DIREITO DO TRABALHO I
PROF. MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO
Faculdade de Direito de Lisboa
Estes apontamentos não dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo Professor Regente e Assistente.
PARTE I: INTRODUÇÃO 1. DOGMÁTICA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO §1: NOÇÃO LEGAL
O nosso ordenamento jurídico dispõe de uma noção legal de contrato de trabalho: o
contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas (art.
10º).
Partindo desta noção legal, conseguimos delimitar o conceito de contrato de trabalho recorrendo aos seguintes elementos:
•
Actividade produtiva: a actividade laboral valoriza-se por si mesma e nãopelos resultados em que se traduza. Este elemento coincide com o conceito jurídico de prestação, uma vez que é uma conduta desenvolvida no interesse do credor. Mais concretamente, trata-se de uma prestação de facto positiva.
•
Actividade livre: o requisito da liberdade deve ser entendido de duasperspectivas – enquanto liberdade do trabalhador enquanto homem, e enquanto acto voluntário não imposto por nenhuma das partes. A importância histórica deste elemento é óbvia.
o
Da conjugação destes dois elementos isolamos o conceito deactividade produtiva livre, o qual engloba realidades como o trabalho
subordinado, que será nesta sede estudado.
•
Actividade retribuída: a retribuição é o elemento essencial do contrato detrabalho, uma vez que consiste no corolário do requisito da liberdade do prestador – o trabalho servil não é pago.
•
Actividade desenvolvida em situação de dependência: necessário é que otrabalhador se encontre numa posição de dependência ou de subordinação em relação ao credor. Este elemento encontra-se patente na noção legal supra (“sob a autoridade e direcção” [do empregador]). A maioria doutrinária prefere a expressão “heterodeterminação” para indicar que o conteúdo do elemento de trabalho é determinado pelo credor. Mais do que reconduzir este elemento à actividade de trabalho em si, ROSÁRIO PALMA RAMALHO prefere evidenciar a dimensão subjectiva da dependência pessoal do trabalhador.
•
Actuação jurídica privada do credor do trabalho: o trabalho subordinadoprivado é aquele que interessa ao Direito do Trabalho, pelo que não estudaremos o regime da função pública (na qual o ente público actua munido de ius imperii).
§2: NOÇÃO PROPOSTA
Face ao que foi exposto supra, adoptaremos a noção de trabalho subordinado enquanto modalidade de actividade laborativa: actividade humana produtiva, destinada ab initio à satisfação das necessidades de outrem, desenvolvida a título oneroso para um sujeito
privado ou que actua como tal, por um trabalhador livre e dependente.
Nestes termos, o trabalho subordinado constitui o fenómeno nuclear do Direito do Trabalho.
2. FONTES DO DIREITO DE TRABALHO §1: O SISTEMA DE FONTES LABORAIS
As fontes do Direito do Trabalho podem dividir-se em:
• Fontes internacionais: o Direito Internacional o Direito Comunitário
• Fontes internas comuns
• Fontes laborais internas específicas o Autónomas
o Heterónomas
§2: HIERARQUIA DE FONTES
As fontes juslaborais obedecem à seguinte hierarquia: 1. CRP
o Direito Internacional geral Direito Comunitário originário o Direito Comunitário derivado 2. Lei
3. IRCT
4. Regulamento Interno de Empresa (RIE) 5. Costume
6. Usos
Esta primeira abordagem é insuficiente, uma vez que podemos observar casos de conflitos hierárquicos entre algumas fontes, pelo que cumpre apreciar.
§3: A CONSTITUIÇÃO
Neste âmbito, a matéria que assume maior importância são os princípios constitucionais de incidência laboral. Assim, temos princípios que:
•
Se dirigem a todos os trabalhadores, subordinados ou não:o
Direito ao trabalho (art. 58º, nº 1 CRP)o
Direito de acesso a cargos públicos (art. 50º, nº 1 CRP) o Liberdade de circulação (art. 44º CRP)o Acidentes de trabalho (art. 59º, nº 1 f) CRP) o Liberdade de escolha da profissão (art. 47º CRP)
•
Se dirigem apenas aos trabalhadores subordinados (do sector privado e público):o Segurança no emprego
o Proibição de despedimento sem justa causa (art. 53º CRP) o Direito a férias (art. 59º CRP)
o Retribuição e tempo de trabalho o Liberdade sindical (art. 55º CRP) o Greve (art. 57º CRP)
o
Negociação colectiva (art. 56º CRP)Coloca-se, a este respeito, o problema da denominada eficácia civil ou horizontal dos
direitos laborais fundamentais, ie, até que ponto podem estes direitos ser invocados no
conteúdo de vínculos de natureza privada e entre sujeitos privados (já que foram originariamente concebidos enquanto prerrogativas dos cidadãos perante o Estado).
VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO sustentaram que as normas constitucionais
obrigam as entidades privadas do mesmo modo que obrigam as entidades públicas.
Já JORGE MIRANDA considera que só se verifica a eficácia directa e imediata dos direitos fundamentais nos vínculos privados nos casos em que uma das partes detém uma posição de poder ou de autoridade e com base num argumento de identidade de razão com os vínculos públicos. A relação de trabalho é, pois, uma relação de poder e o trabalhador pode invocar o direito fundamental contra o empregador, mas não o inverso.
Por fim, MENEZES CORDEIRO assume uma posição mais restritiva, segundo a qual a eficácia civil dos direitos fundamentais não é directa, carecendo necessariamente da
mediação de princípios gerais (vg princípio da boa fé ou abuso do direito), não só pela
natureza privada dos entes jurídicos em questão e dos interesses em jogo, mas também pelos riscos de utilização disfuncional que uma posição demasiado aberta poderia envolver. Estabelece, de seguida, a distinção entre direitos fundamentais de incidência laboral e direitos fundamentais que assistem ao trabalhador e ao empregador, não nessa qualidade mas enquanto pessoas ou cidadãos (vg reserva da intimidade da vida privada, liberdade política e religiosa, exames médicos, discriminações, tratamento de dados pessoais, etc.).
Neste sentido, ROSÁRIO PALMA RAMALHO sustenta que os direitos fundamentais de incidência laboral podem ser directamente invocados no vínculo de trabalho, desde que
revistam natureza preceptiva (art. 59º, nº 1 a) CRP), e não programática (natureza
programática: a norma não é de aplicação imediata para os particulares, uma vez que estes têm que invocar a inconstitucionalidade por omissão contra o Estado, e não contra outros particulares). A autora defende o reconhecimento da eficácia civil dos direitos fundamentais no domínio laboral, já que o vínculo laboral engloba dois elementos essenciais: o elemento de poder e o elemento de pessoalidade.
Conclui-se: eventuais restrições a estes direitos fundamentais devem ser limitadas ao mínimo, assegurando-se a salvaguarda do conteúdo essencial dos mesmos.
Perante uma norma constitucional devemos classificá-la da seguinte forma:
• 1º critério: quanto ao âmbito de aplicação – norma que se aplica a todos os trabalhadores, ou apenas aos trabalhadores subordinados?
• 2º critério: quanto à matéria – norma que se aplica a situações individuais laborais ou ao direito colectivo do trabalho?
• 3º critério: quanto à eficácia civil – norma preceptiva ou programática? Os direitos fundamentais de incidência laboral são susceptíveis dos seguintes limites:
•
Limites imanentes: inerentes a qualquer direito (já que nenhum direito éabsoluto ou ilimitado) e podem conduzir a situações de abuso do direito (art. 334º CC) – exemplo: despedimento de dois trabalhadores que tiveram relações sexuais no local de trabalho, descobertos porque alguém espreitara pela fechadura da porta (justificado, na opinião de ROSÁRIO PALMA RAMALHO, contra MENEZES CORDEIRO).
•
Limites extrínsecos: decorrem do relevo de outros interesses ou direitos (vgdireito fundamental do próprio empregador, como o direito à livre iniciativa económica – arts. 61º, 80º c) e 86º CRP), que podem entrar em colisão com os direitos dos trabalhadores. A solução parte da cedência recíproca e equilibrada dos direitos em confronto, ou da prevalência do direito correspondente ao interesse que, no caso concreto, seja superior (colisão de direitos, art. 335º CC). Exemplos em que os interesses da organização devem prevalecer:
o Trabalhador numa loja do Benfica que ostenta um cachecol do Sporting: liberdade de imagem do trabalhador vs direito à imagem da empresa de tendência.
o Médico recusa-se a ser submetido a um teste ao vírus da SIDA: direito à integridade física vs direito à saúde dos pacientes. Ao negar-se a fazer o teste, viola ilegitimamente o dever de obediência e há fundamento para despedimento com justa causa (art. 19º).
o Trabalhador é despedido de uma empresa por ter praticado o crime de furto noutra empresa.
o Muçulmano que trabalha numa fábrica de cerveja não pode invocar a liberdade religiosa para não se deslocar ao local de trabalho.
o O médico católico pode recusar-se a praticar IVG, por razões éticas, mas não depois de ter concorrido para trabalhar numa clínica de abortos.
o Um partido político de direita pode despedir um empregado que se assuma de partido político oposto.
•
Limites voluntários: podem decorrer da vontade do próprio trabalhador(auto-limitações) ou do acordo entre o trabalhador e o empregador, exarado no CT. ROSÁRIO PALMA RAMALHO propõe a aplicação conjugada do regime de tutela de direitos, liberdades e garantias (art. 18º CRP) e do regime da protecção dos direitos de personalidade (art. 81º CC). Admitida a eficácia privada dos direitos fundamentais, qualquer pacto ou declaração do trabalhador no sentido da restrição desses direitos fundamentais tem que reconduzir-se ao mínimo e deve deixar intocado o conteúdo essencial daqueles direitos (sob pena de invalidade). Mesmo os limites voluntários são limitados.
CASOS PRÁTICOS 1.
Em 2008 foi assinado um acordo entre a Associação de Empregadores do Norte do Sector do Comércio e o Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio.
• Associações de empregadores (arts. 506º ss): pessoas laborais colectivas que representam os interesses dos trabalhadores, enquanto tais. Constituem o parceiro natural das associações sindicais.
•
Associações sindicais (art. 451º c) e 475º ss): associações privadas cujo objectivo é a defesa dos interesses sócio-profissionais dos trabalhadores, entre as quais se conta o sindicato, ou associação sindical stricto sensu (art. 476º a)).• O acordo celebrado entre estas duas entidades, em representação dos seus membros, designa-se convenção colectiva de trabalho (doravante, CCT) e consiste num IRCT negocial (instrumento de regulamentação colectiva de trabalho). Visa regular as situações juslaborais individuais e colectivas numa profissão ou num sector de actividade, numa determinada área geográfica ou no âmbito de uma empresa.
• Mais concretamente, a CCT em apreço é um contrato colectivo (art. 2º, nº 3 a)): convenção celebrada ente associações sindicais e associações de empregadores. O critério distintivo das três modalidades de CCT consagradas na lei (contrato colectivo, acordo colectivo e acordo de empresa: CC, AC e AE, respectivamente) reside na qualidade dos entes laborais outorgantes.
• Atendendo ao âmbito substancial de aplicação das CCT, estas podem ser (art. 535º):
o CCT horizontais: aplicáveis a uma profissão ou a uma categoria profissional
o
CCT verticais: aplicáveis a um sector de actividade económica• No caso em estudo, o CC é vertical, aplicável ao sector do comércio.
Esse acordo incluía a seguinte norma, actualizada para esse ano: “o salário mínimo dos trabalhadores é de 500€”.
A, balconista numa loja de roupa do Porto (inscrita naquela associação de empregadores), sindicalizado há muito no referido sindicato, teve conhecimento daquela norma e, questionando a sua validade face à retribuição mínima garantida por lei
(426€/mês para 2008, ao abrigo do art. 266º), tem dúvidas sobre o valor correcto do seu salário.
•
A está sindicalizado no sindicato outorgante do CC: decorre do princípio da filiação, consagrado no art. 552º, que uma CCT apenas obriga os empregadores que a subscrevam ou que estejam inscritos na associação de empregadores outorgante, bem como os trabalhadores ao serviço desses empregadores, desde que estes sejam membros das associações sindicais outorgantes. Neste caso, ao contrato de trabalho de A (doravante, CT) aplica-se o CC vertical em causa, bem como qualquer outra CCT que venha a aplica-ser acordada.•
A norma do CC prevê a remuneração de 500€, em contraste com a previsão legal que consagra o salário mínimo de 426€/mês (art. 266º). Estamos perante um conflito hierárquico entre duas fontes do Direito do Trabalho: os IRCT (CC, no caso) e a lei (o Código do Trabalho).•
O conflito em causa é hierárquico na medida em que contrapõe fontes de Direito do Trabalho de diferente grau hierárquico: a lei situa-se, em princípio, num patamar superior ao do IRCT. Todavia, esta situação pode ser invertida, em termos que veremos infra.• Impõe-se a resolução de uma questão prévia, antes da resposta a este conflito:
o 1º: o IRCT foi validamente celebrado? – sem dados que apontem em sentido inverso, defenderemos que sim: pelo menos, as partes outorgantes correspondem àquelas legalmente previstas para a celebração do CC (art. 2º, nº 3 a)).
o 2º: o IRCT aplica-se a este trabalhador? – A está filiado, pelo que a resposta não pode deixar de ser afirmativa, por força do princípio da filiação (art. 552º).
•
Respondida a questão prévia supra, cumpre qualificar a norma legal em causa (art. 266º), para saber como e até que ponto pode a fonte laboral inferior (o IRCT) afastar a fonte laboral superior (a lei). A classificação da norma laboral impõe-se não só quanto às normas legais, mas também quanto às normas que constem de IRCT. As normas laborais podem corresponder a três categorias:o Normas supletivas: normas que admitem o seu afastamento em qualquer sentido (mais ou menos favorável), quer por fonte de valor inferior, quer pelo CT.
o Normas imperativas absolutas: normas que não admitem o seu afastamento em qualquer sentido, seja ele mais ou menos favorável.
o Normas imperativas mínimas: normas que admitem o seu afastamento apenas no sentido em que mais favoreça o trabalhador, quer por fonte de valor inferior, quer pelo CT. Sob outra perspectiva, estas normas são imperativas absolutas quanto às condições mínimas que prescrevem.
É nesta categoria que se insere a norma que consta do art. 266º: é imperativa absoluta quanto ao montante mínimo da remuneração garantida (426€) e imperativa mínima face a normas que consagrem um valor superior a esse limite (necessariamente mais favorável ao trabalhador).o
Não restam dúvidas quanto à classificação da norma laboral, pelo que não é necessário recorrer à presunção de supletividade da norma legal perante o IRCT: concluiremos pela possibilidade de o CC prevalecer sobre o art. 266º, nos termos gerais do art. 4º, nº 1, uma vez que daquela norma não resulta a sua imperatividade absoluta, mas sim a sua imperatividade mínima (quanto a valores acima dos 426€/mês).• A norma do CC é válida e aplica-se a A, passando este a auferir 500€/mês.
Ao tempo da celebração daquele acordo, A, empregado daquela loja desde 2002, auferia efectivamente 300€/mês a tempo inteiro, apesar de no seu contrato de trabalho constar a retribuição de 600€, em letras miudinhas.
•
A remuneração de 300€/mês contraria o disposto no art. 266º: conforme exposto supra, esta norma é imperativa absoluta relativamente a outras normas que consagrem um valor remuneratório inferior a 426€/mês, e imperativa mínima quanto a montantes superiores a essa fasquia legal. Para mais, A desconhece, sem culpa, que deveria auferir 600€ (está de boa fé, enfim).•
Questiona-se se a prática reiterada da remuneração de apenas 300€/mês, desde 2002, quando o montante que consta do CT é outro, pode ser considerada um uso laboral, maxime um uso contrário à boa fé (art. 1º). Por uso entende-se a prática social reiterada não acompanhada de convicção de obrigatoriedade (vs costume). Enquanto fonte do Direito, em termos gerais, os usos só são atendíveis quando a lei o determine expressamente, e desde que não contrariem a boa fé (art. 3º CC). No caso do Direito do Trabalho, o art. 1º dispõe no mesmo sentido. Todavia, para que uma prática social seja considerada um uso, esta deve ser bilateral. Não é o caso.• Ainda que considerássemos tratar-se de um uso, seria um uso laboral contrário à boa fé, uma vez que reiteradamente foi paga a A a quantia de 300€, quando deveria auferir efectivamente 600€.
•
Quanto ao montante da retribuição, conforme consta do CT, cumpre apreciar: o Forma de celebração do CT: não depende da observância de formaespecial (princípio do consensualismo), pelo que a forma escrita é opcional.
o
Quando as partes optem por reduzir o CT a escrito, maxime tratando-se de um CT de adesão (art. 95º), o regime das CCG é-lhe aplicável (art. 96º). Esta questão releva para efeitos da discussão da validade de cláusulas contratuais redigidas em letra demasiado reduzida: seria exigível que A tivesse conhecimento do conteúdo das mesmas? Não nos parece.o
Mesmo que a remuneração de 300€ tivesse sido acordada a posteriori, verbalmente, as estipulações acessórias posteriores à celebração do CT consideram-se excluídas do mesmo, nos termos gerais (art. 221º CC).• Conclui-se: a prática reiterada de ser atribuída a remuneração de 300€ a A não é considerada um uso laboral e é, por isso, irrelevante.
•
Assumiremos que A deve receber o montante que efectivamente consta do CT por si celebrado: 600€. Cumpre, pois, analisar os seguintes conflitos:o CT vs lei (art. 4º, nº 3 e 114º. nº 2): o conflito entre o CT (600€) e a lei (art. 266º - 426€) não é um conflito hierárquico, uma vez que o CT não é fonte juslaboral. Verificada a questão prévia da validade de ambas as normas e da sua aplicação a este trabalhador (pelo princípio da filiação), e classificada a norma legal em causa (imperativa mínima, quanto a valores acima da fasquia dos 426€), conclui-se que a norma legal pode ser afastada pelo CT, uma vez que este dispõe em sentido mais favorável (600€ > 426€). A cláusula do CT é válida.
o
CT vs CC (art. 531º): o conflito entre o CT (600€) e o CC (500€) também não é um conflito hierárquico, pelas mesmas razões supra. Verificada a questão prévia da validade de ambas as normas e da sua aplicação a este trabalhador (pelo princípio da filiação), e classificada a norma que consta desse CC (imperativa mínima, admitindo afastamento por CT mais favorável), conclui-se pela aplicação do CT a A (agora em termos rigorosos, quanto ao montante de 600€).A dirige-se ao seu empregador e, colocando-lhe a questão, este argumenta que se encontra em vigor naquela loja um regulamento interno que estabelece que os balconistas só podem auferir 300€.
A desconhecia tal regulamento, uma vez que este não se encontrava visível na loja.
•
O regulamento interno da empresa (RIE) é, segundo ROSÁRIO PALMARAMALHO, fonte de Direito do Trabalho. Previsto nos arts. 95º, nº 1 e 153º, o
RIE é, em princípio, facultativo e constitui um instrumento de importância crescente na regulação de matérias como a segurança, saúde e higiene no âmbito da empresa.
• O RIE assume duas facetas:
o Faceta negocial (art. 95º, nº 1): função integradora do conteúdo do CT, uma vez que este não está, em princípio, sujeito a forma especial.
o Faceta normativa (art. 153º): função organizativa e disciplinadora das relações laborais, ao abrigo do poder de direcção do empregador.
• A qualificação do RIE enquanto fonte juslaboral não é pacífica:
o
ROMANO MARTINEZ: acentua a faceta negocial do RIE para, assim,negar a sua qualificação enquanto fonte laboral.
o
MENEZES CORDEIRO: invoca a generalidade e abstracção dasdisposições do RIE para, assim, afirmar a sua qualificação enquanto verdadeira fonte laboral. Neste sentido, também se pronuncia
ROSÁRIO PALMA RAMALHO. Com efeito, a generalidade e abstracção
das normas impostas pelo RIE torna-as aplicáveis a todo o universo de trabalhadores da empresa, presentes ou futuros. É, contudo, fonte de direito mediata, na medida em que depende da celebração de CT.
• Ainda que sustentemos a sua qualificação como fonte de direito, em sentido próprio ou meramente mediata, o RIE só pode estar, em termos hierárquicos, em patamar inferior à lei e aos IRCT, no elenco das fontes juslaborais.
• No caso, o RIE regulava a retribuição dos trabalhadores, matéria que se considera integrante da faceta contratual desta figura (arts. 95º e 98º h)). Todavia, só podemos recorrer ao mecanismo de adesão, expressa ou tácita, ao RIE se o procedimento de emissão do mesmo estiver conforme o art. 153º.
• Tendo sido desrespeitado o ónus de dar a devida publicidade ao RIE, pelo empregador, nos termos do art. 153º, nº 3, este não pode invocar a adesão tácita ante o silêncio do trabalhador, consagrada no art. 95º, nº 2. Neste âmbito, dois cenários possíveis se adivinham:
o 1º: o trabalhador é contratado, estando já em vigor um RIE, depois de devidamente publicitado – desconhece, sem culpa, nem é obrigado a conhecer.
o 2º: o trabalhador é contratado e só depois entra em vigor um RIE, devidamente publicitado – a existência do RIE presume-se ser do conhecimento do trabalhador (art. 95º, nº 2).
•
No caso em apreço, o RIE não pode ser invocado pelo empregador uma vez que é nulo por violação de disposição imperativa (art. 266º - mínimo de 426€), nos termos gerais (art. 294º CC).•
Mesmo que se concluísse pela sua aplicação, a regra prevista no RIE (300€) seria menos favorável que aquela que consta do CT (600€), e cairia necessariamente no confronto com este (considerando a hierarquia das fontes juslaborais).• A deve, por isso, auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.
O empregador acrescentou que, mesmo antes de entrar em vigor o regulamento, esta regra (300€/mês) era há muito aplicada a todos os balconistas.
•
O empregador invoca um uso da empresa (prática social reiterada), juridicamente atendível se não for contrário à boa fé (art. 1º). O uso situa-se no sopé da hierarquia das fontes juslaborais.•
O uso em questão viola o art. 266º, referente ao salário mínimo nacional, norma essa que é imperativa absoluta até ao valor de 426€, e quanto a normas que consagrem montantes inferiores.• O uso é contrário à lei e, consequentemente, nulo (art. 3º CC), sem produzir quaisquer efeitos.
• A deve ainda auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.
A tentou esclarecer-se junto de um colega, que lhe disse que entretanto soube de um regulamento de extensão recentemente elaborado que prevê 600€/mês para os balconistas.
•
O regulamento de extensão (RE), previsto nos arts. 2º, nº 4 e 573º ss, é um IRCT não negocial, produto de uma decisão administrativa, através do qual o Governo (art. 574º, nº 1 e 2) determina o alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT ou de uma deliberação arbitral. Esse alargamento pode ter um duplo alcance, nos termos do art. 575º, nº 1 e 2:o Regulamento de extensão interna (nº 1): alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT a empregadores que não a outorgaram
inicialmente e que se situam no mesmo sector de actividade, e a trabalhadores da mesma profissão que não sejam membros das associações outorgantes daquela CCT.
o Regulamento de extensão externa (nº 2): alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT a empregadores e trabalhadores do mesmo sector profissional, quando não existam associações sindicais ou de empregadores.
• Os RE pretendem integrar o vazio de regulamentação colectiva relativamente aos trabalhadores não filiados nas associações sindicais outorgantes das CCT e aos empregadores que não as outorgaram. Permite, neste sentido, uma uniformização do regime jurídico aplicável aos trabalhadores de um determinado sector.
•
ROSÁRIO PALMA RAMALHO entende que a proliferação desta prática pode sercontraproducente para a autonomia colectiva, desincentivando a filiação sindical.
•
1º: No caso em apreço, o RE é um IRCT horizontal, na medida em que se aplica à profissão de balconista.• 2º: Assumiremos que foi cumprido o procedimento de elaboração do RE, nos termos do art. 576º.
•
3º: No “conflito” entre IRCT negocial (o CC que prevê 500€) e IRCT não negocial (o RE que prevê 600€), conflito esse que não é hierárquico, por se encontrarem ambos no mesmo patamar, cumpre distinguir:o
Se o RE, sendo válido, já se encontrava em vigor aquando da celebração do CC, também ele válido (art. 538º): o IRCT negocial (CC) afasta a aplicação do RE, no âmbito a que respeita, mesmo que parcialmente inválido na sua relação com a lei (caso em que a norma inválida se tem por não escrita e é substituída pela norma legal) – não é o caso.o Se o RE, sendo válido, só entra em vigor após a celebração do CC, também ele válido (art. 3º): o IRCT negocial (CC) prevalece, uma vez que o RE não poderia ter sido emitido – é o caso.
O RE é inválido por violação de norma legal imperativa (art. 3º) e é, consequentemente, nulo, nos termos gerais (art. 294º CC). Não produz quaisquer efeitos, ainda que mais favorável do que o CC (600€>500€)! Esta conclusão radica na presunção inilidível de que o que foi regulamentado em termos colectivos é mais favorável do que o que foi imposto em termos administrativos, independentemente de otrabalhador, com a aplicação do IRCT negocial, auferir menos do que auferiria com a aplicação do IRCT não negocial.
•
No entender de ROSÁRIO PALMA RAMALHO, a concorrência entre IRCTnegociais e não negociais é um concurso meramente aparente, pela relação de subsidiariedade entre estas duas categorias.
•
Se o RE fosse válido (600€), este seria considerado mais favorável do que a norma legal imperativa mínima (art. 266º), em concurso hierárquico, e não poderia ser afastado pelo CT (600€), uma vez que ambos estabeleciam condições iguais (art. 531º) – conflito não hierárquico.• A tem, ainda assim, direito à remuneração nos termos do seu CT (600€).
Outro colega de A avisa-o que o sindicato em que A se filiou também celebrou outro acordo, desta vez com a Associação Nacional de Empregadores de Lojas de Roupa (da qual o empregador de A também era membro).
Nos termos deste acordo, o salário mínimo previsto para os balconistas era de 400€/mês.
•
Como foi dito supra, este IRCT aplica-se ao CT celebrado por A, por força do princípio da filiação (art. 552º): uma CCT apenas obriga os empregadores que a subscrevam ou que estejam inscritos na associação de empregadores outorgante, bem como os trabalhadores ao serviço desses empregadores, desde que estes sejam membros das associações sindicais outorgantes.• O acordo em causa é um IRCT negocial, mais concretamente uma CTT: acordo celebrado entre as duas associações, em representação dos seus membros. Em termos ainda mais específicos, estamos perante um CC, face ao facto de se tratar de uma associação sindical e de uma associação de empregadores (art. 2º, nº 3 a)).
• Qualificando este IRCT, concluímos tratar-se de um IRCT vertical (art. 535º), uma vez que nele nenhuma profissão é identificada, mas sim todo um sector de actividade (o sector das “lojas de roupa”, no âmbito do comércio, integra profissões como a de balconista, gerente de loja, etc.).
• Suscita-se, pois, um problema de conflito hierárquico entre IRCT e lei. Já respondemos às duas questões prévias que se impõem neste âmbito:
o 1º: O IRCT foi validamente celebrado? Cremos que sim.
o 2º: O IRCT aplica-se a este caso concreto? Sim, por força do princípio da filiação.
•
3º: Cumpre, pois, classificar a norma legal em causa. Uma vez mais, o IRCT versa sobre a retribuição mensal dos trabalhadores, matéria essa que encontra consagração legal no art. 266º. Com efeito, e como já repetidasvezes o afirmámos, esta norma é imperativa absoluta até ao valor mínimo que prevê (426€), e imperativa mínima face a normas ou cláusulas que prevejam valores superiores. Não há qualquer dúvida quanto à qualificação desta norma, pelo que não é necessário recorrer à presunção de supletividade das normas legais perante os IRCT (art. 4º, nº 1).
•
Consequentemente, o CC é inválido (rectius, nulo), por violação de norma legal imperativa (arts. 4º, nº 1 in fine e 533º, nº 1 a)), e não produz quaisquer efeitos, nos termos gerais (art. 294º CC). Todavia, esta nulidade é meramente parcial, pelo que a norma nula tem-se por não escrita e, em seu lugar, cabe aplicar a norma legal prevalecente: o art. 266º. Nestes termos, este acordo prevê um salário mínimo de 426€/mês aos balconistas.• Neste momento, duas CCT são aplicáveis ao CT de A:
o 1º: Uma primeira CCT (CC), que previa uma remuneração de 500€. o 2º: Esta segunda CCT (CC), agora prevendo a remuneração de 426€,
conforme previsto no art. 266º.
o 3º: O CT de A, de onde consta a remuneração de 600€, ainda que em letra muito reduzida.
• Cumpre apreciar. No conflito entre a 1ª e a 2ª, ambas IRCT, não têm aplicação:
o
art. 3º e 538º, alternadamente: uma vez que são IRCT negociais.o
art. 535º: uma vez que são IRCT negociais verticais.o
art. 560º: uma vez que não se suscita um problema de revogação da 1ª pela 2ª, já que se depreende, da leitura do caso, que as partes que a outorgaram não foram as mesmas (para a maioria doutrinária, este pressuposto é condição de aplicabilidade daquele regime, contraISABEL VIEIRA BORGES). Não estamos perante um caso de revogação
de IRCT posterior, mas sim de um verdadeiro concurso (não hierárquico) entre IRCT.
• A solução passa, pois, pela aplicação do disposto no art. 536º: sublinhe-se que os critérios patentes nos nº 1 a 6 são sucessivos, pelo que a ordem da resposta tem necessariamente que partir do 1º para o 2º, e assim por diante. Veremos:
o nº 1 e nº 2: princípio de especialidade – a aplicar quando se trate de concurso:
AE vs AC e/ou CC AC vs CC
Aqui, temos dois CC em confronto, pelo que este caso se subsume à aplicação dos critérios patentes dos nº 3 a 6: critérios que solucionam “todos os outros casos”. Na
interpretação desta expressão (que consta do nº 3), cumpre adoptar uma de duas posições possíveis:
• Interpretação literal do preceito (maioria doutrinária) – interpretando “todos os outros casos” em sentido literal, os critérios dos nº 3 a 6 aplicar-se-iam aos conflitos:
o AE vs AE o AC vs AC
o CC vc CC – é o caso.
•
Interpretação extensiva do preceito (ISABEL VIEIRABORGES) – interpretando “todos os outros casos”
extensivamente, os critérios dos nº 3 a 6 aplicar-se-iam aos conflitos:
o DAV vs AA (decisão de arbitragem voluntária vs. acordo de adesão), os restantes IRCT negociais para além daqueles supra (art. 2º, nº 2).
o nº 3: critério da escolha pelos trabalhadores – nada nos é referido neste sentido, pelo que presumimos não ter havido escolha pelos trabalhadores.
o nº 5: critério do IRCT mais recente – não há dados para concluirmos neste sentido.
o nº 6: critério do IRCT mais específico, quanto à actividade principal da empresa (e não quanto à circunscrição geográfica a que respeita).
O 1º CC foi celebrado entre a Associação de Empregadores do Norte do Sector do Comércio e o Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio: este CC é mais abrangente, uma vez que respeita ao sector do comércio, em geral, ainda que apenas na zona Norte do país.
O 2º CC foi celebrado entre a Associação Nacional de Empregadores de Lojas de Roupa e o Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio: este CC é mais específico, uma vez que respeita ao sector das lojas de roupa em particular, ainda que relativamente a todo o território nacional. Este CC prevalece.•
Conclui-se: no concurso entre os dois CC, o 2º (426€) prevalece sobre o 1º (500€). O 2º CC aplica-se, em termos teóricos, ao CT celebrado por A, por força do já enunciado princípio da filiação (art. 552º). Todavia, um último conflito fica por resolver:•
No conflito entre o 2º CC (426€) e o CT celebrado por A (600€), conflito esse que não é hierárquico, uma vez que o CT não é fonte juslaboral, resolvidas as questões prévias da validade de ambos e da aplicação do primeiro ao CT de A (pelo princípio da filiação), concluiremos:o A norma prevista pelo 2º CCT (com aplicação do art. 266º no vazio legal provocado pela invalidade parcial), é uma norma imperativa mínima quanto a cláusulas contratuais que prevejam montantes superiores a 426€. É o caso: a cláusula que consta do CT de A, ainda que em letra reduzida, é efectivamente mais favorável (600€), pelo que afasta a disposição do 2º CC, nos termos do art. 531º.
• A mesma conclusão se impõe: A tem direito a auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.
Perante estes distúrbios na loja, o empregador de A decide assinar um acordo directamente com o sindicato em que A está filiado, prevendo os referidos 300€ de salário para todos os balconistas, com início de vigência em 2009.
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O acordo celebrado é um acordo de empresa (AE), na medida em que é uma CCT subscrita por uma associação sindical (Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio) e por apenas um empregador, para uma empresa ou estabelecimento em concreto (art. 2º, nº 3 c)). É um IRCT negocial (art. 2º, nº 2), vertical (art. 535º): respeita a todo o sector do comércio, e não a uma profissão em particular.• Aplica-se ao CT de A, por força do art. 552º (princípio da filiação).
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O AE encontra-se em conflito hierárquico com a lei (uma vez mais, o art. 266º), já que prevê uma remuneração (300€) abaixo da retribuição mínima garantida por lei (426€). O conflito é hierárquico, uma vez que respeita a duas fontes juslaborais que se encontram em patamares diferentes da hierarquia das fontes. Como já indiciámos supra, a lei prevalece, em princípio, sobre o IRCT, embora desvios a esta regra geral sejam admissíveis.•
Resolvida a questão prévia da aplicação do AE ao CT de A (princípio dafiliação), e partindo do pressuposto que o AE foi validamente celebrado, cumpre classificar a norma em causa: o art. 266º é uma norma imperativa absoluta quanto a normas e cláusulas contratuais que prevejam uma retribuição inferior a 426€. Não há qualquer dúvida quanto à qualificação dessa norma legal, pelo que não cabe recorrer à presunção de supletividade das normas legais perante os IRCT (art. 4º, nº 1).
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A norma do AE é nula por violação de norma legal imperativa (art. 533º, nº 1 a)) e considera-se não escrita. A nulidade é meramente imparcial, pelo que ovazio normativo é preenchido pela norma legal em causa (o art. 266º): o AE prevê agora 426€/mês para os balconistas daquela empresa.
• Todavia, impõe-se o conflito entre as duas CCT que se aplicam ao mesmo CT celebrado por A:
o 1ª CCT: o CC que previa 500€.
o 2ª CCT: o novo AE que prevê, agora, 426€.
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Não estamos perante um problema de revogação da 1ª CCT pela 2ª, posterior, uma vez que a aplicação do regime do art. 560º pressupõe, segundo a maioria doutrinária, que as partes que celebraram as duas CCT foram as mesmas (contra ISABEL VIEIRA BORGES). Não sendo este o caso, repetiremos os passos supra quanto ao conflito entre dois IRCT (conflito não hierárquico, por se encontrarem no mesmo patamar):• Não se aplica:
o art. 3º ou 538º, alternadamente: uma vez que ambos são IRCT negociais.
o art. 535º: uma vez que ambos são IRCT verticais.
• Resta-nos aplicar o disposto no art. 536º (uma vez que ambos são IRCT negociais), seguindo os critérios sucessivos consagrados nessa sede:
o O critério consagrado no nº 1 a) resolve desde logo o problema: tratando-se de conflito entre CC e AE, o último prevalece sobre o primeiro, ainda que menos favorável do que aquele, por força do princípio da especialidade.
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Conclui-se: o AE (426€) aplica-se ao CT de A (600€), por força do princípio da filiação. No concurso entre ambos, concurso esse que não é hierárquico, uma vez que o CT não é fonte juslaboral, a norma prevista no AE é imperativa mínima e admite que seja afastada por cláusula contratual mais favorável (art. 531º). É o caso.• Uma vez mais, A tem direito a auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.
Entretanto, entra em vigor um regulamento de condições mínimas aplicável a todos os trabalhadores do comércio nacional, regulamento esse que prevê a retribuição de 500€/mês.
•
O regulamento de condições mínimas (RCM) é o IRCT não negocial por excelência (art. 2º, nº 4 e 577º ss). Permite estabelecer regulamentação colectiva para um determinado sector de actividade ou profissão, quando não exista regulamentação colectiva de origem convencional ou quando não seja viável o recurso à extensão administrativa da CCT já em vigor naquela empresa. Este mecanismo é de aplicação residual, tendo actualmente caídoem desuso. Ainda assim, cumpre estudar o procedimento e as condições de adopção de um IRCT desta índole.
• O IRCT não negocial em causa é vertical, uma vez que se aplica a todos os trabalhadores do sector do comércio nacional, sem distinção de profissões (art. 535º).
• De acordo com o disposto no art. 578º, um RCM só pode ser emitido nos casos em que não seja possível o recurso a um RE e em que se verifique a inexistência de associações sindicais ou de associações de empregadores. No caso em apreço, não só há um RE anterior, como por diversas vezes se assistiu à intervenção de associações sindicais e de associações de empregadores.
• Nestes termos, o RCM é um IRCT nulo, que não produz quaisquer efeitos nos termos gerais, sem que passemos sequer à análise do potencial conflito entre este IRCT não negocial, e os IRCT negociais em vigor.
• Ainda que fosse válido, e no eventual confronto entre o RCM e o AE anterior, aplicar-se-ia o art. 3º:
o Não o art. 538º, porque a aplicação deste pressupõe que o RE ou o RCM seja válido e já esteja em vigor aquando da aprovação de um IRCT negocial como o AE. Não seria o caso.
o
Já o art. 3º, perfeitamente subsumível a este caso se o RCM fosse válido, uma vez que pressupõe a preexistência de um IRCT negocial válido (o AE anterior, vg), impediria o RCM de ser emitido. De uma forma ou de outra, a conclusão seria a mesma: o RCM seria nulo por violação de norma imperativa (o art. 3º). nos termos gerais (art. 294º CC).•
O RCM em nada alterou o status quo, pelo que A continua a ter o direito de auferir 600€/mês, ao abrigo do seu CT.A descobre que o seu sindicato (Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio) assinou um acordo com um conjunto de empregadores de escritório (onde se inclui a loja onde A trabalha), que prevê um salário de 450€.
A receia que esse acordo lhe seja aplicável, uma vez que ele também exerce, ainda que ocasionalmente, serviços de escriturário. Todavia, essa não é a sua categoria profissional nem aquela que consta do seu recibo de retribuição.
• O acordo em causa é um acordo colectivo (AC): IRCT negocial (art. 2º, nº 2) celebrado entre uma associação sindical e uma pluralidade de empregadores para diferentes empresas (art. 2º, nº 3 b)). É um IRCT vertical, uma vez que
se aplica a todos os trabalhadores do sector do comércio, independentemente da profissão que exerçam (art. 535º).
• Dir-se-ia que este AC se aplica ao CT de A, por força do princípio da filiação (art. 552º). Todavia, para efeitos de interpretação desse princípio, a categoria de trabalhador é aquela que consta do recibo e aquela que é efectivamente exercida. Neste caso, a categoria profissional de A é a de balconista, ainda que exerça serviços de escriturário, pelo que o AC não lhe é aplicável. A questão prévia que se impunha foi respondida negativamente, pelo que não é necessário proceder à análise do potencial conflito entre o AC e o AE anterior.
• Ainda que o AC fosse aplicável ao CT de A, nunca prevaleceria sobre o AE anterior, num conflito entre IRCT negociais (conflito esse que não é hierárquico, como já vimos).
• Não caberia aplicação:
o art. 3º ou 538º, alternadamente: uma vez que ambos são IRCT negociais.
o art. 535º: uma vez que ambos são IRCT verticais.
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Resta-nos aplicar o disposto no art. 536º (uma vez que ambos são IRCT negociais), seguindo os critérios sucessivos consagrados nessa sede:o O critério consagrado no nº 1 a) resolve desde logo o problema: tratando-se de conflito entre AC (450€) e AE (426€), o último prevaleceria sobre o primeiro, por força do princípio da especialidade.
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A deve auferir 600€/mês, ao abrigo do seu CT.Durante esta discussão, entra em vigor uma “substituição” do primeiro acordo referido (o CC que previa 500€/mês), por um outro, de cujo texto consta, sem fundamentação substancial: “este acordo é globalmente mais favorável do que o acordo que ora substitui”. O acordo “substituto” prevê um salário mínimo de 400€/mês para os balconistas.
Quando deve A auferir pelo seu trabalho?
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A “substituição” a que o caso alude parece remeter-nos para uma questão de revogação de uma CCT por outra CCT posterior. Há revogação quando, encontrando-se dois IRCT em vigor, e se nada for dito nesse sentido, o segundo submeta, total ou parcialmente, uma mesma matéria (já regulada pelo primeiro) a uma disciplina jurídica distinta. A aplicação das regras do regime de aplicação de IRCT no tempo (art. 560º) pressupõe, segundo a maioria doutrinária, que as partes que celebraram os dois IRCT sejam asmesmas, e nesse estado se tenham mantido (contra, ISABEL VIEIRA BORGES). Parece ser o caso. Se a considerarmos válida, a 2ª CCT substitui a 1ª.
• A aplicação do art. 560º, nº 1 e 2 pressupõe que a 2ª CCT (aqui, o acordo “substituto”) seja válida, i.e., não diminua a “protecção global dos trabalhadores”, conforme garantia a 1ª CCT (o CC que previa 500€).
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Já o nº 3 desse artigo consagra o princípio da irredutibilidade das posições adquiridas (a expressão é de ROSÁRIO PALMA RAMALHO): admite-se a redução pontual de direitos adquiridos (500€, no caso), desde que do texto da nova CCT (400€, aqui) conste, em termos expressos, o seu carácter globalmente mais favorável. Com uma nuance (nº 4): esses direitos adquiridos não podem ter sido expressamente ressalvados pelas partes.•
Como entender a exigência de que o carácter globalmente mais favorável do IRCT conste expressamente do texto desse IRCT? Segundo ROSÁRIO PALMARAMALHO, esta exigência não pode ser entendida em termos meramente
formais. Com efeito, não basta que o IRCT se apresente, formalmente, como mais favorável: essa declaração deve, em termos substanciais, corresponder à realidade.
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Na delimitação do conceito de “direitos adquiridos”, para efeitos de aplicação deste regime, ROSÁRIO PALMA RAMALHO propõe um entendimento restritivo dos mesmos, que circunscreve o universo de toda e qualquer vantagem obtida pelos trabalhadores ao abrigo do IRCT anterior ao núcleo de, apenas, direitos subjectivos dos trabalhadores que sejam juridicamente exigíveis enquanto tal, e aos quais correspondam verdadeiros deveres e sujeições do empregador. É o caso: a retribuição é não só um direito subjectivo, juridicamente exigível por todo e qualquer trabalhador, como um elemento essencial do contrato de trabalho.•
Neste caso, observamos uma CCT que, sem mais, se afirma “globalmente mais favorável” do que o CC anterior, ainda que preveja uma retribuição inferior àquele (400€ vs 500€). Não deve, por isso, ser considerada substancialmente mais favorável, ainda que essa característica conste, em termos formais, da própria CCT.•
Como tal, a norma que consta da nova CCT padece de invalidade parcial (face ao art. 560º, nº 3) e não produz quaisquer efeitos, nos termos gerais (art. 294º CC), pelo que se tem por não escrita. O vazio legal é preenchido pela norma do 1º CC (substituído por esta nova CCT, uma vez que as partes se presumem as mesmas) que previa 500€/mês para os balconistas.•
Deparamo-nos, neste momento, com uma nova CCT que prevê 500€/mês, em conflito com o AE para 2009, prevendo 426€/mês. Não estamos perante um problema de revogação, pelo que repetiremos os passos supra quanto aoconflito entre dois IRCT (conflito não hierárquico, por se encontrarem no mesmo patamar):
o Não se aplica:
art. 3º ou 538º, alternadamente: uma vez que ambos são IRCT negociais.
art. 535º: uma vez que ambos são IRCT verticais.
o Resta-nos aplicar o disposto no art. 536º (uma vez que ambos são IRCT negociais), seguindo os critérios sucessivos consagrados nessa sede:
O critério consagrado no nº 1 a) resolve desde logo o problema: tratando-se de conflito entre CC e AE, o último prevalece sobre o primeiro, ainda que menos favorável do que aquele, por força do princípio da especialidade.• Pelo princípio da filiação, duas CCT se aplicam ao CT de A: o O AE de 2009 (426€)
o O CC que inicialmente previa 400€ (com a invalidade parcial, 426€) e que caíra no confronto com o 1º CC (500€).
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No conflito (não hierárquico) entre os dois IRCT, o AE afasta o CC, uma vez mais, pelo princípio da especialidade conforme consagrado no art. 536º, nº 1 a).•
O AE (426€) aplica-se ao CT de A (600€), por força do princípio da filiação. No concurso entre ambos, concurso esse que não é hierárquico, a norma prevista no AE é imperativa mínima e admite que seja afastada por cláusula contratual mais favorável (art. 531º). É o caso.• Em conclusão, A tem direito a auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.
2. No sector da indústria, está em vigor um acordo celebrado entre a Associação de Empregadores do Centro e Sul e o Sindicato dos Trabalhadores da Indústria Nacional.
Decorridos dois anos, são emitidos dois regulamentos, por força de circunstâncias sociais e económicas justificadoras:
1. O primeiro alarga a aplicação da convenção anterior a todas as empresas e trabalhadores do Centro e Sul do país, no sector do comércio, que não sejam abrangidos por essa convenção.
2. O segundo alarga a aplicação da mesma convenção a todos os empregadores e a todos os trabalhadores do sector da indústria, do Norte do país, que não assinaram aquela convenção.
• O acordo celebrado entre a associação de empregadores e o sindicato em causa é uma CCT, mais concretamente um CC, nos termos do art. 2º, nº 3
a). Trata-se de um IRCT vertical, uma vez que respeita a um determinado sector de actividade (a indústria) e não a uma profissão em particular (art. 535º).
•
O primeiro regulamento emitido é um RE, previsto nos arts. 2º, nº 4 e 573º ss: IRCT não negocial, produto de uma decisão administrativa, através do qual o Governo (art. 574º, nº 1 e 2) determina o alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT ou de uma deliberação arbitral. Esse alargamento pode ter um duplo alcance, nos termos do art. 575º, nº 1 e 2:o Regulamento de extensão interna (nº 1): alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT a empregadores que não a outorgaram inicialmente e que se situam no mesmo sector de actividade, e a trabalhadores da mesma profissão que não sejam membros das associações outorgantes daquela CCT.
o Regulamento de extensão externa (nº 2): alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT a empregadores e trabalhadores do mesmo sector profissional, quando não existam associações sindicais ou de empregadores.
• No caso, foi respeitada a exigência de “circunstâncias sociais e económicas” que justifiquem a sua emissão (art. 573º, nº 3).
• De modo a aferir se a extensão é interna ou externa, cumpre determinar a área geográfica de aplicação do RE:
o CC em vigor aplicava-se a (no âmbito do sector da indústria): Empregadores do Centro e Sul do país
Trabalhadores de todo o país
• A área geográfica comum a estas duas entidades é o Centro e Sul do país.
o O RE alarga o CC a (no âmbito do sector do comércio): Empresas e Trabalhadores do Centro e Sul
• Conclui-se: a área geográfica de aplicação é a mesma (Centro e Sul), ainda que o sector de actividade seja diferente (indústria vs comércio). Nestes termos, a extensão é interna (nº 1).
•
O segundo regulamento emitido também é um RE, incidindo agora sobre o mesmo sector de actividade (indústria). Dir-se-ia tratar-se de uma extensão externa (nº 2).•
Todavia, os requisitos que qualificam uma extensão como externa são cumulativos, e um deles não se encontra preenchido: exige-se que não existam associações sindicais ou associações de empregadores (art. 575º, nº 2 in fine).• Como tal, o segundo RE é inválido, padecendo de nulidade por violação de uma norma legal imperativa, e não produz quaisquer efeitos, nos termos gerais (art. 294º CC).
3. Um grupo de três advogados divide escritório para o exercício de advocacia e, por isso, contrata a mesma secretária para os auxiliar. O salário desta é pago através de três cheques, emitidos por cada um dos advogados, no valor total de 600€.
Após uma zanga, um dos três advogados sai do grupo.
Os outros dois advogados comunicam à secretária que esta passará a auferir 400€. Quais os direitos da secretária?
•
Estamos perante uma situação de pluralidade de empregadores (art. 92º), uma vez que o trabalhador (a secretária, aqui) presta uma actividade para vários empregadores. Esta situação beneficia de tutela legal específica, desde que lhe seja aplicável o regime que consta do art. 92º.• Esse regime é aplicável por uma de duas vias:
o 1. Verificados os requisitos cumulativos do nº 1 a), b) e c) e tratando-se de uma relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo.
o 2. Verificados os requisitos cumulativos do nº 1 a), b) e c), tratando-se de uma situação equiparada por lei a uma relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo: a existência de uma “estrutura organizativa comum” (art. 92º, nº 2). É o caso.
•
Sublinhe-se que a situação aqui equiparada apenas beneficia do regime do art. 92º se se verificarem os requisitos cumulativos do nº 1, nos termos gerais. Violado um dos requisitos, seja ab initio, seja supervenientemente, o trabalhador tem o direito de optar pelo empregador a quem quer ficar unicamente vinculado, nos termos do nº 5.• Diferentemente, se após se verificarem os requisitos cumulativos, houver alteração superveniente das circunstâncias à data da celebração do CT (seja pela saída de um dos empregadores, como no caso em apreço), tem aplicação o disposto no nº 4: o trabalhador fica vinculado ao empregador que represente os demais (a indicação do empregador representante é um dos requisitos do nº 1: c)). Neste caso, dois cenários são possíveis:
o O empregador que deixa a estrutura organizativa comum não é o empregador representante: o trabalhador fica exclusivamente vinculado ao empregador representante (nº 4).
o O empregador que deixa a estrutura organizativa comum é o empregador representante:
Se houve acordo superveniente, no sentido de determinar novo representante: o trabalhador fica exclusivamente vinculado ao novo empregador representante (nº 4).
Se não houve acordo superveniente, sem escolha de novo representante (parece ser o caso em apreço): o trabalhador tem o direito de optar pelo empregador relativamente ao qual ficará exclusivamente vinculado (nº 5).
•
De uma forma ou de outra, o trabalhador é tutelado.• Conclusão: a secretária pode escolher qualquer um dos dois empregadores. A secretária ficará exclusivamente vinculada àquele que escolher, podendo exigir-lhe os 600€ habituais, por duas razões fundamentais:
o
1º: por força do princípio da irredutibilidade da retribuição.o 2º: mesmo se assim não fosse, a retribuição de 400€ seria proibida por norma legal imperativa absoluta (art. 266º).
O VÍNCULO DE TRABALHO §1: EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Três grandes orientações contribuíram para a construção dogmática do vínculo laboral:
•
Construção civilista (início sec. XX):o
O vínculo laboral era enquadrado na projecção da figura histórica romana da locatio conductio: contrato de locação (prestação de serviços).o A relação laboral era vista como uma relação entre actividade laboral e respectiva retribuição.
o Reconhece-se a liberdade do trabalhador, renegando a origem histórica do trabalho servil.
o A actividade laboral é entendida em termos abstractos, separada da pessoa do trabalhador.
•
Construção comunitário-pessoal (até 70s):o Ante a afirmação da posição frágil do trabalhador, são consagrados os primeiros deveres de assistência do empregador, para a modalidade do contrato de prestação de serviço.
o Estes deveres suscitam o problema jurídico da igualdade entre as partes contraentes, no âmbito de um contrato de Direito Privado: como explicar a protecção de uma das partes, em detrimento da outra?
o
A nova concepção valorizava os traços da relação de trabalho que mais a afastam dos vínculos obrigacionais anteriormente enfatizados. Acentuam-se os elementos da pessoalidade e comunitário.o
O contrato de trabalho é nesta altura considerado um contrato pessoal, globalmente subtraído à lógica dos contratos obrigacionais. Por outro lado, esboçam-se as primeiras ideias de integração do trabalhador subordinado na organização do empregador. A mútua colaboração entre um e outro para a prossecução do mesmo fim é incentivada.o
Esta concepção encontra fundamentação contratualista e institucionalista: Contratualista: a relação comunitária de trabalho assenta no contrato de trabalho, mas não enquanto contrato obrigacional.
Institucionalista: o contrato de trabalho, enquanto facto constitutivo da relação de trabalho, é desvalorizado em favorda incorporação e a empresa é reconduzida à categoria de
instituição.
•
Construção obrigacional (a partir 80s):o
Recusa-se o elemento comunitário, pelo seu irrealismo, uma vez que não seria possível reconhecer, no vínculo laboral, uma comunidade em sentido jurídico. A existência do elemento da pessoalidade não é negada, mas é-lhe atribuído um valor secundário, uma vez que são os deveres e interesses patrimoniais que prevalecem.o
O cerne do contrato de trabalho é, de novo, deslocado para o binómio patrimonial de troca entre actividade laboral e retribuição. Contrato de trabalho e prestação de serviço aproximam-se.o
Desenvolveu-se a teoria da remuneração (entre nós, MENEZESCORDEIRO sustentou-a), segundo a qual a consagração dos deveres de
assistência do empregador não impede uma construção obrigacional do contrato de trabalho. O dever de lealdade do trabalhador é visto como uma manifestação laboral do princípio geral da boa fé no cumprimento dos contratos, e a esse dever deve ser reconduzida a tradicional concepção comunitarista e pessoal do contrato de trabalho.
§2: APRECIAÇÃO CRÍTICA
Para ROSÁRIO PALMA RAMALHO, as prestações essenciais das partes no contrato de trabalho são a actividade laboral e a retribuição, pelo que os deveres de lealdade e de
assistência devem ser reconduzidos à categoria de deveres acessórios. A autora considera
inconsistente o reconhecimento de um elemento comunitário no vínculo laboral, maxime face ao ambiente de elevada conflitualidade social que lhe está subjacente. Nestes termos, rejeita a concepção comunitário-pessoal, tanto na sua fundamentação contratualista, como na sua fundamentação institucionalista.
Esta rejeição não significa que a autora sustente as concepções obrigacionais, ou que as considere satisfatórias. Apesar de coerente e simples, essa formulação redunda na construção artificial do vínculo de trabalho, reconduzindo-o a “mais uma modalidade de prestação de serviços”. A riqueza e a complexidade do contrato de trabalho deve ser evidenciada, e esta concepção tem-se por redutora e simplista.
§3: RECONSTRUÇÃO DO VÍNCULO LABORAL
Antes de procedermos à construção dogmática do vínculo laboral, conforme proposta por ROSÁRIO PALMA RAMALHO, cumpre proceder à decomposição das características essenciais do contrato de trabalho.
•
Carácter negocial:o
É um contrato e, além disso, corresponde a um tipo contratual específico. Há liberdade de celebração e, quase sempre, liberdade de estipulação (cfr. art. 95º).o Reconhecer-se este carácter negocial implica recusar as concepções institucionalistas da relação de trabalho.
•
Complexidade do conteúdo:o No conteúdo do contrato de trabalho concorrem elementos objectivos e subjectivos, patrimoniais e pessoais, e uma dimensão organizacional.
o O conteúdo pode ser reconduzido a um duplo binómio:
Binómio objectivo: as prestações essenciais das partes são a actividade laboral e a retribuição.
Binómio subjectivo: o trabalhador assume uma posição de subordinação ou dependência, enquanto que o empregador assume uma posição de domínio ou de poder.o Para além destes elementos, refira-se a importante componente de pessoalidade e o contexto organizacional.
Analisaremos cada um destes elementos individualmente.
§4: BINÓMIO OBJECTIVO
Na delimitação objectiva do vínculo de trabalho, consideraremos isoladamente a actividade laboral em si, a retribuição e os deveres acessórios do trabalhador e do empregador.
TRABALHADOR
•
Actividade laboral:A prestação da actividade laboral constitui o dever principal do trabalhador, conforme se pode retirar da noção legal de contrato de trabalho (art. 10º), mas também do enunciado de deveres do trabalhador (art. 121º, nº 1 c)).
Em relação ao nexo entre a actividade laboral prestada e os fins concretamente
prosseguidos pelo empregador, cumpre atender ao que supra foi referido quanto à noção de
actividade laboral: atende-se à ideia de actividade produzida, e não aos concretos resultados dessa actividade. Este pressuposto mantém-se, nesta sede, e permite-nos distinguir o contrato de trabalho da prestação de serviço, onde o resultado da actividade reveste mais interesse para o credor. O trabalhador é, em princípio, irresponsável pela frustração dos resultados pretendidos em concreto pelo empregador: mas essa irresponsabilidade não é
total, uma vez que é temperada com recurso à ideia de diligência (art. 121º, nº 1 b)). Contudo, a regra geral é a de que o risco da não obtenção dos resultados previstos corre por conta do empregador.
Dois problemas se suscitam relativamente à conjugação do conceito jurídico de prestação de facto positivo e as actividades de simples presença ou as situações de inactividade material do trabalhador. Há situações em que a prestação do trabalhador se cumpre exactamente através da ausência de uma actividade material positiva (vg guarda vigilante ou modelo que posa nua para um quadro). Por outro lado, há momentos em que o trabalhador não se encontra a desenvolver nenhuma actividade (vg encerramento temporário de uma empresa para obras). Estes exemplos evidenciam a necessidade de conjugação do conceito de actividade com o conceito de disponibilidade. Entende-se, neste âmbito, que o trabalhador cumpre a sua prestação, não apenas quando desenvolve em concreto a actividade, mas também quando está disponível para exercer aquela actividade (MONTEIRO
FERNANDES).
ROSÁRIO PALMA RAMALHO considera que o recurso à ideia de disponibilidade,
embora tempere um entendimento demasiado restritivo do conceito de actividade, não o substitui enquanto prestação principal do trabalhador. No caso da prestação do trabalhador ser puramente passiva (o guarda ou a modelo), a prestação continua, ainda assim, a ser positiva, uma vez que a disponibilidade do trabalhador é direccionada para uma actividade (de mera presença).
A actividade laboral caracteriza-se pelos seguintes elementos:
• Actividade com valor patrimonial e com uma componente de pessoalidade
• Actividade diversificada (intelectual ou manual, etc.)
• Actividade material e/ou jurídica (art. 111º, nº 3) – vg advogado, balconista ou condutor
•
Actividade passível de ser retribuída•
Actividade lícita, determinável e não contrária à boa fé ou aos bons costumes (arts. 280º e 281º CC e 117º).•
Deveres acessórios do trabalhador:O trabalhador assume uma posição debitória complexa, na qual se recortam inúmeros deveres acessórios e o já referido dever principal de prestação da actividade laboral.
Pelo critério da fonte, estes deveres podem ser classificados em:
• Deveres normativos (impostos pela lei ou por IRCT administrativo):
o
De forma exemplificativa, art. 121º, conjugado com o art. 396º o Os deveres acessórios legais são deveres necessários•
Deveres convencionais (com origem no CT ou em IRCT convencional): o Os deveres acessórios convencionais são deveres secundários•
Deveres empresariais ou profissionais (decorrem de RIE): o Os deveres decorrentes de RIE são deveres secundários• Deveres cuja origem radica em conceitos indeterminados ou princípios gerais:
o
Boa fé (art. 119º)o Os deveres acessórios decorrentes de princípios gerais são deveres necessários
Contudo, classificaremos os deveres acessórios e secundários do trabalhador pelo
critério especificamente laboral da sua ligação com o dever principal, distinguindo:
•
Deveres acessórios integrantes da prestação principal:o Deveres que, pela sua natureza, estão intrinsecamente ligados ao dever de prestar a actividade laboral.
Assiduidade (art. 121º, nº 1 b)) Pontualidade (art. 121º, nº 1 b))
Obediência (art. 121º, nº 1 d) e nº 2): consiste na manifestação, por excelência, da subordinação do trabalhador no vínculo laboral, para além da sujeição ao poder disciplinar sancionatório do empregador. Zelo e diligência (art. 121º, nº 1 c))
Custódia dos bens à disposição do trabalhador (art. 121º, nº 1 f))
Produtividade (art. 121º, nº 1 g))•
Deveres acessórios autónomos da prestação principal:o
Deveres do trabalhador que não se encontram ligados ao dever principal, pelo que são exigíveis tanto na pendência da actividadeprincipal, como em situações em que o trabalhador não se encontre adstrito ao cumprimento desta actividade.
