DIREITO DO TRABALHO
TERCEIRIZAÇÃO
DIFERENÇA ENTRE TERCEIRIZAÇÃO, TRABALHO TEMPORÁRIO E
LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA PARA MELHOR COMPREENSÃO DAS
RAZÕES PELAS QUAIS SE REVELA INADMISSÍVEL A TERCEIRIZAÇÃO DE ATVIDADE FIM:
Terceirização trata-se de relação trilateral, pelo qual o trabalhador,
empregado da empresa prestadora de serviços, realiza suas atividades junto à empresa tomadora de serviços.
O mero fornecimento de trabalhadores para uma determinada empresa configura intermediação de mão-de-obra, que é denominada de
marchandage, figura proibida pela legislação do trabalho, salvo no caso
de trabalho temporário (Lei 6.019/74). A “locação de serviço” adotada pelo CC de 1916 foi abolida e não existe o termo “locação de mão-de-obra” — porque o trabalho não é uma mercadoria que pode ser alugada.
A prestação de serviço, não sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial, está regida pelas disposições dos artigos 593 e
seguintes do Código Civil de 2002.
A única forma legal de intermediação de mão-de-obra subordinada que o ordenamento jurídico admite é o trabalho temporário regido pela Lei 6.019/74, que trata do fornecimento de trabalhadores por uma empresa,
para atendimento de excepcional e extraordinária necessidade de outra empresa (tomadora de serviços), devido a imperativo transitório de
substituição de seu pessoal regular e permanente, ou a acréscimo extraordinário de serviços. O trabalho temporário não se trata de
hipótese de terceirização, com prestação de serviços, mas, sim, de fornecimento temporário de trabalhadores para atuação para a
empresa tomadora, sob suas ordens e subordinação direta (presente os requisitos da pessoalidade e subordinação).
ORIGEM:
Estratégia
utilizada
como
técnica
de
administração
das empresas, observada a
partir da Segunda Guerra Mundial com a
sobrecarga na demanda por armas. A indústria
bélica passou a delegar serviços a terceiros
para conseguir dar conta da enorme procura
por armamentos.
Conseqüências:
A experiência acarretou uma mudança no modelo de
produção tradicional.
Do fordismo, com a noção de centralização de todas
as etapas da produção sob um comando único,
passou-se ao toyotismo, com a desconcentração
industrial, o enxugamento das empresas, mantendo
apenas o negócio principal, e o aparecimento de novas
empresas especializadas, gravitando como satélites ao
redor da empresa principal.
A estrutura vertical horizontalizou-se com o objetivo
de concentrar as forças da empresa em sua atividade
principal,
propiciando
maior
especialização,
competitividade e lucratividade.
A terceirização e a Administração de Empresas
Na administração de empresas, a terceirização
se apresenta como importante estratégia;
A Administração de empresas é a ciência
responsável pelo desenvolvimento inicial da
terceirização, que a conceitua como fenômeno
que consiste em “um processo de gestão pelo
qual se repassam algumas atividades para
terceiros – com os quais se estabelece uma
relação de parceria – ficando a empresa
concentrada apenas em tarefas essencialmente
ligadas ao negócio em que atua.”
(Giosa, L.A. citado por Amauri Cesar Alves. Direito do Trabalho Essencial. Ltr.p.192) A terceirização e o Direito do Trabalho
A terceirização que surgiu como estratégia de
administração de empresas passou a repercutir
de forma significativa no direito do trabalho,
visto que além de promover substancial alteração
na definição típica da relação de emprego, que
era bilateral por natureza, passou a redundar em
grave precarização das condições de trabalho.
Terceirização no Brasil
Origem na década de 1950, montadores de automóveis. na década de 70 assumiu clareza estrutural no país;
O cenário começou a mudar quando o próprio Estado adotou a terceirização, como parte da descentralização administrativa, a partir do Decreto-Lei 200/67, as tarefas executivas passaram a ser executadas indiretamente, via contrato de intermediação de mão-de-obra;
Diante da necessidade de especificar quais serviços públicos poderiam ser terceirizados, foi publicada a Lei 5.645/70, que previa que “as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas” seriam objeto de execução mediante contrato, conforme determinado pelo Decreto-Lei 200/67;
A Lei 8.949/94 introduziu o parágrafo único do art. 442 da CLT, estimulando as terceirizações por meio de cooperativas;
1974 - Lei 6.019: regulamentou o serviço terceirizado no
mercado privado, autorizando o trabalho temporário não só na atividade meio da empresa, mas também na atividade fim,
permitindo ao empregado terceirizado substituir o trabalhador regular ou permanente nos casos de necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de serviço.
1983 - Lei 7.102: terceirização permanente nos serviços de vigilância bancária
TST em 1986 editou a Súmula 256, cancelada em 11/2003; Em 1993 foi editada a Súmula n° 331;
A Súmula 331 C.TST, admite 4 modalidades de terceirização:
1) Situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário – Sumula 331, I
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
2) Serviços de Vigilância – S. 331 III
3) Atividade de conservação e limpeza – S. 331, III
4) Serviços ligados à atividade –meio do tomador - S.331 III
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
Com a Súmula 331 - SURGIU CONCEPÇÃO DE
TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
São consideradas ilícitas, dentre outras hipóteses, contratações condenáveis e que precarizam as relações de trabalho/consequências:
Responsabilidade é solidária com fulcro no artigo 942 do Código Civil, por analogia.
Forma-se o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora.
todos os benefícios da categoria do tomador passam para o empregado
Particularidades da terceirização
(Amauri Cesar Alves – Direito do Trabalho Essencial): Para o empregador, a terceirização é uma das estratégias
para a readequação de suas estruturas para o mercado mais exigente. A tese é a da especialização, da ênfase em sua
atividade preponderante, da redução de custos e aumento da lucratividade.
A realidade, demonstra no entanto, que no plano do Direito
do Trabalho e no sentimento operário a terceirização é quase sempre perversa, pois traz dentro da classe
trabalhadora patamares desiguais de valorização da força
produtiva. Na terceirização há, em um mesmo
estabelecimento empresarial, diversas “classes” de
trabalhadores empregados, de acordo com quem é o seu
A relação jurídica empregatícia clássica é bilateral.
Na terceirização insere uma terceira pessoa na
contratação, que se interpõe na relação jurídica
básica.
Na terceirização, aquele que se interessa pelo
aproveitamento do trabalho de alguém (aqui
denominado tomador dos serviços), ao invés de ir
ao mercado e fazer diretamente a contratação
(bilateral, clássica), opta por contratar uma
interposta pessoa, que por sua vez contrata o
trabalhador, que entrega seu trabalho no interesse
daquele.
Há, então, uma relação trilateral ou triangular,
que recebe a seguinte definição de Mauricio
Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho. LTr):
“Terceirização é o fenômeno pelo qual se
dissocia a relação econômica de trabalho da
relação justrabalhista que lhe seria
correspondente. Por tal fenômeno insere-se o
trabalhador no processo produtivo do tomador
de serviços sem que se estendam a este os
laços justrabalhistas, que se preservam
TERCEIRIZAÇÃO NÃO TEM CONCEITO LEGAL;
TERCEIRIZAÇÃO TRATA-SE DE ESTRATÉGIA DE
ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESAS
TERCEIRIZA-SE ATIVIDADE DA EMPRESA,
UTILIZANDO-SE PARA TANTO MÃO DE OBRA
RELAÇÃO TRIANGULAR: TOMADOR DOS SERVIÇOS
QUE TERCEIRIZAA ATIVIDADE; EMPRESA PRESTADORA
DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR.
Empresa prestadora de serviços ou contratada
Empregado
Empresa Contratante
Relação de
emprego
Terceirização é um neologismo da palavra “terceiro”,
aqui compreendido como intermediário.
Em outras palavras, a relação de emprego
não está
diretamente relacionada com a relação
econômica onde o trabalho está inserido
.
É um fenômeno típico do final do século XX, com a
alteração da economia e da forma de atuação do
Estado nas relações privadas.
Passou a ser regulamentada por Lei no Brasil
pela Lei 13.429, de 31/03/2017, que
veio dispor
sobre alterações no trabalho temporário nas empresas urbanas e
dispor também sobre as relações de trabalho na empresa de
prestação de serviços a terceiros. Esta última até então, tratada
por meio da Súmula 331 do TST.
A LEI 13.429, de 31/03/2017 já sofreu alteração
pela
Reforma
Trabalhista,
Lei
13.467,
13/07/2017.
A lei não utiliza expressão “TERCEIRIZAÇÃO”.
A Lei trata de “
empresa prestadora de serviços a
terceiros
”,
também
denominada
de
Redação anterior LEI 13.429 Nova redação Lei 13.467, 13/07/2017
(L. 6019/74): Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
X (L. 6019/74): Art. 4o-A. Considera-se
prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades,
inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica
compatível com a sua
execução.
A empresa prestadora de serviços a terceiros, não pode ser pessoa física, nem mesmo um empresário
individual, devendo ser necessariamente pessoa jurídica
CRÍTICA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE FIM:
Ainda que a terceirização de serviços não seja um fenômeno
propriamente jurídico, deve o operador do direito conciliar seus efeitos
com o valor social do trabalho e a livre iniciativa, ambos fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º, IV, da CRFB/88).
Por se tratar de forma de contratação, que distorce a bilateralidade inerente à relação de emprego clássica, a terceirização deve ficar restrita à hipótese de subcontratação de serviços especializados relacionados à atividade-meio do tomador de serviços.
Desse modo, resta patente a inconstitucionalidade da lei que autoriza a terceirização da atividade fim, pois tal situação equipara-se à locação de mão-de-obra, o que viola frontalmente o princípio da dignidade da
pessoa humana, bem como o valor social do trabalho.
A terceirização ampla e irrestrita das atividades do empregador ,
ocasiona grave retrocesso ao Direito do Trabalho, por permitir o retorno da locação de serviços há muito superada - resulta em inegáveis
Ocasiona também prejuízo de ordem social pois resulta em
rebaixamento remuneratório acarretado pela terceirização de serviços e piora na qualidade vida dos terceirizados que também são
consumidores.
.
Segundo estudo realizado pelo Ministério Público do Trabalho
(
http://www.prt2.mpt.mp.br/420-estudo-aponta-que-reforma-trabalhista-e-inconstitucional-2
), os trabalhadores terceirizados:
o Recebem salários menores do que os empregados diretos; o Cumprem jornadas maiores do que os empregados diretos; o Desempenham as atividades de maior risco, sem o necessário treinamento;
o Recebem menos benefícios indiretos, como planos de saúde, auxílio-alimentação, etc.
o Permanecem menos tempo na empresa (maior rotatividade de mão de obra, com contratos mais curtos);
COMENTANDO O ARTIGO:
O legislador optou por inserir a terceirização na Lei de Trabalho
temporário (Lei 6.019/74) ao invés de fazer uma Lei própria.
A Lei 13.429/2017 tinha mantido o pudor de dizer que a empresa
contratada prestaria serviços determinados e específicos e não
explicitou a possibilidade de terceirização da atividade principal. Havia aqui algum espaço para interpretação.
Isto porque a Súmula 331, III do C. TST, ao permitir a terceirização
em atividade-meio, tratava claramente de serviços específicos.
Poderíamos então entender que se a Lei tratava de serviços específicos, não caberia a terceirização na atividade-fim.
Verificando este risco, a Lei 13.467 declarou expressamente a
possibilidade de transferência da atividade principal e eliminou a expressão relativa aos serviços determinados e específicos.
Deixou, entretanto, claro que a empresa contratada deve ter
O malefício da terceirização é pulverizar a atuação sindical.
Sindicatos diferentes, direitos diferentes.
Cria o emprego precário, pois conviverão na mesma bancada
trabalhadores diretos e terceirizados, com salários e direitos
diferentes.
Retira a razão existencial da empresa contratante, cuja única
justificativa é a obtenção do lucro, eliminando o sentido dos
dispositivos constitucionais que se referem ao valor social da
livre iniciativa.
Coloca em risco os trabalhadores e demais usuários e
consumidores. Ex: Motorista de ônibus terceirizado.
Para o empresário também é ruim. Não há vínculo do
trabalhador com a empresa contratante, afastando a noção de
dever de fidelidade e colaboração com o empreendimento
(“vestir a camisa”) que é inerente ao contrato de emprego.
Redação anterior Nova redação
§ 1o
A empresa prestadora de serviços
contrata,
remunera
e
dirige
o
trabalho
realizado
por
seus
trabalhadores
, ou subcontrataoutras
empresas para realização desses serviços.
O poder de direção é exercido pela empresa
prestadora de serviços em face de seus empregados, embora estes laborem na empresa
contratante. Desse modo, os referidos empregados são
juridicamente subordinados à empresa prestadora de serviços e não à tomadora dos
serviços/contratante.
Caso haja subordinação direta dos
empregados terceirizados à empresa contratante, a terceirização deverá ser considerada ilícita, gerando o vínculo de emprego
diretamente com a tomadora (exceto no caso da
administração pública, em razão da exigência de aprovação prévia em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição da República), incidência art. 9º da
O artigo em comento admite a quarteirização.
A quarteirização que é o próximo estágio da
terceirização, é a contratação de uma empresa de
serviços para gerenciar outras empresas.
Havendo a quarteirização/subcontratação esta terá
o poder de direção e deverá ter condições
econômicas compatíveis para o exercício do
contrato
Redação anterior Nova redação § 2o Não se configura vínculo empregatício entre os
trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
X IDEM
Comentário: Desde que cumpridos os requisitos da terceirização, quais sejam: que a subordinação jurídica esteja com a empresa contratada
e esta empresa tenha idoneidade econômica
Redação anterior Nova
redação
Art. 4 -B. São requisitos para o funcionamento da
empresa de prestação de serviços a terceiros:
I - Prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); II – Registro na Junta Comercial;
III - Capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados -capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados -capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados -capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)."
Exigência de valores mínimos de capital social forma que o legislador entende para proteger os direitos de credores e empregados envolvidos na prestação dos serviços;
Critério escolhido pode ser equivocado se considerado que o valor do capital social diz respeito tão somente ao montante que foi aportado pelos sócios na empresa, não representando efetiva disponibilidade de recursos (caixa) para fazer frente às obrigações assumidas pela empresa perante seus colaboradores e terceiros.
Talvez fosse mais seguro exigirum valor mínimo de patrimônio líquido; A lei é omissa sobre o momento de integralização do capital social, pois
pode ocorrer a constituição sem integralização total e na hipóteses das empresas já constituídas se deveriam ou não estar com o capital
integralizado observando as novas exigências.
De acordo com a nova lei:
Art. 19-A., ”O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa.
Parágrafo único. A fiscalização, a autuação e o processo de
imposição das multas reger-se-ão pelo Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943.”
A fiscalização será feita pelo Ministério do Trabalho, nos termos do
artigo 626 da CLT.
Redação
anterior Nova redação
Nihil X (L. 6019/74): Art. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora
de serviços a que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os serviços,
que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:
I - relativas a:
a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios;
b) direito de utilizar os serviços de transporte;
c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado;
d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir. II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
Redação
anterior Nova redação
Nihil X § 1o
Contratante e contratada poderão estabelecer,
se assim entenderem, que os empregados
da
contratada
farão
jus
a
salário
equivalente ao pago aos empregados da
contratante, além de outros direitos não
previstos neste artigo.
Salário equitativo: artigo 12, “a”, Lei 6019/74:
Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
OJ 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
Redação
anterior Nova redação
Nihil X
§ 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos
empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes.
Questão relevante a destacar, num rol claro de direitos
assegurados, é a questão relativa à proteção de saúde do
trabalhador e meio ambiente de trabalho, na medida em
que o país tem elevado número de acidentes de trabalho
e doenças ocupacionais.
Segundo estudo realizado pelo Ministério
Público do Trabalho (
http://www.prt2.mpt.mp.br/420-estudo-aponta-que-reforma-trabalhista-e-inconstitucional-2) os
trabalhadores terceirizados:
o Sofrem 80% dos acidentes de trabalho fatais;
o Sofrem com piores condições de saúde e
Redação anterior Nova redação (L. 6019/74): Art. 5º-A. Contratante é a
pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.
X (L. 6019/74): Art. 5o-A. . Contratante é a
pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal
§ 1o É vedada à contratante a
utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
X IDEM
§ 2o Os serviços contratados
poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
O caput deixou clara a possibilidade de terceirizar a atividade
principal (atividade-fim);
O parágrafo primeiro veda a designação de trabalhador para a
atividade diversa daquela para a qual foi contratada. Na redação
original do caput este parágrafo tinha por finalidade evitar que um
trabalhador fosse contratado para atividade-meio e fosse
designado para a atividade-fim. Com a atual redação, não faz
muito sentido. Entretanto, foi mantido.
Possibilidade de reconhecer vínculo de emprego diretamente com
a contratante na sua inobservância?
O parágrafo segundo é auto-explicativo. Serve apenas para dizer
que o trabalho executado nas dependências da contratante não é
elemento para invalidar o contrato.
Redação anterior Nova redação § 3o É responsabilidade da contratante garantir
as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
X IDEM
§ 4o A contratante poderá estender ao trabalhador da
empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
X IDEM
§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente
responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de
24 de julho de 1991.
Os parágrafos 3º e 4º quase que repetem o art. 4º-C
introduzido pela reforma.
Entretanto, o parágrafo 3º explicita que a responsabilidade
pelo meio ambiente de trabalho é da contratante em
qualquer ambiente.
Já o parágrafo 4º reafirma faculdades. Parece que a ideia é
não caracterizar o vínculo de emprego caso a contratante
forneça tais benesses.
O parágrafo 5º consagra a responsabilidade
subsidiária
do tomador.
Consagra a teoria da responsabilidade contratual, ou seja,
não há necessidade de
culpa
, mas, sim, do
mero inadimplemento.
Entretanto, não é aplicável à administração pública, que
tem lei específica (art. 71, L. 8666/93) e, para a
qual, é necessária a prova (ADC 16) da culpa
e,
ao
que
parece,
esta
prova deve estar
robustamente provada pelo trabalhador,
segundo se extrai de notícia de julgamento recentemente
proferido pelo E. STF, cujo teor, infelizmente, ainda não foi
publicado.
Redação anterior Nova redação “Art. 5º-B. O contrato de prestação de
serviços conterá:
I - qualificação das partes;
II - especificação do serviço a ser prestado;
III - prazo para realização do serviço, quando for o caso;
IV - valor.”
X IDEM
Comentário: O contrato entre as empresas é formal.
Redação anterior
Nova redação
Nihil X (L. 6019/74): Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares
ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.
Nihil X (L. 6019/74):
Art.
5o-D. O empregado que fordemitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.
Comentário:Institui a quarentena com o objetivo de evitar a fraude de dispensar empregados para que estes formem empresa para prestar serviços como contratada
