O negócio fiduciário perante terceiros: com aplicação especial na gestão de valores mobiliários

(1)

André Figueiredo

O

N

EGÓCIO

F

IDUCIÁRIO

P

ERANTE

T

ERCEIROS

Com aplicação especial na gestão de valores mobiliários

Dissertação para Doutoramento em

Direito Privado pela Faculdade de

Direito da Universidade Nova de Lisboa,

sob a orientação do Professor Doutor

Rui Pinto Duarte

(2)

(3)

O

N

EGÓCIO

F

IDUCIÁRIO

P

ERANTE

T

ERCEIROS

Com aplicação especial na gestão de valores mobiliários

(4)

(5)

“Just as the trustee’s ownership is an odd sort of ownership, but

ownership nonetheless, so the beneficiary’s personal right is an

odd sort of personal right, but personal nonetheless”.

(G

EORGE

G

RETTON

, “Trusts”, p. 482)

As the significant legal objects change, so too must legal language.

A car is not really a horseless carriage, and a securities position

recorded electronically is nor really an electronic certificate.

(J

AMES

S. R

OGERS

, “An Essay on Horseless Carriages and Paperless

Negotiable Instruments”, p. 698)

(6)

(7)

M

ODO DE CITAR

I. Todas as disposições legais citadas sem referência expressa ao diploma legal em

que se integrem pertencem ao Código Civil português, tal como vigente na presente data.

II. Ao longo do texto, as citações são em regra (apenas excecionada nos casos em que

a indicação de outro elemento seja relevante) feitas com indicação do nome abreviado do

autor, do título abreviado da obra ou artigo e do(s) número(s) da(s) página(s) para as quais

se remete. Na bibliografia final, encontram‐se os demais elementos que permitem a

identificação das obras citadas ao longo do texto. Só se indica o ano de publicação da obra ou

a edição citada quando esse elemento for relevante para a exposição. Não se distingue entre

a primeira e as restantes citações de cada obra, por se entender desnecessária a repetição de

elementos constantes da bibliografia final.

III. Quando numa só nota se citam diversos autores, segue‐se a regra da sua

ordenação alfabética, exceto quando a exposição imponha um critério distinto —

designadamente, para dar relevância a um determinado texto ou por se tornar conveniente

a separação em grupos distintos com maior ou menor relevância para o tema.

IV. Na bibliografia final, todas as obras estão identificadas, no mínimo, pelo nome do

autor, pelo título completo e pelo ano e local de publicação. As obras são indicadas por

ordem alfabética do último apelido do primeiro autor, ou do primeiro, tratando‐se de

autores de países de língua espanhola. Para cada autor, as obras ordenam‐se

cronologicamente e, dentro do mesmo ano, por ordem alfabética da primeira letra do título;

as obras em co‐autoria aparecem depois das obras em autoria singular.

V. No texto, as citações de jurisprudência são feitas pela indicação abreviada do

tribunal e da data do acórdão, ou pela indicação do nome das partes, consoante os usos

prevalecentes na ordem jurídica em causa. Exceto quando seja dada indicação em contrário,

os materiais jurisprudenciais portugueses foram obtidos em http://biblioteca.mj.pt.

(8)

(9)

L

ISTA DE

A

BREVIATURAS

AAFDL Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa Ac. acórdão AcP Archiv für die civilistische Praxis act. actualizado(a) AG Die Aktiengesellschaft AJCompL. American Journal of Comparative Law AJP Aktuelle juristische Praxis al./als. alínea/alíneas art./arts. artigo/artigos BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BB Der Betriebs‐Beraten BBTC Banca, Borsa e Titoli di Credito BFDUC Boletim da Faculdade de Direito BFLR Banking & Financial Law Review BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BKR Zeitschrift für Bank‐ und Kapitalmarktrecht BMJ Boletim do Ministério da Justiça BolCE Boletim de Ciências Económicas Bull. Jolly Bulletin Jolly Bus.Law. The Business Lawyer CadMVM Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários CambLJ Cambridge Law Journal CanBR Canadian Bar Review cap. capítulo CapMLR Capital Markets Law Journal CardLR Cardozo Law Review CCom Código Comercial CdMVM Código do Mercado dos Valores Mobiliários CdVM Código dos Valores Mobiliários CdRP Código do Registo Predial CdSC Código das Sociedades Comerciais cf. conferir CIRE Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas cit. citado(a)

(10)

CJ Colectânea de Jurisprudência CJSTJ Colectânea de Jurisprudência — Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça CMLR Common Market Law Review CMVM Comissão do Mercado de Valores Mobiliários codice Codice civile italiano ColumbBusLR Columbia Business Law Review ColumLRev Columbia Law Review CPC Código de Processo Civil CRP Constituição da República Portuguesa CSD Central Securities Depository DB Der Betrieb DdVM Direito dos Valores Mobiliários Dig. disc. priv. Digesto delle discipline privatistique Dir. e giur. Diritto e giurisprudenza DirCommInt. Diritto del commercio internazionale DirSocRev Direito das Sociedades em Revista DizDP Dizionario del Diritto Privato DL Decreto‐Lei DMIF Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004 DStR Deutsches Steuerrecht DukeLJ Duke Law Journal DVM Direito dos Valores Mobiliários EBLRev. European Business Law Review EBOLR European Business Organization Law Review ECL European Company Law ed. edição Enc. Dalloz Encyclopédie Dalloz Enc. Dir. Enciclopedia del Diritto Enc. Giur. Enciclopedia Giuridica ERCL European Review of Contracts Law ERPL European Review of Private Law EUA Estados Unidos da América FCG Fundação Calouste Gulbenkian FDL Faculdade de Direito de Lisboa GeorLR Georgetown Law Journal Giur. Comm. Giurisprudenza Commerciale GPR Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht

(11)

HarvLR Harvard Law Review HGB Handelsgesetzbuch ICLQ International and Comparative Law Quarterly id. idem Idaho L.R. Idaho Law Review IFLR International Financial Law Review InsO Insolvenzordung JBL Journal of Business Law JCLS Journal of Corporate Law Studies JherJahrb Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts J. Fin. Econ. The Journal of Financial Economics J.L. & Econ. Journal of Law & Economics JuS Juristiche Schulung JW Juristiche Wochenschrift JZ Juristenzeitung L. Lei LFMR Law and Financial Markets Review LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence LMCLQ Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly LQR Law Quarterly Review MichLJ Michigan Law Journal n./nn. nota/notas n.º número NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW‐RR Neue Juristische Wochenschrift — Rechtsprechungsreport NYUnivLR New York University Law Review NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht ODir. O Direito OR Obligationsrecht org./orgs. organizador/organizadores OUP Oxford University Press OxJLS Oxford Journal of Legal Studies p./pp. página(s) Qdr. Quadrimestre PECL Principles of European Contract Law RB Revista da Banca RC Tribunal da Relação de Coimbra RCDPriv. Rivista Critica del Diritto Privato

(12)

RDBB. Revista de Derecho Bancario y Bursátil RDBF Revue de droit bancaire et financier RDCDGObb. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale dele Obbligazioni RDE Revista de Direito e Economia RDES Revista de Direito e Estudos Sociais RDM Revista de Derecho Mercantil RegCMVM Regulamento da CMVM reimp. reimpressão rev. revisto(a) RDMV Revista de Derecho del Mercado de Valores RE Tribunal da Relação de Évora RevBanque Revue de Banque RevD. McGill Revue de Droit de McGill RevDSuisse Revue de Droit Suisse RevSoc Revue des Societés RFDP Revista da Faculdade de Direito do Porto RFDUL Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa RGIC Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto‐Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, tal como alterado RIDE Revue internationale de droit économique Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile Riv. crit. dir. priv. Rivista critica di diritto privato Riv. dir. comm Rivista di Diritto Commerciale Riv. Giur. Sarda Rivista Giuridica Sarda Riv. Not. Rivista Notariale RL Tribunal da Relação de Lisboa RLJ Revista de Legislação e Jurisprudência ROA Revista da Ordem dos Advogados RP Tribunal da Relação do Porto RSJ Revue Suisse de jurisprudence RSoc Rivista delle Società RTDCiv Revue Trimestrielle de Droit Civil RTDComEco Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique RTDPC Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile sep. separata SLR Securities Law Review ss. seguintes

(13)

SSRN Social Science Research Network StanJLB&F Stanford Journal of Law, Business & Finance STJ Supremo Tribunal de Justiça supl. suplemento t. tomo TJCE Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias Trad. tradutor t.u.f. Testo unico della finanza UCC Uniform Commercial Code UCLA LR University of California Law Review UCP Universidade Católica Portuguesa ULR Uniform Law Review UnivCinLR University of Cincinnati Law Review UnivPenLR University of Pennsylvania Law Review Vand. J. Transnat’l L. Vanderbilt Journal of Transnational Law vol. volume WM Wertpapier‐Mitteilungen WpHG Wertpapierhandelsgesetz WpÜG Wertpapiererwerbs‐ und Übernahmegesetz YalLJ Yale Law Journal ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZGR Zeitschrift für Unternehmens‐ und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZWB Zeitschrift für Wirtschafts‐ und Bankrecht

(14)

(15)

P

LANO

I

NTRODUÇÃO

C

APÍTULO

I:

O

NEGÓCIO FIDUCIÁRIO

:

ORIGENS

,

EVOLUÇÃO DOGMÁTICA E NOÇÃO

§1.º

Da fiducia romana às construções modernas do negócio fiduciário em alguns direitos

continentais; o (express) trust do direito inglês e a sua suposta singularidade; a fidúcia na

tradição jurídica portuguesa

§2.º

Apreciação crítica: o núcleo definidor de um conceito‐tipo de negócio fiduciário de

gestão

C

APÍTULO

II:

A

OPONIBILIDADE A TERCEIROS DO NEGÓCIO FIDUCIÁRIO DE GESTÃO

§3.º

Negócio fiduciário de gestão e terceiros no direito comparado

§ 4.º Titularidade fiduciária, destinação funcional e delimitação da responsabilidade

patrimonial do fiduciário

§5.º

Afetação funcional e separação patrimonial no direito positivo

§6.º

Negócio fiduciário, titularidade fiduciária e segregação patrimonial: a delimitação da

esfera de responsabilidade patrimonial do fiduciário

§7.º

Os atos de disposição sobre o bem fiduciário em violação do pactum fiduciae: a

posição do fiduciante no confronto com terceiros adquirentes de pretensões incompatíveis

com o vínculo fiduciário

(16)

C

APÍTULO

III:

E

STUDO DE UM CASO PARADIGMÁTICO DE TITULARIDADE FIDUCIÁRIA DE VALORES MOBILIÁRIOS

§8.º

A circulação de valores mobiliários no tráfego hodierno

§9.º

A circulação de valores mobiliários escriturais (e equiparados) no direito português;

a relevância de fenómenos de titularidade indireta de valores mobiliários como hipótese

paradigmática de titularidade fiduciária

§10.º A proteção do património dos investidores no direito da União Europeia e no direito

português

§11.º Titularidade fiduciária de valores mobiliários e separação patrimonial na insolvência

do intermediário financeiro

§12.º A transmissão ou oneração de valores mobiliários em violação do vínculo fiduciário:

a proteção do investidor e a posição dos terceiros adquirentes

§13.º Titularidade indireta de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado,

exercício de direitos de voto e imputação de direitos de voto

C

ONCLUSÕES

(17)

I

NTRODUÇÃO

I. O negócio fiduciário continua a exercer um fascínio indesmentível. A figura é

milenar, tendo origem na fiducia romana, mas foi a sua redescoberta na pandectística tardia

que lançou as bases de um longo percurso de aprofundamento dogmático que ocupou

sucessivas gerações de juristas continentais, motivados pela disseminação do instituto no

tráfego e pela prática jurisprudencial que a seu respeito se desenvolveu. Hoje, o negócio

fiduciário permanece mais popular e controverso do que nunca, o que é bem evidenciado

pela profusão de estudos e monografias sobre o tema; fenómeno a que, de resto, o direito

português não é alheio. Mesmo após sucessivas vagas de desenvolvimento doutrinal, de que

os tribunais foram muitas vezes o catalisador, estão ainda em aberto os problemas jurídicos

fundamentais que a figura suscita — mesmo aqueles que eram já debatidos na literatura do

séc. XIX. Aquele fascínio que atrás se assinalou, e que o autor desta dissertação confessa

partilhar, revela acima de tudo que, ao fim de todo este tempo, o estudo do negócio

fiduciário é ainda um trabalho em progresso.

Este contínuo enfoque no negócio fiduciário tem provavelmente duas causas

imediatas, que serão bem evidenciadas ao longo das páginas que se seguem. A primeira é a

complexidade do tema, que é consequência da peculiar configuração estrutural e funcional

que subjaz à relação fiduciária e que coloca desafios sérios de revisão de postulados bem

consolidados. O problema da oponibilidade a terceiros da posição jurídica do fiduciante — o

beneficiário do arranjo contratual a quem é reconhecido apenas um direito de crédito sobre

o fiduciário, este sim proprietário do bem fiduciado — transporta a discussão para as

fronteiras, por vezes fluidas, que separam os direitos reais e o direito dos contratos. Ele

impõe, por isso, a harmonização de coordenadas estruturantes do sistema de direito

privado, relacionadas com a tensão entre tutela do crédito e a promoção da autonomia

privada, com a elasticidade do princípio da tipicidade das situações jurídicas reais, com a

natureza absoluta e sempre uniforme do direito de propriedade ou com os efeitos reflexos

de certas pretensões obrigacionais. No plano interno, também o conteúdo da relação

contratual entre fiduciante e fiduciário é intensamente moldado pelo fenómeno de

dissociação entre propriedade e interesse que caracteriza o negócio fiduciário, o que acaba

por impor a adaptação de certas regras estruturais do negócio jurídico, e em particular dos

(18)

contratos, ao contexto particular das relações de natureza fiduciária. Assim sucede, em

especial, com a necessária concretização da malha de deveres acessórios a que o fiduciário

se encontra vinculado.

Noutro plano, a assinalada popularidade do negócio fiduciário decorre da profunda

disseminação do instituto no comércio jurídico, um facto incontornável do nosso tempo que

obrigou a ciência jurídica a um esforço de contínua atualização das construções em torno do

instituto. Em diferentes quadrantes, para a prossecução de diferentes fins e seguindo

estruturas jurídicas mais ou menos complexas, o negócio fiduciário surge como o substrato

jurídico típico de modelos de atuação em nome próprio mas para a prossecução

(predominante) de interesses alheios. Na literatura de law & economics é assinalado como a

estrutura peculiar do negócio fiduciário oferece uma alternativa flexível e informal aos

institutos assentes na personificação jurídica, permitindo a prossecução de finalidades

produtivas e de investimento, e mitigando satisfatoriamente os chamados problemas de

agência. Não sendo único, exemplo paradigmático de um setor marcado pela profusão do

fenómeno fiduciário é o mercado mobiliário, onde, ao lado de modelos especificamente

desenhados pela lei seguindo um figurino fiduciário, se multiplicam casos em que a gestão

de posições patrimoniais alheias e a criação de mecanismos de garantia assentam em

relações contratuais que, desenvolvidas no quadro da autonomia privada, rompem a

imputação jusformal de um acervo mobiliário e alocação do respetivo resultado económico.

Aliás, a ideia original deste estudo nasceu do contacto com situações da praxis em que a

titularidade e circulação de valores mobiliários tem por base modelos contratuais na sua

essência reconduzíveis ao negócio fiduciário.

II. Em traços simples e ainda sem grande comprometimento dogmático, o negócio

fiduciário pode ser descrito como o contrato mediante o qual uma parte — o fiduciário — é

investido, direta ou indiretamente, na propriedade de um bem, comprometendo‐se a geri‐lo

(lato sensu) no interesse de outrem — o fiduciante —, a quem, uma vez finda a relação

fiduciária, deverá ser devolvido o acervo patrimonial resultante daquela atividade gestória.

Emerge como traço estrutural distintivo a configuração do fiduciante como titular de um

direito de crédito sobre o fiduciário, só a este cabendo a titularidade de uma posição jurídica

enquadrável no numerus clausus dos direitos reais — que é todavia desprovida de conteúdo

(19)

económico, porque se encontra, por contrato, funcionalmente afeta à prossecução dos

interesses patrimoniais do fiduciante.

A partir desta descrição, é comum na literatura jurídica — em particular, na

continental — enquadrar os problemas jurídicos suscitados pelo negócio fiduciário com

base numa distinção fundamental: a que separa a esfera interna e esfera externa da relação

fiduciária e que, de resto, constitui uma marca incontornável da generalidade das

construções doutrinais do tema. A esfera interna compreende o conteúdo da relação

contratual estipulada entre fiduciante e fiduciário e, nesse âmbito, a determinação das suas

posições recíprocas (v.g., catálogo de deveres, intensidade desses deveres, meios de tutela

face a situações de incumprimento); a esfera externa, por sua vez, refere‐se à interseção do

arranjo que emerge do negócio fiduciário com certas categorias de terceiros, aí relevando,

em primeira linha, o tema da oponibilidade externa da posição jurídica meramente

obrigacional em que fica investido o fiduciante. Não que seja exclusiva do negócio fiduciário

esta divisão entre efeitos internos e efeitos externos; ela é, na verdade, discernível a respeito

da generalidade das relações contratuais, que suscitam, quase sempre, o problema da sua

oponibilidade (reflexa) a sujeitos que delas não são parte. Porém, a peculiar conformação

estrutural e funcional da relação jurídica que emerge do negócio fiduciário — que será

explicitada no primeiro capítulo da dissertação — torna aquela distinção entre a esfera

interna e a esfera externa particularmente adequada para apreender as constelações

problemáticas suscitadas pela figura.

Deixando para segundo plano o problema da autonomização da figura face ao

negócio simulado — problema esse que se encontra hoje ultrapassado —, este estudo tem

como objeto privilegiado a esfera externa do negócio fiduciário, ocupando‐se da

oponibilidade a terceiros daquela posição de credor reconhecida ao fiduciante, nalguns

cenários paradigmáticos. Certo que, noutros ordenamentos onde a dogmática fiduciária se

encontra num patamar de sofisticação mais avançado, a atenção da literatura (e dos

tribunais) já transbordou para a aludida esfera interna. Certo também que, incidentalmente,

a determinação das eventuais externalidades reconhecidas à posição do fiduciante não

dispensa um olhar sobre o conteúdo da relação interna, em especial sobre alguns deveres

acessórios que dela emergem. Todavia, a delimitação proposta, para além de compreensível

como forma de evitar um tratamento demasiado transversal de matérias, em prejuízo do seu

devido aprofundamento, constitui um opção natural por ser na esfera externa que se

(20)

colocam os problemas jurídicos verdadeiramente distintivos do negócio fiduciário. Ficará

evidente ao longo deste estudo como aí se multiplicam questões de relevo, que não foram

ainda, entre nós, merecedoras da devida atenção, e que só na aparência encontram uma

resposta clara no sistema normativo.

Avançando um patamar, é depois possível identificar na esfera externa da relação

fiduciária dois problemas jurídicos fundamentais. O primeiro é o da oponibilidade da

posição do fiduciante aos credores gerais do fiduciário (i.e. aqueles credores, garantidos ou

não, cujas pretensões não emergem da relação fiduciária): do que se trata é de saber se a

atribuição jusreal do bem da fidúcia ao fiduciário tem como consequência a recondução

deste bem ao património colocado à disposição daqueles credores, podendo ser por eles

penhorado e/ou integrando a massa insolvente do fiduciário; ou se, ao invés, pode o

fiduciante, titular embora de um mero direito de crédito sobre o fiduciário, opor a sua

posição àquela particular categoria de terceiros. Em síntese, interessa saber se o

ordenamento jurídico adequa a tutela externa do fiduciante (e, reflexamente, a tutela dos

credores deste — incluindo o Estado) à realidade económica que subjaz ao arranjo

fiduciário. Como se percebe, este problema não pressupõe uma atuação ilícita do fiduciário,

partindo antes de terceiros a iniciativa de agredir o património fiduciário, ainda que na

sequência de situações patológicas imputáveis ao fiduciário.

Num segundo plano e, agora sim, num cenário de infidelidade do fiduciário, interessa

determinar as consequências jurídicas externas dos atos de disposição praticados pelo

fiduciário em violação do vínculo de afetação funcional emergente do negócio fiduciário; i.e.

aqueles negócios jurídicos através dos quais o fiduciário transmite a terceiro (ou onera em

seu benefício) parte ou a totalidade dos direitos de que é fiduciariamente titular,

contrariando a função a que esses bens estavam destinados, violando a obrigação de os

(re)transferir para o fiduciante. Em causa está, agora, saber se o vínculo obrigacional que

grava a propriedade do fiduciário encerra um qualquer efeito limitador (também) da

legitimidade dispositiva que é a este reconhecida. Não sendo esse o caso, há que procurar

outros fundamentos normativos — mesmo de alcance limitado ou apenas mediato — que

permitam opor o direito de crédito do fiduciante aos terceiros que hajam adquirido uma

pretensão incompatível sobre o bem fiduciário, maxime quando de má fé.

(21)

III. O negócio fiduciário e a constelação de problemas aqui descrita não são

desconhecidos na literatura jurídica portuguesa. Aliás, foram nos últimos anos publicados

importantes estudos sobre o tema, que — mesmo centrados na fidúcia com fins de garantia

(em particular, na cessão de créditos em garantia) — contribuíram decisivamente para o

desenvolvimento da dogmática fiduciária, incluindo a respeito da vexata quaestio da

oponibilidade a terceiros da posição do fiduciante. Não obstante estes impulsos recentes, é

ainda significativa a distância que separa o labor doutrinal entre nós e o estado da discussão

noutros ordenamentos jurídicos. Prevalece dominante uma postura resignada face aos

obstáculos suscitados pela esfera externa da relação fiduciária; permanecem por explorar

coordenadas normativas centrais, relacionadas, por exemplo, com a vocação expansiva de

certos modelos contratuais de natureza fiduciária ou com a disseminação de fenómenos de

segregação patrimonial por diversos quadrantes do sistema de direito privado; e,

simultaneamente causa e consequência disto mesmo, permanece ainda pouco mais do que

incipiente o tratamento jurisprudencial do tema.

Por essas razões, é decisivo o contributo do direito comparado. Até porque, como

estas páginas demonstram, é no mínimo precipitada a asserção — tantas vezes difundida na

literatura — de que apenas os ordenamentos de common law asseguram, no quadro do trust,

uma tutela efetiva do beneficiário no confronto com terceiros. A suposta singularidade do

trust vem sendo colocada em crise, fruto do reconhecimento de inúmeras manifestações de

institutos funcionalmente análogos nos direitos continentais, na sua essência reconduzíveis

ao fenómeno da interposição gestória e a que, afinal, são também reconhecidas certas

externalidades; e é desmentida em definitivo pela ampla receção do instituto nos chamados

mixed legal systems, ordenamentos cujos sistemas de direito privado — e, em concreto, de

direitos reais — seguem uma matriz de civil law. Em resultado de um processo cujas origens

não são sequer recentes, mesmo em ordenamentos continentais de referência, com

destaque para o direito alemão, estão hoje bem consolidadas construções que permitem

reconhecer certas externalidades ao vínculo de destinação emergente do negócio fiduciário,

desenvolvidas num quadro normativo e conceptual que é — ao contrário do que sucede com

o instituto do trust, assente num peculiar sistema de fontes —, com as sempre devidas

precauções, transponível para o direito português.

(22)

IV. De tudo o que até aqui foi dito fica apenas sugerida uma direção deste estudo que

importa, todavia, deixar bem expressa. É bem conhecida a distinção — que aliás remonta ao

direito romano — entre a fidúcia para gestão (fiducia cum amico) e a fidúcia para garantia

(fiducia cum creditore), consoante o arranjo contratual se destina a assegurar a gestão em

nome próprio de uma posição patrimonial alheia ou, ao invés, surge no quadro de uma

alienação em garantia, em benefício também do fiduciário. É mais o que aproxima do que o

que separa estas duas modalidades do negócio fiduciário. É todavia também inquestionável

que a elas subjaz uma distinta conformação de interesses, que se repercute no próprio

conteúdo normativo da relação fiduciária: enquanto no negócio fiduciário com fins de gestão

é apenas ao fiduciante que cabe o interesse no aproveitamento do bem fiduciado, assim não

sucede na fidúcia para garantia, em que, pelo menos até ao cumprimento da obrigação

garantida, também o interesse do fiduciário se projeta sobre o acervo patrimonial

transmitido fiduciariamente. Esta diferente conformação de interesses tem reflexo direto no

conteúdo normativo típico da relação contratual que emerge num e noutro caso.

O anunciado estudo da oponibilidade a terceiros da posição do fiduciante tem como

pressuposto uma delimitação ao negócio fiduciário de gestão. A relação jurídica que

constitui o objeto paradigmático da análise que se segue é, por isso, reconduzível ao

fenómeno da interposição gestória de interesses alheios, caracterizado pela dissociação clara

entre a alocação jurídica de um bem e o interesse no aproveitamento do mesmo e, portanto,

caracterizado também pela rutura entre a imputação do conteúdo formal (poderes,

faculdades, deveres) de uma situação jurídica e a imputação substancial do seu resultado

económico. Esta delimitação não permite apenas conter, de forma precisa, o conteúdo

normativo da figura que pretendo estudar e, com isso, conter também o âmbito desta

dissertação. São conhecidas as fronteiras fluidas da categoria do negócio fiduciário, as quais

são porém tornadas mais conspícuas com esta circunscrição funcional aos casos de fiducia

cum amico, o que, por seu turno, facilita a própria apreensão dos problemas jurídicos que

aqui pretendo tratar. Adicionalmente, a delimitação proposta sugere uma aproximação do

fenómeno fiduciário a um tipo legal que ocupa uma posição central no sistema de direito

privado e que se identifica com a gestão em nome próprio de posições patrimoniais alheias:

o mandato sem representação. Limitando o estudo ao negócio fiduciário de gestão, fica

aberto o caminho para avançar por terrenos ainda pouco explorados entre nós, que passam,

na sua essência, por testar o caráter modelar da disciplina do mandato sem representação,

vendo nela o embrião do quadro normativo regulador da propriedade por conta de outrem.

(23)

Por essa razão, não serão aqui abordados problemas particulares da fidúcia com fins

de garantia e que, aliás, mereceram tratamento eloquente na doutrina portuguesa em

tempos recentes. O que não significa que, como será aliás assinalado, os resultados apurados

ao longo desta dissertação a respeito da oponibilidade a terceiros da posição do fiduciante e

formulados para a fiducia cum amico não possam ser estendidos para (pelo menos) certas

manifestações da fiducia cum creditore — não prescindindo embora de precauções

hermenêuticas, justificadas pela assinalada conformação de interesses distinta que subjaz a

estas duas modalidades do negócio fiduciário.

V. Até agora, o tema desta dissertação vem sendo situado no direito comum. Já

sugeri, todavia, que a ideia original deste estudo nasceu do contacto com situações jurídicas

(atípicas) de natureza fiduciária num domínio especial: o direito mobiliário. Na verdade, um

olhar menos focado no edifício legal em que assenta a circulação de valores mobiliários ou

nos modelos contratuais tipificados na lei, e mais nas práticas dos agentes do mercado

(emitentes, investidores, intermediários financeiros) revela bem como o registo e depósito

de valores mobiliários esconde uma realidade jurídica complexa, em que se multiplicam

situações de inequívocas tonalidades fiduciárias. Sendo inquestionável a diversidade

estrutural e funcional que lhes subjaz, é possível atribuir a essas criações do tráfego alguns

traços consistentes: elas assentam na imputação da titularidade dos valores mobiliários a

um intermediário financeiro, na prestação de um serviço profissional; é patente a natureza

instrumental e por princípio temporária dessa titularidade, em resultado da vinculação do

intermediário financeiro ao interesse patrimonial do cliente que motiva a operação; e releva

a estipulação de um programa contratual, mais ou menos complexo, destinado a regular a

atuação fiduciária do intermediário financeiro — por exemplo, a respeito do exercício dos

direitos inerentes — e que, de forma expressa ou implícita, impõe a (re)transmissão

daqueles valores mobiliários para a esfera do investidor.

É imensa a relevância prática destas hipóteses de titularidade por conta de valores

mobiliários, como é muito significativo o volume de valores mobiliários que, no mercado

português, elas envolvem, mesmo em situações que não apresentam conexão com outros

ordenamentos. Construídas no quadro da autonomia privada, elas têm como catalisador a

dinâmica própria do tráfego dos negócios, a que não é indiferente a influência dos usos

comerciais prevalecentes noutros mercados financeiros dominantes. A sua relevância

(24)

encontra no fundo justificação no cosmopolitismo que caracteriza o direito comercial (e

portanto também o direito mobiliário) hodierno, cuja evolução é decisivamente ditada e

guiada pelas práticas e necessidades de um mercado cada vez mais globalizado e integrado.

Ainda assim, é possível discernir nestas situações certas configurações jurídicas

padronizadas e uniformes, que sem dúvida permitem e justificam o seu estudo e

enquadramento dogmático. Isso mesmo sucede no caso paradigmático de que esta

dissertação se pretende ocupar em maior profundidade: o da chamada titularidade indireta

ou intermediada de valores mobiliários (na literatura internacional, que dedicou

significativa atenção ao fenómeno nos tempos recentes, intermediated holding of securities

ou intermediated securities).

Conforme a seu tempo ficará descrito, trata‐se de relações de investimento

caracterizadas pela atribuição ao intermediário financeiro de um papel que ultrapassa a

função de mero custodiante, sendo antes chamado a atuar, de forma socialmente

padronizada e por conta de múltiplos investidores, como o titular de valores mobiliários em

nome próprio, mas na prossecução de interesses patrimoniais alheios. Estes modelos

privilegiam a flexibilidade operacional permitida pelo recurso a práticas de pooling —

assentes na utilização das chamadas contas omnibus (contas jumbo ou contas globais) —, em

que o intermediário financeiro inscreve, de forma indistinta e não segregada, os valores

mobiliários por si detidos por conta de múltiplos investidores, ficando a imputação das

posições individuais de cada um destes dependente dos registos internos do ou dos

intermediários financeiros envolvidos. Assentes em relações contratuais que agregam

características do contrato de depósito/registo de valores mobiliários e do mandato (sem

representação), construídas no quadro da autonomia privada, estas situações têm como

consequência jurídica o afastamento entre emitente e investidor final, cuja relação passa a

ser marcada por um ou mais níveis de intermediação.

Certo é que este modelo de circulação de valores mobiliários, que parece de facto

remeter o intermediário financeiro para uma atuação tipicamente fiduciária, materializa no

domínio especial do direito mobiliário a problemática da oponibilidade a terceiros da

posição do beneficiário daquela atuação gestória. Neste cenário, o investidor deixa de estar

apenas exposto ao risco de investimento, aquele que é indissociável da negociação em

valores mobiliários e que está indexado à situação patrimonial da sociedade emitente. Além

desse, e porque os valores mobiliários não estão na sua esfera de titularidade, o investidor

(25)

fica exposto quer ao risco de insolvência do intermediário financeiro, caso em que interessa

saber se e em que medida o acervo fiduciário se encontra a salvo dos demais credores do

intermediário financeiro, quer ao risco de incumprimento do programa contratual

estipulado, interessando a este respeito determinar o nível de tutela que o ordenamento

mobiliário oferece num cenário em que o intermediário financeiro aliene ou onere

ilicitamente os valores mobiliários de que é apenas titular fiduciário. Porque normalmente

estas cadeias de titularidade apresentam conexão com mais do que um ordenamento

jurídico, estão‐lhes associados ainda intrincados problemas de direito conflitual. Sem

prejuízo do seu manifesto interesse, não é todavia essa a abordagem do fenómeno que

pretendo privilegiar, que, na realidade, imporia um desvio significativo ao roteiro traçado

para este estudo.

Por razões dogmáticas mas também pragmáticas, é assim um exercício dialético

entre direito geral e direito especial que pretendo levar a cabo nestas páginas. De um lado,

as coordenadas extraídas do direito comum servirão como pano de fundo para o

enquadramento daqueles problemas da esfera externa da relação fiduciária quando

suscitados no domínio mobiliário, ao mesmo tempo que — em sentido inverso — a

apreensão das tendências normativas que caracterizam este subsistema jurídico poderão

contribuir para consolidar as conclusões afirmadas a respeito da dogmática fiduciária geral.

Por outro lado, é também evidente que a assinalada relevância sistémica da titularidade

indireta não despertou ainda a devida atenção entre nós, onde a literatura especializada se

debruça, quase sempre, sobre os valores mobiliários que permanecem dentro do sistema,

nada ou muito pouco se dizendo sobre o regime destas complexas cadeias de intermediação.

De um prisma de enquadramento jurídico, elas permanecem envoltas num manto de

desconhecimento e incerteza, incompatível com o regular funcionamento do mercado. Isto

num tempo — que foi o que durou a escrita desta dissertação — em que a falência de

instituições financeiras e o risco de contágio daí decorrente passou de mera hipótese

académica para um problema da vida real, a que (também) os juristas foram chamados a dar

respostas claras.

VI. Feitas estas considerações introdutórias, que serviram para uma apresentação

preliminar dos problemas jurídicos a tratar e para uma primeira delimitação do âmbito

desta dissertação, é tempo de avançar, apresentando o roteiro do trabalho.

(26)

Como se impunha, o propósito do primeiro capítulo é o de apresentar uma noção

preliminar de negócio fiduciário de gestão, que se afigure isenta de compromissos e

preconceitos suscetíveis de enviesar o terreno dogmático em que, depois, pretendo

enquadrar os problemas da esfera externa da relação fiduciária. Para isso, é imperativo um

percurso pela literatura jurídica, a fim de apurar os termos em que a figura é genericamente

descrita: depois de uma breve referência histórica à fiducia romana, a que remontam as

origens do negócio fiduciário do nosso tempo (§1.1), é feita uma primeira incursão por

alguns direitos estrangeiros — que, entre outros propósitos, serve também para ensaiar a

aproximação do trust ao negócio fiduciário, digamos, continental (§1.2) —, seguida de um

excurso sumário pela doutrina portuguesa (§1.3). Não pretendo, nesta fase ainda

preliminar, tocar o tema central da oponibilidade a terceiros da posição do fiduciante, mas

tão só identificar as fórmulas usadas na doutrina para definir ou descrever o negócio

fiduciário, por essa via traçando, em termos mais precisos, as constelações problemáticas

que dele emergem. Esse fim não dispensa, porém, uma verdadeira abordagem crítica,

destinada a assinalar as fragilidades e inconsistências das caracterizações do instituto que

permanecem dominantes na literatura e que denotam ainda um excessivo apego às

formulações usadas no tempo da pandectística.

Nessa direção, procuro identificar uma noção mínima de negócio fiduciário,

composta por elementos estruturais e funcionais nucleares e que com rigor distinguem a

figura no confronto com outras categorias negociais, evitando a sua contaminação por

certos traços de regime que, sob pena de uma inversão metodológica intolerável, não podem

ser simplesmente assumidos (§2.º). É ainda nesta etapa da dissertação que será ensaiada a

aproximação conceptual entre a categoria do negócio fiduciário e o mandato sem

representação, o que constitui o primeiro passo necessário para a comprovação da hipótese

da natureza modelar da disciplina deste tipo contratual.

VII. Traçados os contornos da figura, o estudo da esfera externa tem início com uma

incursão por alguns direitos estrangeiros (§3.º). Já antes assinalei a postura não resignada

que prevaleceu noutros ordenamentos (continentais) perante os obstáculos suscitados pelo

tema. A partir desse pressuposto, a análise juscomparativa tem como propósito imediato a

identificação dos caminhos percorridos na literatura e nos tribunais para fundamentar uma

tutela do fiduciante para fora da relação fiduciária. Mas, num segundo plano, pretendo

(27)

também assinalar o impacto mais amplo na ciência jurídica dos desenvolvimentos

dogmáticos promovidos pelo estudo do negócio fiduciário, que funcionaram como

catalisador para a revisitação de coordenadas normativas centrais do sistema de direito

privado (v.g., as ponderações subjacentes aos fenómenos de segregação patrimonial ou o

alcance normativo da dicotomia entre direitos reais e direitos obrigacionais).

O texto começa pelo direito alemão, cabeça de estirpe da família romano‐germânica,

com uma apresentação sintética, mas completa, do estado atual da discussão dogmática

centrada na fiduziarische Treuhand e na tutela que vem sendo reconhecida ao Treugeber nas

relações com terceiros (§3.1). É significativo o espaço dedicado a esta análise, o que se

justifica pela diversidade e profundidade das abordagens ensaiadas para o tema da

oponibilidade externa da relação fiduciária, que sem dúvida permitem lançar alguma luz

sobre o caminho a percorrer para o esboço de uma teoria do negócio fiduciário também no

nosso ordenamento. Segue‐se uma incursão pelos direitos italiano e suíço, que tem um

propósito bem identificado: salientar como a teoria do negócio fiduciário se desenvolveu,

naqueles ordenamentos, em diálogo com a disciplina do mandato sem representação, onde o

tema das externalidades da posição jurídica do fiduciante é enquadrado, no contexto de um

debate doutrinal e jurisprudencial que permanece aceso (§3.2). Atentas as semelhanças

com o quadro legal da representação indireta vigente entre nós — em particular, para o que

aqui interessa, a respeito do regime da responsabilidade patrimonial do mandatário —, a

utilidade deste esforço de comparação é por si só evidente.

Já o percurso pelo direito inglês tem como premissa apriorística o reconhecimento

da oponibilidade genérica da posição do beneficial owner de um trust fora da relação com o

trustee (§3.3). De resto, na literatura continental, esse dado normativo constitui o ponto de

partida para a própria apresentação da figura, apontado quase sempre como um traço

distintivo do trust na tradição jurídica europeia, desenvolvido num quadro de fontes

particular. Tal não elimina por completo, todavia, o interesse numa análise juscomparativa,

mesmo que delimitada a matérias relativamente às quais a apreensão da dogmática do trust

pode — ainda que apenas de forma reflexa — contribuir para enquadrar o negócio

fiduciário no direito português. Pretendo, por isso, centrar a análise no apuramento dos

fundamentos substantivos em que assenta a tutela externa do beneficial owner e, sobretudo,

fazer referência à atual discussão acerca da natureza jurídica da posição que é reconhecida

ao fiduciante, que coloca em crise uma oposição estrita entre property claims e personal

(28)

claims e revela bem como, mesmo num direito onde está consolidada uma tutela erga omnes

do fiduciante, nem por isso esse resultado pressupõe o inevitável reconhecimento da

proprietary nature da sua posição.

Desde já se adverte que este percurso juscomparativo é, de certa forma, assimétrico,

não sendo a grelha comparativa preenchida com a mesma extensão e profundidade a

respeito de todos os direitos. Essa assimetria encontra porém o seu fundamento num juízo,

aqui plenamente assumido, de que cada um dos ordenamentos selecionados contribui de

forma distinta para a análise do direito português que é depois desenvolvida; isso mesmo

ficará evidente a longo do texto. O percurso de direito comparado termina com uma breve

síntese conclusiva, na qual são assinalados os aspetos convergentes e divergentes, lançando

o terreno para a discussão subsequente (§3.4).

VIII. De volta ao direito português, o texto dedica‐se definitivamente à busca de

respostas para o primeiro problema fundamental da esfera externa da relação fiduciária:

saber se é inevitável reconhecer ao património fiduciário o mesmo tratamento a que ficam

sujeitos os demais bens de que o fiduciário é proprietário, integrando a garantia geral deste,

ou se, não obstante ser titular de um direito de crédito oponível ao fiduciário, o fiduciante

dispõe de prerrogativas de separação daquele acervo patrimonial detido por sua conta, seja

num cenário de execução singular movida contra o fiduciário, seja na insolvência deste.

Reduzido à sua essência jurídica, este problema implica traçar de forma rigorosa a

relação que se estabelece entre autonomia privada — a fonte do negócio fiduciário atípico

— e o reconhecimento normativo de um efeito de separação patrimonial. Daí que o

problema comece por ser enquadrado no tema da responsabilidade patrimonial e na

dogmática do património do devedor. Segue‐se uma apresentação sumária do estado da arte

da doutrina e jurisprudência portuguesas, cujo propósito é o de identificar os critérios

normativos comummente aceites para a delimitação da esfera de responsabilidade

patrimonial do devedor, e para o reconhecimento da autonomia patrimonial (§4.1).

Terminado esse breve enquadramento, segue‐se a análise crítica, na qual pretendo

demonstrar que, em grande parte, a doutrina hoje dominante em tema de responsabilidade

patrimonial parece ser o resultado mais da aceitação apriorística das clássicas construções

subjetivistas do património do que de uma adequada avaliação do direito positivo (§4.2).

Por isso, aquela doutrina afasta‐se de um ordenamento jurídico profícuo, não apenas em

(29)

tempos recentes, em manifestações de segregação patrimonial relevantes nos mais variados

quadrantes jurídicos — incluindo em institutos nucleares do sistema de direito privado —,

cuja projeção no tráfego e relevância dogmática, se não basta para desmoronar os seus

alicerces, serve seguramente para questionar o alegado caráter excecional e extravagante

dos fenómenos de autonomia patrimonial. As conceções ainda dominantes parecem

desconsiderar a evolução constante do direito positivo, que é hoje menos revelador — nas

palavras do autor italiano A.

G

AMBARO

— de uma tendência antropomórfica de projetar nos

institutos jurídicos as características da pessoa humana. A profunda mitigação do postulado

da unidade patrimonial dos sujeitos parece ser acompanhada pelo reconhecimento alargado

de funções produtivas dos patrimónios autónomos, por oposição às limitadas finalidades de

liquidação e conservação que lhes são normalmente associadas, e acompanhada também

pela progressiva ampliação do espaço reservado à autonomia privada, não apenas na

modelação da forma, conteúdo e efeitos destes fenómenos de segregação patrimonial, mas

mesmo na sua efetiva criação.

Ora, a construção de uma teoria do património não pode deixar de procurar

interpretar, combinar e sistematizar os preceitos legais que, mesmo que de forma parcelar,

regulam a delimitação da garantia geral do devedor, em busca de uma coerência interna que

sirva de fonte de critérios normativos claros e racionais. Nesse pressuposto, recorrendo a

um percurso hermenêutico que, em simultâneo, valoriza elementos sistemáticos e

teleológicos, pretendo testar a verdadeira validade normativa de muitos dos postulados

estruturantes em tema de responsabilidade patrimonial, e que têm impacto direto no

problema fiduciário a resolver. Em traços simples, que serão detalhados nas páginas que se

seguem, interessa demonstrar, e não assumir, que o património executável é mesmo por

princípio delimitado pela esfera de direitos patrimoniais de que o devedor é titular,

irrelevando na base considerações de índole dinâmica e funcional. Interessa também apurar

a verdadeira relação que o direito positivo estabelece entre património geral e património

especial, e delimitar o papel que, nesse âmbito, é afinal reconhecido à autonomia privada. E

interessa, decisivamente, determinar se e em que medida o ordenamento permite que certas

pretensões de natureza creditícia interfiram na delimitação da garantia geral do devedor,

em particular aquelas cujo efeito é a instrumentalização de uma determinada situação

proprietária.

(30)

Para esta indagação, proponho um percurso por diversas manifestações de

segregação patrimonial consagradas em diferentes quadrantes jurídicos, a fim de, no

essencial, apreender as ponderações normativas que lhes estão subjacentes. Nesse quadro,

assume relevância paradigmática a figura do mandato sem representação e o regime de

responsabilidade por dívidas aí consagrado (§5.1), mas são igualmente descritos outros

fenómenos de autonomia patrimonial no direito das sucessões (§5.2), no direito comercial

(§5.3) e no direito da insolvência (§§5.4 e 5.5). Terminado este percurso, são traçadas

algumas conclusões intercalares, altura em que ficará traçado o pano de fundo dogmático

em que será procurada a solução para o problema da oponibilidade do vínculo fiduciário aos

credores gerais do fiduciário (§5.6).

Completada esta análise, ficará claro que a titularidade jurídica parece assumir afinal

um papel indiciário ou, mesmo, residual enquanto instrumento de delimitação da esfera

patrimonial do devedor, que cede perante outras ponderações normativas que o quadro

legal encerra. A lei adota um conjunto de critérios de resolução do potencial conflito entre

diferentes categorias de credores que, de forma consistente e constante, e encontrando no

mandato sem representação a sua matriz conceptual, se afastam de uma perspetiva

puramente estática e formalista, em favor de uma abordagem dinâmica, funcional e objetiva,

que valoriza certos vínculos funcionais que gravam (e limitam) o exercício de direitos

patrimoniais. Isso mesmo sucede nos casos em que — como no negócio fiduciário gestório

— a titularidade de um direito patrimonial se destina a prosseguir um interesse alheio e,

dessa forma, se afigura instrumental para a prossecução de um fim específico, que pode ser

de gestão, de garantia ou de conservação. É por seu turno incontornável a relevância

dogmática de casos em que é normativamente reconhecida oponibilidade externa a posições

jurídicas obrigacionais e relativas, que abalam a associação tradicional entre a oponibilidade

de posições subjetivas e a respetiva natureza jurídica.

Recolhidos estes dados, o texto segue para a comprovação definitiva da vocação

expansiva do regime de responsabilidade por dívidas do mandato sem representação (cf.

art. 1184.º), procurando identificar aí um critério normativo de delimitação da esfera de

responsabilidade patrimonial genericamente aplicável às situações de titularidade fiduciária

com fins de gestão (§6.1), e descrevendo as principais consequências de regime que daí

resultam em benefício do fiduciante (§6.2). A hipótese formulada é, como já sugerido,

suscitada de imediato por uma abordagem juscomparativa da dogmática fiduciária. Em

(31)

diferentes ordenamentos continentais, a consolidação da tutela do fiduciante assenta

decisivamente no reconhecimento da vocação expansiva de regimes predispostos para tipos

contratuais particulares — mas nucleares — que revestem natureza fiduciária. No direito

italiano, como no suíço, reside na extensão da disciplina de responsabilidade por dívidas do

mandatário sem representação o fundamento da oponibilidade externa do vínculo

fiduciário, mesmo que emergente de negócio atípico. Discussão análoga tem lugar no

ordenamento alemão, onde parte significativa da doutrina — com ressonância nos tribunais

— sustenta a generalização das regras que, na comissão, asseguram a oponibilidade da

posição do comitente a terceiros, em particular credores gerais do comissário. Com

variações mais ou menos sensíveis no edifício argumentativo utilizado, une na base estas

posições a valorização da vocação geral que subjaz a estes regimes especiais de

oponibilidade, que justificaria o alargamento do seu âmbito de aplicação à generalidade das

situações de titularidade fiduciária. Porém, como pretendo demonstrar adiante, não se

esgotam na importação de soluções prevalecentes noutros direitos as razões para testar a

aludida vocação expansiva do regime de responsabilidade por dívidas do mandatário sem

representação (cf. art. 1184.º), que, na realidade, encontra também no direito português

fundamentos dogmáticos sólidos.

IX. Avanço depois para a segunda problemática fundamental situada na esfera

externa da relação fiduciária, aquela em que o fiduciário aliena ou onera o património

fiduciário em violação do pactum fiduciae (§7.º). Antecipe‐se que o menor número de linhas

dedicadas a este tema não deve induzir no erro de que são menores os desafios que ele

coloca, ou menor o interesse que ele suscita. Sucede que, como ficará bem patente, a

resolução deste conflito entre fiduciante e terceiros adquirentes de uma pretensão

incompatível sobre o bem fiduciário beneficia amplamente das conclusões apuradas a

respeito da oponibilidade do vínculo fiduciário aos credores gerais do fiduciário e, em

particular, das coordenadas relacionadas com o alcance normativo de certas disposições

previstas para o mandato sem representação. Ficará claro que o reconhecimento de um

efeito de separação patrimonial — como aquele que a lei consagra para os bens do mandato

— não tem o seu alcance normativo limitado à circunscrição da esfera de responsabilidade

de um sujeito, transbordando para certas prerrogativas de disposição, que podem afinal ser

também limitadas (mesmo que apenas parcialmente).