de Gtassing Best Indústria e Comércio, L.da;
A transmissão a favor da recorrente verificou-se em 24 de Junho de 1999;
O registo do direito de propriedade industrial que a recorrente reivindica foi requerido em 28 de Setem- bro de 1987;
E m 5 de Novembro de 1979, o recorrido havia já so- licitado o registo da marca nominativa n.° 204 406, Lighting, para assinalar produtos da classe 25.ª, e em 5 de Novembro de 1979 o registo n.° 204407, Lightning, para assinalar produtos da classe 28.ª, os quais foram concedidos por despacho do dia 6 de Março de 1987;
Foi a prioridade do direito de registo sobre as mar- cas supra-referidas que esteve na base da decisão que se pronunciou a favor da concessão do novo pedido de marca com o n.° 340 666, Lightning, a favor da recorrida;
A diferença dos produtos que cada marca assinala exclui, à partida, qualquer possibilidade de confu- são;
Conclui pela negação do recurso.
Juntou três documentos: duas fotocópias dos títulos de registo das marcas n.os 204 406 e 204 407 e uma fotocópia de parecer existente a fl. 1 do processo do INPI onde foi proferido o despacho recorrido.
Concluído o processo ao Sr. Juiz em 5 de Julho de 2001, foi imediatamente proferida decisão em que se julgou im- procedente o recurso.
Inconformada, a requerente deduziu a presente apelação, apresentando as respectivas alegações e conclusões.
A requerida contra-alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir. As questões. - Tendo em conta que:
O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas nos artigos 684.°, n.° 3, e 690.° do Código de Processo Civil;
Nos recursos se apreciam questões e não razões; Os recursos não visam criar decisões sobre matéria
nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteú- do do acto recorrido;
são as seguintes as questões propostas para resolução: a) Se foram cometidas nulidades processuais; b) Se o registo da marca n.° 340 666 deveria ter sido
recusado.
Foram os seguintes os factos que foram dados como provados na sentença recorrida com base em documentos assinalados:
a) A recorrente, desde 26 de Abril de 1999, é a ac- tual detentora dos registos das marcas nacionais n.os 243 237, nominativa, designada Lightning Bolt, destinada a artigos de vestuário, calçado e cha-
péus, e 243 238, mista, actualmente integrada pela mesma expressão «lightning bolt» destinada a artigos de vestuário, calçado e chapéus - cf. documentos n.os 1 a 6 juntos à petição inicial; b) E m 26 de Outubro de 1999, José Adriano Maga-
lhães da Cunha, requereu o registo das marcas n.os 340 665, nominativa, Lightning, destinada a malas, mochilas e artigos em couro e imitação de couro não compreendidas noutras classes, 340 666, nominativa, Lightning, destinada a toa- lhas de praia, toalhas de toilette em matérias têx- teis e artigos têxteis não compreendidos noutras classes, e 340 667, mista, constituída pela expres- são «lightning golt» - cf. documento n.° 7 junto à petição inicial;
c) E m 18 de Maio de 1995, o mesmo José Cunha re- querera o registo da marca nacional n.° 337 175, mista, integrada pela palavra «lightning» - cf. documento n.° 8 junto à petição inicial;
d) Esta última veio a ser objecto de despacho de re- cusa do INPI de 18 de Julho de 2000, com funda- mento nas marcas da recorrente n.os 243 237 e 243 238 - cf. documentos n.os 9 e 10 juntos à petição inicial;
e) A recorrente, em 29 de Março de 2000, reclamou contra o pedido de registo da marca n.° 340 666, que, por despacho do INPI de 21 de Julho de 2000, foi concedido - cf. documentos n.os 11 e 12 juntos à petição inicial;
f) O pedido de registo da marca nacional n.° 340 667, Lightning Bolt, foi recusado pelo INPI por des- pacho de 21 de Julho de 2000, com fundamento de que essa marca imitava a marca da recorrente n.° 243 238, Lightning Bolt - cf. documento n.° 13 junto à petição inicial;
g) Em 22 de Fevereiro de 2000, a recorrente solicitou o registo da marca nominativa n.° 343 970, Light- ning Bolt, para os produtos discriminados na página do Boletim da Propriedade Industrial, n.° 1/2000 - cf. documento n.° 14 junto à peti- ção inicial;
h) E m 24 de Fevereiro de 2000, a recorrente também solicitou o registo da marca n.° 344 080, para os produtos discriminados a p. 533 do mesmo Bole- tim - cf. documento n.° 15 junto à petição inicial; i) Os pedidos de registos das marcas n.os 343 970 e 344 000 foram concedidos por despachos do INPI de 4 de Agosto de 2000 - cf. documentos n.os 16 a 19 juntos à petição inicial;
j) Em 5 de Novembro de 1979, o recorrido solicitou os registos das marcas nominativas n.os 204 406, Lightning, para assinalar os produtos da clas- se 25.ª, calçado e artigos de vestuário, e 204 407, Lightning, para assinalar produtos de desporto constantes da classe 28.ª, os quais foram conce- didos por despacho de 6 de Março de 1987 - cf. documentos n.os 1 e 2 juntos à contestação. Os factos, o direito e o recurso:
A) Vejamos, então, como resolver a primeira questão. Uma primeira nulidade que a apelante entende ter sido cometida consistiria em o apelado José Cunha ter intervi- do directamente no processo, apresentando a contestação, sem patrocínio de advogado, conforme era obrigatório face ao disposto na última parte do n.° 3 do artigo 41° do CPI.
Trata-se de um equívoco da apelante, provavelmente baseado nos termos em que o relatório da sentença recor- rida está elaborado, já que, como acima ficou mencionado, a intervenção do apelado no presente processo se fez atra- vés de advogado constituído.
Não foi, assim, cometida a nulidade invocada.
Mas a apelante entende ter sido cometida uma segunda nulidade.
Consistiria ela em não ter tido conhecimento dos termos em que a parte contrária, o requerido José Cunha, se pro- nunciou sobre o recurso, entendendo que o tribunal o deveria ter notificado desses termos e documentos juntos.
Cremos que não tem razão.
E não tem razão porque o formalismo especial estabele- cido nos artigos 38.° a 44.° do CPI para os recursos das decisões do INPI não impõe, antes dispensa, a comunica- ção daquele pronuncia e respectivos documentos.
Na verdade, dispõe-se no n.° 1 do artigo 41.° do CPI que «recebido o processo no tribunal, dar-se-á vista, por 20 dias, à parte contrária, se a houver».
E no n.° 4 do mesmo artigo que «findo o prazo da vista, será o processo concluso para decisão final, que será pro- ferida, salvo caso de justo impedimento, no prazo de
15 dias».
Ou seja, estabelece-se que após decorrido o prazo de vista ao recorrido, o processo seja imediatamente conclu- so ao juiz para decisão final.
Do que decorre que após o decurso daquele prazo de vista, não tem de se proceder a qualquer diligência de notificação do recorrente do resultado da vista.
E isto porque, em nosso entender, a celeridade que o legislador pretendeu imprimir ao processo não se compa- decia com mais delongas.
Celeridade esta que se manifesta também no facto de, em princípio, a sentença ter de ser proferida no prazo de
15 dias.
Não tinha, assim, o tribunal a quo de proceder às dili- gências referidas pela apelante.
Apenas mais duas notas.
Invoca a apelante o disposto no n.° 1 do artigo 492.° do Código de Processo Civil para afirmar que o resultado da vista ao recorrido deveria ser notificado ao recorrente.
Estabelece aquele dispositivo que «a apresentação da contestação é notificada ao autor».
Ora a vista ao recorrido não pode ser entendida como uma contestação, pois, se assim fosse, o legislador assim o diria, à semelhança do que fez para as respostas às re- clamações - cf. artigo 17.°, n.° 1, do CPI.
Invoca ainda a apelante que, não tendo conhecimento da apresentação dos documentos, não pode exercitar o direito de os impugnar.
Como se disse, o especial ritualismo do processo não contemplava esse direito.
De qualquer forma, sempre se dirá que os documentos juntos com a vista do recorrido em que o tribunal a quo se baseou para assentar os factos da alínea j) - registos de marca no INPI n.os 204 406 e 204 407 - já eram do co- nhecimento do recorrente, uma vez que foram por este re- feridos em peça processual no processo de registo apen- so - cf. fls. 35 e 36 desse processo.
E não podia ser de outra forma.
Na verdade e conforme refere Oliveira Ascensão, in ob. cit., pp. 383 e 344, se bem que interposto para o tribunal judicial, o recurso de decisão do INPI está moldado sobre o recurso administrativo.
É, pois, um recurso de anulação, nos termos comuns do contencioso administrativo.
E sendo um recurso de anulação, o seu objecto é veri- ficar se a decisão foi ou não bem proferida.
Por isso é dirigido contra a administração.
Por isso, só poderá ter em conta os elementos que eram do conhecimento desta quando proferiu a decisão.
Ora, os registos de marcas e o parecer constantes dos documentos juntos pelo recorrido aquando da vista que lhe foi oferecida eram, obviamente, do conhecimento do INPI.
Eram elementos, pois, que podiam ser utilizados para a decisão do recurso.
Concluímos, pois, e sem necessidade de mais conside- rações, que não foi cometida qualquer nulidade.
B) Atentemos agora na segunda questão.
Estão em causa no presente processo duas marcas no- minativas: Lightning Bolt e Lightning, a primeira da recor- rente e a segunda do recorrido.
O recorrido José Cunha requereu ao INPI o registo da marca Lightning, n.° 340 666.
A recorrente Quebra-Onda reclamou, alegando que o registo devia ser recusado porque aquela marca seria uma imitação das marcas n.os 243 237 e 243 238, Lightning Bolt, porque com ele se pretendia fazer concorrência desleal e porque as suas marcas gozavam de protecção de marcas notoriamente conhecidas e de grande prestígio.
O INPI, indeferindo a reclamação, concedeu o registo à marca do recorrido.
A decisão recorrida manteve esse despacho, funda- mentando-se, em resumo, no seguinte:
1) Não poder haver confusão entre as duas marcas porque respeitavam a produtos diferentes, sem qualquer afinidade;
2) Em consequência, não poder haver concorrência desleal;
3) O recorrido tem a titularidade de direitos prioritá- rios sobre a marca.
O apelante entende que:
1) Entre as duas marcas existe flagrante afinidade; 2) A marca do apelado imita a sua marca, que goza
de grande prestígio;
3) A marca do apelado potencia a prática de con- corrência desleal.
Vejamos, então, a questão da afinidade.
Antes de mais, atentemos no enquadramento legal da questão:
A marca é um sinal distintivo dos produtos comerciali- zados, destinada a identificar a proveniência de um produ- to ou serviço, relacionando-o com um determinado empre- sário ou certa empresa - artigo 167.° do CPI.
Em princípio, a composição das marcas é livre embora haja restrições estabelecidas por lei e impostas pelos prin- cípios da eficácia distintiva, da verdade, da novidade, da independência e da ilicitude, que regem a composição das marcas e se mostram consagradas nos artigos 188.° e 189.° do CPI.
É fundamento de recusa do registo da marca, «reprodu- ção ou imitação, no todo ou em parte, da marca anterior- mente registada por outrem para o mesmo produto ou ser- viço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que
possa induzir em erro ou confusão o consumidor» - ar- tigo 189.°, n.° 1, alínea m), do CPI.
O conceito de imitação encontra-se previsto no ar- tigo 193.°, n.° 1, que dispõe o seguinte:
1 - A marca registada considera-se imitada ou usurpa- da, no todo ou em parte, por outra quando, cumulativa- mente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fo-
nética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que contenha um riso de asso- ciação com marca anteriormente registada, de for- ma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.
No caso concreto em apreço, parece não haver dúvidas que as marcas em questão são confundíveis atendendo exclusivamente à sua semelhança gráfica e fonética.
É que, face a essa semelhança, o público seria induzido facilmente em erro ou confusão, não podendo este distin- guir as duas senão depois de exame atento ou confronto. Pois que a comparação que define a semelhança ve- rifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter de outro.
Já que o cidadão médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é, assim, simul- tânea, mas sucessiva.
Na apreciação do risco de confusão há que ter em aten- ção a força distintiva dos sinais em causa, pois os sinais fortes estão, por natureza, especialmente vocacionados para perdurarem na memória do público.
Há que ter em conta também que os sinais distintivos devem ser contemplados numa visão de conjunto, sendo irrelevantes os respectivos elementos não distintivos.
Para haver imitação não é necessária a semelhança en- tre todos os elementos do sinal.
O que conta sobretudo é a impressão de conjunto, pois é ela que sensibiliza o público.
Desta forma, podem os vários elementos do sinal serem diferentes e no entanto, considerados em conjunto, indu- zirem em erro ou confusão.
Pode até haver apenas um elemento comum entre os sinais, mas esse elemento ser de tal forma predominante que dê lugar a confusão.
No caso concreto em apreço, o elemento comum às duas marcas - «lightning» - é nitidamente o mais forte e o que predomina na memória dos consumidores.
Mas como se retira do citado n.° 1 do artigo 193.° do CPI, não basta aquela confundibilidade para se considerar que uma marca é imitação de uma outra anterior.
Necessário é que «ambas sejam destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifes- ta».
É o chamando princípio da especialidade das marcas. A afinidade entre produtos ou serviços afere-se em face do próprio objecto do direito à marca, que é o de distin- guir a respectiva origem.
Para que haja possibilidades de confusão sobre a ori- gem dos produtos ou serviços, há que ter em atenção di- versos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de
necessidades que os produtos ou serviços visam satisfa- zer e os circuitos de distribuição desses produtos ou ser- viços.
Ora a marca do recorrido n.° 340 666 destina-se a toa- lhas de praia, toalhas de toilette em matérias têxteis e arti- gos têxteis não compreendidos noutras classes.
E as marcas da recorrente n.os 243 237 e 243 238 destinam-se a artigos de vestuário, calçado e chapéus.
Serão aqueles produtos afins destes? Entendemos que não.
E m primeiro lugar, porque nada nos foi revelado no pro- cesso sob recurso acerca dos circuitos de distribuição.
E m segundo lugar, porque toalhas de praia e de toilet- te, materiais têxteis e artigos têxteis não são da mesma natureza que artigos de vestuário, calçado e chapéus e não satisfazem as mesmas necessidades que estes.
Na verdade, um consumidor que pretenda satisfazer a necessidade de andar vestido com uma peça de vestuário, calçado com uns sapatos ou coberto com um chapéu da marca Lightning Bolt não pode satisfazer essas necessi- dades com uma toalha ou um artigo têxtil da marca Light- ning.
São produtos diferentes que satisfazem necessidades diferentes.
Assim, não se mostra verificado o requisito estabelecido na alínea b) do n.° 1 do artigo 193.° do CPI para se consi- derar que a marca do apelado imitou a marca da apelante. Mas esta afirma que de qualquer modo as suas marcas estariam protegidas pelo disposto no artigo 191.° do mes- mo Código, na medida em que teriam que ser considera- das «marcas de grande prestígio».
A protecção de uma marca que goza de grande prestí- gio ultrapassa a regra da especialidade e abrange produ- tos ou serviços não semelhantes ou afins - cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Janeiro de 2001, in Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, I, 2001, p. 87.
Determina-se naquele artigo 191.° que «[...] o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços não semelhantes, for gráfica ou foneticamente idêntica ou semelhante a uma marca anterior que goze da grande prestígio em Portugal e na comunidade e sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do ca- rácter distintivo ou do prestígio da marca ou possa prejudicá-los».
Conforme refere Couto Gonçalves, in Função Distinti- va da Marca, 1999, p. 168, a marca celebre deve obedecer a dois apertados requisitos:
1.° Gozar de excepcional notoriedade;
2.° Gozar de excepcional atracção e ou satisfação jun- to dos consumidores.
O primeiro requisito significa que a marca celebre deve ser espontânea, imediata e generalizadamente conhecida do grande público consumidor - a não apenas dos correspon- dentes meios interessados, em se tratando de uma marca de produto ou serviço específico - como o sinal distinti- vo de uma determinada espécie de produtos ou serviços. O segundo requisito referido significa que a marca deve contar ou com um elevado valor simbólico-evocativo jun- to do público consumidor (não obstante não seja de gran- de consumo) ou com um elevado grau de satisfação junto do grande consumidor.
Ora, para sustentar que a sua marca Lightning Bolt goza de grande prestígio, a apelante invoca o conteúdo de duas decisões do INPI proferidas nos processos de regis- to de marcas n." 343 970 e 344 080 em que foi reclamante o José Cunha.
Nas citadas decisões refere-se que a marca da apelante, aí requerente, «ganhou o seu prestígio junto do público como um todo gráfico/nominativo», pelo que se tornava insusceptível de qualquer confusão com a marca Lightning do aí oponente José Cunha.
É evidente que com estas simples alusões não podia o tribunal a quo considerar a marca da apelante como de «grande prestígio» para o efeito do disposto no artigo 191 ° referido.
Trata-se de meras conclusões, proferidas em outros pro- cessos, que obviamente não vinculavam o tribunal.
Tanto mais que a alusão ao «prestígio» da marca da apelante não foi feita para a proteger nos termos do cita- do artigo 191.°, mas antes para a considerar não confundí- vel com a marca do aí oponente José Cunha.
De qualquer forma, mesmo que se considerasse a marca da apelante como de grande prestígio, necessário era que para ser protegida nos termos do artigo 191.° e de acordo com a última parte deste artigo, que, conjunta ou separa- damente, ocorressem duas condições:
1.° O aproveitamento, sem justo motivo, de carácter distintivo ou prestígio da marca célebre;
2.° O prejuízo, sem justo motivo, para o carácter dis- tintivo ou prestígio dessa marca.
Ora, no caso concreto em apreço e tendo em conta a matéria constante do processo administrativo - única que, como se disse, há que atender para a decisão do recurso - não existe qualquer facto ou indício revelador de que tais condições se verificam.
Concluímos, pois, que neste processo não existem ele- mentos para conceder à marca da apelante a protecção que as marcas de grande prestígio gozam.
Entende também a apelante que a marca do apelado potencia a prática de concorrência desleal por parte do apelado e por isso, deve ser recusado o registo, nos ter- mos do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do CPI.
Não tem razão. Vejamos porquê.
Tem sido muito discutida se a disciplina dos direitos privativos da propriedade industrial e a repressão da con- corrência desleal são ou não realidades coincidentes.
Entendemos serem realidades distintas. Por diversas razões.
Em primeiro lugar e seguindo os ensinamentos de Car- los Olavo, in ob. cit., pp. 16 e segs., porque a concorrên- cia desleal era punida nos artigos 21.° e 213.° do CPI de 1940, ao passo que a violação dos direitos privativos da propriedade industrial era punida por outras disposições legais.
Em segundo lugar, o artigo 187.°, n.° 4, daquele Código previa que, além dos indicados nos capítulos anteriores, eram fundamento da recusa da patente, depósito ou regis- to, o reconhecimento de que o requerente pretendia fazer concorrência desleal ou de que esta era possível indepen- dentemente da sua intenção.
Dado que nos anteriores capítulos se indicavam, como fundamentos da recusa, situações que representavam pro- tecção de direitos privativos, esse artigo 187.°, n.° 4, con-
templava uma causa suplementar de recusa de registo de patente, depósito ou registo.
Isso significava que, para além da protecção dos direi- tos privativos que era motivo de recusa indicado nos arti- gos anteriores, havia este fundamento autónomo, que era precisamente a concorrência desleal, o que implicava estar-se perante realidades distintas.
Finalmente, a partir do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Novembro de 1951 (Boletim do Minis- tério da Justiça, n.° 220, p. 347) foi pacífico o entendimento segundo o qual a protecção dos actos de concorrência desleal tem, no nosso direito, um tratamento jurídico dis- tinto da protecção dos direitos privativos da propriedade industrial que permite considerá-la como um instituto au- tónomo.
E são distintos na medida em que através daqueles di- reitos privativo se procura proteger uma utilização exclusi- va de determinados bens imateriais, enquanto através da repressão da concorrência desleal se pretende estabelecer deveres recíprocos entre os vários agentes económicos.
Por isso, na violação de um direito privativo, há acto ilícito independentemente da idoneidade ou inidoneidade do acto para provocar um qualquer prejuízo, ao passo que, no quadro da concorrência desleal, o acto só é ilícito quan- do possa originar um prejuízo a outra pessoa, através da subtracção da sua clientela efectiva ou potencial - cf. Patrício Paul, Concorrência, pp. 73 e segs.
O acto de concorrência desleal é, antes de mais, um acto de concorrência, ou seja, um acto destinado à obtenção ou desenvolvimento de uma clientela própria em prejuízo de uma clientela alheia.
Assenta, assim, em duas ideias fundamentais: a criação e expansão de uma clientela própria e a idoneidade para reduzir ou mesmo suprimir a clientela alheia, real ou possí- vel.
Quando tal se verifica em termos contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, dá-se um acto de concorrência desleal.
U m dos tipos de actuação desleal de um concorrente existe quando este pratica «actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, o produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue» - artigo 212.°, alínea a), do CPI de 1940, a que alude agora a alínea a) do artigo 260.° do CPI actualmente em vigor, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/85, de 24 de Janeiro.
Trata-se de um tipo de actuação que tem como fim pro- vocar no espírito do público consumidor a confusão entre um determinado empresário, seu estabelecimento, produtos, serviços ou crédito.
E o critério para aferir essa confusão é o mesmo que acima ficou referido acerca da confusão de marcas: um determinado acto de concorrência de um determinado em- presário será desleal se o consumidor médio não for capaz de distinguir entre uma actividade e outra actividade em- presarial.
Ora, no caso concreto em apreço, não existem quaisquer factos que permitissem concluir que a clientela do apela- do, ao comprar os seus produtos com a marca Lightning o faça na convicção que está a comprar os produtos da apelante com a marca Lightning.
Não foi demonstrada, como acima se disse, a confusão alegada pelas apelantes.
De qualquer forma e independentemente do que acima ficou dito, nunca, no caso concreto em apreço se podia
pôr a hipótese de concorrência desleal uma vez que, con- forme consta da alínea j) da matéria dada como assente, foi concedido ao apelado em 1987 o registo de marcas no- minativas n.os 204 406 e 204 407, Lightning, antes, pois, de a apelante ter obtido em 1999 o registo da suas marcas.
É que, conforme de refere no Acórdão do Supremo Tri- bunal de Justiça de 1 de Fevereiro de 2000, in Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1, 2000, p. 56 e flui do artigo 1.° do CPI, obtido o registo de marca livre, fica afastada a concorrência desleal, na medida em que o registo concedeu prioridade e o uso exclusivo da marca.
Concluímos, pois, que o registo da marca não podia ser recusado com base em concorrência desleal.
Apenas uma nota final.
Invoca a apelante o decidido num acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no recurso de revista n.° 1706/01 em 19 de Junho de 2001, que pressupõe a pro- tecção de uma marca pertencente a uma entidade que se encontra de permeio entre outras duas pertencentes a ou- tra entidade na medida em aquela marca de permeio não apresentava qualquer semelhança com a marca anterior.
Ora, no caso concreto em apreço, a marca de permeio per- tencente à apelante Lightning Bolt apresenta, como se disse, semelhanças com a marca anterior do apelado Lightning.
Trata-se, pois, de realidades diferentes.
A decisão. - Nesta conformidade, acorda-se em julgar improcedente a presente apelação e assim, em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
