JUAREZ HEDLUND DE SOUZA
RESPONSABILIDADE CIVIL E TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
Ijuí (RS) 2018
JUAREZ HEDLUND DE SOUZA
RESPONSABILIDADE CIVIL E TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
Trabalho Monográfico apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, como requisito para a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Sergio Luiz Leal Rodrigues
Ijuí (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha esposa e à minha filha, pelo incentivo, apoio, confiança e paciência em mim depositados durante toda a minha trajetória.
AGRADECIMENTOS
À Deus por me dar capacidade, força e condições de ter trilhado todo este caminho, tendo me ajudado até aqui.
À minha esposa Elaine e minha filha Caroline, que sempre estiveram presentes e me incentivaram prestando seu apoio e depositando em mim confiança de que venceríamos juntos todos os desafios.
Ao meu orientador Sergio Rodrigues, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
À todo o corpo docente da Unijuí, pela dedicação e compromisso com que realizam seu trabalho.
“Quem não luta pelos seus direitos não é digno deles.”
O presente trabalho de conclusão de curso buscou fazer uma análise da Responsabilidade Civil em relação a terceirização trabalhista, frente as alterações trazidas pelas leis 13.429/17 e 13.467/17, as quais representam a Reforma Trabalhista de 2017. Ponto importante da Reforma, e que procurou ser abordado no presente trabalho foi o da abertura da possiblidade de terceirização tanto da atividade “meio” quanto da atividade “fim” das empresas. Até o ano em que se implementou a Reforma Trabalhista apenas as atividades consideradas “meio” das empresas comportavam a possibilidade de serem desenvolvidas por trabalhadores terceirizados e a partir da referida Reforma toda e qualquer atividade poderá ser desenvolvida por trabalhadores terceirizados. Com isto percebe-se que os obreiros terceirizados estarão realizando também com as atividades diretamente relacionadas ao destinatário final da atividade da empresa, podendo aumentar de maneira exponencial as possibilidades de danos tanto contra o trabalhador, quanto contra o tomador e também contra terceiros (consumidor). O grande desafio foi de buscar saber qual o tratamento dado pela novel legislação ao tema.
Palavras-Chave: Terceirização. Responsabilidade Civil. Atividade Meio. Atividade Fim.
The present work of conclusion of course sought to make an analysis of the Civil Responsibility in relation to outsourcing labor, in front of the changes brought by the laws 13.429/17 and 13.467/17, which represent the Labor Reform of 2017. Important point of the Reformation, and that sought to be addressed in the present work was the opening of the possibility of outsourcing both the "means" activity and the "end" activity of the companies. Until the year in which the Labor Reform was implemented, only the activities considered as "means" of the companies allowed the possibility of being developed by outsourced workers and from the said Reform, any and all activities should be developed by outsourced workers. With this, it will be noticed that the outsourced workers will also be carrying out activities directly related to the final recipient of the company's activity, and can exponentially increase the possibilities of damages against both the worker and the taker and also against third parties (consumer). The great challenge was to find out what the treatment given by the new legislation to the subject.
INTRODUÇÃO ... 8
1 A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA ... Erro! Indicador não definido.2 1.1 Aspectos históricos da terceirização ... Erro! Indicador não definido.3 1.2 Definições e características da relação trilateral de trabalho ... Erro! Indicador não definido.7 1.3 Aspectos positivos e negativos a respeito da terceirização ... Erro! Indicador não definido.3 2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NA TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA ... Erro! Indicador não definido.9 2.1 A responsabilidade civil por dano sofrido pelo executor do serviço ... 32
2.2 A responsabilidade civil por dano sofrido pelo tomador do serviço... Erro! Indicador não definido.8 2.3 A responsabilidade civil por danos sofridos por terceiros ... 43
3 VISÃO JURISPRUDENCIAL ... 50
3.1 Do supremo tribunal federal ... 50
3.2 Do superior tribunal de justiça e do tribunal superior do trabalho ... 55
3.3 Do tribunal de justiça do rio grande do sul, do tribunal regional do trabalho 4ª região e do tribunal regional federal 4ª região ... 61
CONCLUSÃO ... 67
INTRODUÇÃO
Saber de quem é a responsabilidade, apresenta-se como um desafio ao jurista ao tentar responder este questionamento, frente as mais variadas situações possíveis no caso concreto. Quando se adentra na seara trabalhista este desafio se torna ainda maior, pois pode-se verificar a responsabilidade por parte do empregador em relação ao empregado por dano causado contra este último, bem como do empregador em relação ao usuário do serviço, por dano causado pelo empregado (preposto).
Em ambos os casos exemplificados anteriormente reportou-se a uma relação bilateral de trabalho, ou seja, onde as partes que compõe a relação jurídica trabalhista são empregado e empregador. No entanto, para além desta tradicional modalidade de formação de vínculo de trabalho, existe a terceirização trabalhista. Esta modalidade de formação de vínculo jurídico trabalhista, que surgiu após a segunda Guerra Mundial e que foi implementada como modelo de gestão de recurso humanos em grandes empresas, tem sido alvo tanto de críticas (por parte de uns), quanto de elogios (por parte de outros).
Entretanto, sem a pretensão de produzir inferências se há mais vantagens ou desvantagens na terceirização trabalhista, o presente estudo buscou trazer alguns apontamentos a respeito deste instituto e de como a Reforma Trabalhista realizada no ano de 2017 tratou o tema, dando enfoque na Responsabilidade Civil em relação a terceirização trabalhista. O referido tema foi motivo de inquietação para o autor, vez que antes da publicação das Leis 13.429 e 13.467, ambas de 2017 (e que representam a Reforma Trabalhista Brasileira), a modalidade de terceirização admitida pelo ordenamento pátrio era a das atividades definidas como “meio” das
empresas, além da possibilidade de trabalho temporário, o qual possui legislação específica. No entanto, após os referidos textos legais a terceirização tornou-se lícita para toda e qualquer forma de atividade, incluindo-se aí as atividades definidas como “fim” das empresas. Como mencionado anteriormente, na Responsabilidade Civil relacionada a seara trabalhista, pode-se verificar a responsabilidade do empregador em relação ao empregado, do empregado em relação ao terceiro (destinatário final do serviço ou produto) e, quando da terceirização, do empregador em relação ao tomador, além do tomador em relação ao empregado.
É importante salientar que para proteção da saúde do trabalhador a legislação vigente declara que de acordo com o porte da empresa empregadora, atividade desenvolvida e número total de trabalhadores, deverá a mesma manter um Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT), o qual deve ser composto por equipe multidisciplinar, sendo que o número de profissionais da equipe varia de acordo como o número de trabalhadores da empresa e da atividade fim da mesma. Estas exigências são feitas ao empregador, como já mencionado, para proteger a saúde de seus empregados, bem como evitar/prevenir danos ao trabalhador decorrentes de acidente de trabalho.
Não obstante, quando o obreiro terceirizado sofre dano, a quem caberá a responsabilidade? Sabe-se que na terceirização de toda e qualquer atividade, como fez a Reforma Trabalhista de 2017, o trabalhador será contratado por uma empresa (prestadora) e desenvolverá suas atividades laborais n’outra empresa (tomadora), sendo que entre as empresas haverá uma relação contratual e com o obreiro uma relação de trabalho apenas com a prestadora, a qual (teoricamente) se responsabilizará por ele. Neste diapasão, qual foi o tratamento dado pela nova legislação trabalhista quanto ao que já existe em relação à proteção da saúde do trabalhador? Considera-se relevante tal questionamento vez que, a partir da vigência da reforma trabalhista, o Brasil poderá ter empresas em plena produção sem ter, sequer um trabalhador de atividade-fim no seu quadro funcional, sendo todos terceirizados.
Em outro ponto mencionado, sobre a responsabilidade civil pelo dano causado contra o usuário do serviço, por ato praticado pelo trabalhador, também há
certa turbidez no que tange à quem atribuir esta responsabilidade. Isto porque o trabalhador (preposto) não será empregado direto da empresa que presta o serviço (ou produz o bem) ao usuário, vez que a mesma é tomadora da força de trabalho do obreiro. Por outro lado, o empregador direto do trabalhador, a empresa prestadora de serviço não estará diretamente supervisionando o trabalho do obreiro, vez que este realiza suas atividades nas instalações da tomadora. Destaca-se que o usuário, num primeiro momento, visualiza apenas a empresa tomadora como responsável pelo serviço prestado e, a priori, atribui a esta a responsabilidade pelo dano que sofreu.
Esta discussão se torna mais complexa quando não se tem limites de possiblidades de terceirização trabalhista, pois nas mais diferentes formas de trabalho e prestação de serviço observa-se que muitos são o fatores que poderão ser suscitados ao tentar definir de quem será a responsabilidade. Exemplifica-se que numa determinada atividade a prestadora oferece apenas a força de trabalho e os materiais e insumos necessários a prestação de serviço ao usuário são oferecidos pela tomadora (proprietária do empreendimento). Para o caso de ocorrência de dano ao usuário, a responsabilidade será definida por culpa in vigilando ou culpa in
eligendo? Solidária ou subsidiária? Ou ainda, será uma interminável demanda no
judiciário buscando provar que o nexo de causalidade entre o ato e o dano decorreu da atuação do trabalhador ou da qualidade dos materiais e insumos utilizados na prestação serviço, o que poderia definir de quem seria a culpa? Frente a isto retorna-se ao questionamento anterior: de quem retorna-será a responsabilidade? Da tomadora ou da prestadora? Solidária ou subsidiária?
Percebe-se desta forma, que para o tema, a que se propôs o presente estudo, já haviam certos embaraços (que exigiam minuciosa instrução probatória para serem dirimidos) antes da publicação normativa que trata da Reforma Trabalhista no país, pois quanto a terceirização, a legislação anterior vetava tal modalidade para as atividades-fim das empresas. Com a concretização da famigerada Reforma Trabalhista Brasileira está autorizada a terceirização para qualquer tipo de função nas empresas (sejam elas “meio” ou “fim”). Pode-se supor que fatos danosos com obreiro terceirizado no centro da celeuma serão exponencialmente maiores, pois o tipo de atividade possível por este perfil de trabalhador estará autorizado por lei. Não obstante, nesta mesma esteira, as obrigações contratuais terão seu universo
ampliado na esfera privada, pois poderão ser terceirizados trabalhadores com obrigação de meio, bem como trabalhadores com obrigação de resultado, acirrando ainda mais as discussões a respeito de quem será a culpa.
Foi, justamente neste viés, que o presente estudo buscou centrar suas considerações. Sem a pretensão de esgotar a discussão, buscou trazer conceituações, além de relato histórico a respeito da prática terceirizante. A partir disto considerou a relação da Responsabilidade Civil com a Terceirização Trabalhista, buscando na Reforma Trabalhista as alterações positivadas (ou não) pelo legislador no que tange ao tema ora proposto. Além disto, trouxe, de maneira geral, alguns posicionamentos jurisprudenciais ilustrativos da proposta de estudo. Nesta esteira, o presente estudo procurou verificar a quem se pode imputar a responsabilidade, quando do dano causado contra um dos polos envolvidos na relação trilateral de trabalho, bem como de que forma ocorre tal responsabilidade, se subsidiária ou solidária.
1 A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
Afirma o caput do art. 2º do Decreto-Lei 5.452, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (BRASIL, 1943): “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade, econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” Desta forma, o referido diploma legal deu sua definição de como reconhecer a figura do empregador. Na sequencia do texto legal, o art. 3º nos traz a definição que possibilita reconhecer a figura do empregado expressando: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” (BRASIL, 1943). Assim, percebe-se que a relação de trabalho, à luz do texto legal, se dá de maneira bilateral, de um lado o empregador e de outro o empregado, sendo ela tutelada pelo Direito do Trabalho, possuindo normas e princípios próprios com objetivo de proteger os direitos de cada polo da relação.
No entanto, a criatividade da mente humana, demonstra que podem haver outros arranjos de realização da relação de trabalho, levando em conta as necessidades do mercado produtivo e considerando o sistema político-econômico que se estabelece num dado momento do tempo. Esta afirmação se torna evidente quando, segundo Mauricio Godinho Delgado (apud CRUZ, 2009, p. 3), verifica-se que após o conflito mundial deflagrado pela Segunda Grande Guerra (ocorrida entre 1939 a 1945), houveram grandes conquistas econômicas pelos países vencedores, surgindo aí, o modelo Taylorista de produção. No entanto, na década de 70, conforme o mesmo autor ocorreu uma crise do capitalismo então vigente, provocando uma fase de retrocesso nas relações de trabalho e restrição de direitos. Dentre as transformações trazidas pela crise capitalista teve destaque um novo modelo de produção que se configurou a partir do paradigma do Estado Neoliberal, conhecido como modelo Toyotista, trazendo consigo a ideia de horizontalização na relação de trabalho. Neste sentido, Delgado (apud CRUZ, 2009, p. 4), considera que:
[...] o toyotismo propõe a subcontratação de empresas, a fim de delegar a estas tarefas instrumentais ao produto final da empresa polo. Passa-se a defender, então, a ideia de empresa enxuta, disposta a concentrar em si apenas as atividades essenciais a seu objetivo principal, repassando para
as empresas menores, suas subcontratadas, o cumprimento das demais atividades necessárias à obtenção do produto final almejado.
Desta maneira, este neologismo chamado de Terceirização, e de acordo com Cruz (2009, p. 5), também conhecido como outsourcing, externalização de atividades, parceria, contrato de fornecimento, subcontratação, entre outras definições, tomou forma no contexto trabalhista.
1.1 Aspectos históricos da terceirização
A terceirização trabalhista começou a tomar forma em meados do século XX, sendo que alguns fatores desencadearam a proposta de um novo sistema de contratação e utilização da força de trabalho, entre os quais destaca-se a crise do petróleo dos anos 70 somado as novas estruturações trabalhistas decorrentes das lutas proletárias e consequente aumento do custo da força de trabalho além da crise do Estado de Bem-estar Social (incrementado pelas privatizações). Foi neste contexto que o sistema capitalista de produção percebeu a necessidade de uma reestruturação e assim aflora o sistema Toyota de Produção, sendo que:
O toyotismo, também conhecido como modelo japonês de produção, foi idealizado por Taiichi Ohno, Shingeo Shingo e Eiji Toyoda entre 1948 e 1975, tendo sido implantado inicialmente no Japão, nas fábricas de automóveis da Toyota (CORIAT, 1994 apud PORTO, 2016, p. 03).
No entanto, tal modelo não se desvincula do Fordismo1 e do Taylorismo2, mas os readéqua às novas realidades do mercado, pois
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De acordo com Porto (2016, p. 2) o Fordismo é um modelo de produção criado pelo empresário norte-americano Henry Ford no ano de 1913. O modelo tinha como ideia central a produção em massa de um determinado produto objetivando a redução do seu custo unitário de produção. Desta forma Ford implantou tal sistema na indústria automobilística desenvolvendo as chamadas linhas de montagem, dividindo a produção em etapas bem definidas, onde cada operário passava a executar uma única tarefa, a qual deveria ser a mais simplória possível, fazendo com que este dominasse a técnica de produção, diminuindo o tempo de produção, com consequente aumento da produtividade e do lucro.
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Ainda, conforme Porto (2016, p. 2) o Taylorismo é como se denomina o modelo de organização industrial de produção criado pelo engenheiro Frederick W. Taylor em 1911, o qual implantou um sistema de organização científica do trabalho. Taylor afirmava que para haver o aumento da produção, as empresas deveriam controlar os tempos despendidos por cada trabalhador, inclusive dos movimentos realizados pelos mesmos e dividi-los em etapas afunilando de maneira exponencial a especialização de cada operário. As ideias do taylorismo embasaram o fordismo, no entanto, se
É a partir desse momento que se reestruturam as formas de produção, principalmente com início dos anos de 1980, quando as empresas deixam de manejar o processo com enfoque no resultado último, para adentrar na esfera da produção. (RICHA, 2017, p. 4).
Este novo sistema surgido no Japão, traz em seu bojo como pilares de sustentação a ideia de produzir apenas o necessário, na quantidade necessária e no momento necessário, além de defender a absoluta eliminação do desperdício. Nasce numa época de lento crescimento econômico representando um conceito em administração que fará render qualquer tipo de empreendimento. Ainda tem como diferencial o fato de institucionalizar a valorização dos controles de produção, bem como os mecanismos de verificação da qualidade de todas as etapas da mesma. Também são características do Toyotismo a produção de acordo com a demanda, incentivo do trabalho em equipe dentro de um processo flexível, enfatiza o sistema de redução e controle de estoques (just in time e Kanban), além de promover a horizontalização das empresas na cadeia de produção, ficando a empresa principal com 25% da produção e delegando demais funções à empresas que gravitam em torno daquela.
Nesta senda, as inovações trazidas pelo Toyotismo permitiram que atividades não essenciais (limpeza e segurança p. ex.) fossem direcionadas a outras empresas, as quais são denominadas prestadoras de serviço. Com isto, começa a tomar forma aquilo que hoje se denomina terceirização trabalhista, pois a empresa principal assume a posição de tomadora de serviço de outra empresa, denominada prestadora, sendo que no meio desta relação contratual esta o empregado. Neste caso o obreiro fora contratado por uma pessoa jurídica, no entanto dispensa a sua força de trabalho no local e com materiais e equipamentos de outra pessoa jurídica - a tomadora de serviço. Gize-se que quem admite, dirige e assalaria é a empresa prestadora, sendo que a tomadora supervisiona e exige o cumprimento do serviço, não tendo poder direcional sobre a força de trabalho do obreiro.
Visto com bons olhos pelo capitalismo, o Toyotismo é modelo de administração empresarial que, nascido no Japão, fora adotado pelo mundo, pois distingue deste porque Ford percebeu a necessidade de conciliar o sistema de produção como o cenário econômico no intuito de melhorar a lucratividade, sendo que a aplicação de seu sistema não estava restrito ao interior da empresa.
tem o intuito de diminuir os custos da produção além de prometer melhora na qualidade dos bens e serviços, em que pese tenha formalizado a terceirização trabalhista nos meios de produção.
O Sistema Toyota de Produção, com seus dois pilares defendendo a absoluta eliminação do desperdício, surgiu no Japão por necessidade. Hoje, numa época de lento crescimento econômico no mundo inteiro, esse sistema de produção representa um conceito em administração que funcionará para qualquer tipo de negócio. (RICHA, 2017, p. 5).
No Brasil a terceirização surge, de maneira muito incipiente, sendo que até a promulgação do Decreto-lei nº 2003 de 1967 não havia legislação expressa sobre o tema. Conforme explica Delgado (2016, p. 488), esta modalidade de relação de trabalho está “[...] assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do último milênio.” Segundo este autor apenas nas décadas de 60 e 70 é que foram instituídas formas normativas mais evidentes quanto ao fenômeno da terceirização. Já na esfera da iniciativa privada, em virtude dos novos moldes de produção, foram editadas normas que tratavam da terceirização, o que levou o empresariado privado a estimular novas formas de contratação de mão-de-obra e de gerenciamento dos negócios, sendo que neste contexto foi publicada a lei 6.019/74 (BRASIL; 1974) que disciplina o trabalho temporário, trazendo a tona a terceirização, pois possibilita esta modalidade de prestação do labor, mas para a modalidade de trabalho temporário, prestados por empresas de trabalho temporário, sem confundir-se com a prestação de trabalho terceirizado em contratos de trabalho por tempo indeterminado.
Neste diapasão, outra fonte do direito trabalhista que trata da terceirização é a Súmula 331 do TST, a qual define a legalidade dos contratos de prestação de serviços por empresa interposta, além de definir a responsabilidade trabalhista do tomador em relação ao obreiro, declarando que esta será subsidiária. Interessante é salientar que, até então, a terceirização fora permitida apenas para as atividades chamadas “meio” das empresas, as quais são aquelas não relacionadas as atividades essenciais que a empresa se propõe a fazer (que são as atividades-fim). Assim, num hospital – por exemplo – o médico e o enfermeiro desempenharão a
3 Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma
atividade-fim da empresa e o serviço de cozinha e higienização as atividades-meio. No exemplo proposto, tanto o médico, como o enfermeiro não poderiam ser profissionais terceirizados de acordo com a legislação (até então) existente. A saber o mencionado pelo inciso III da Súmula 331 (BRASIL, 2011) do TST:
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (BRASIL, 2011, grifo nosso).
No entanto, aos 31 dias do mês de março de 2017 foi publicada a lei 13.429, a qual altera dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, tornando lícita toda e qualquer forma de terceirização trabalhista, tanto de atividades consideradas “meio”, como as atividades consideradas “fim”. Sequencialmente, no dia 13 de julho de 2017 foi publicada a lei 13.467, a qual é diploma alterador do Dereto-lei 5.452/43 – a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – além das Leis nos 6.019/74, 8.036/90 e 8.212/91. Uma das alterações da novel legislação, e que chamou a atenção para a construção do presente estudo, é a autorização legal para realização de contratação pela forma de terceirização de toda e qualquer atividade de trabalho, o qual vem expresso no artigo 2º da lei 13.467/17 que declara:
Art. 2º A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (BRASIL, 2017, grifo nosso).
Destarte, o referido diploma que alcançou vigência em 11/11/2017, deixou livre a terceirização no meio empresarial, seja ele da natureza que for, escrevendo mais um capitulo na historia da terceirização no Brasil. Nesta mesma esteira, a lei 13.429/17 alcançou vigência na data de sua publicação e já modifica de maneira importante a terceirização do trabalho temporário, além de acrescentar dispositivos referentes ao trabalho relacionado às empresas de prestação de serviços a terceiros, sem ser especificamente empresa de trabalho temporário.
Com a aprovação da Lei 13.429/17, houve desvirtuamento completo do instituto da terceirização. Aproveitou-se da redação da súmula n. 331, item I
do TST e inseriu-se na lei de serviço temporário a possibilidade de terceirizar qualquer trabalho, independentemente da atividade que a
empresa tomadora de serviços ou a empresa contratante exerça.
(CAPUZZI; BEZERRA, 2017, p. 12, grifos dos autores).
Com isto percebe-se que a terceirização sem limites não causou uma boa primeira impressão aos juristas pátrios. Ao contrario, tem sido alvo de críticas e comentários nada otimistas por parte da doutrina justrabalhista, principalmente ao que se refere à redução dos direitos trabalhistas ao terceirizado em relação ao trabalhador direto das empresas. Além disto, as estatísticas confirmam que a prática terceirizante sem limites é uma forma de precarização do trabalho. Números levantados no Dossiê Terceirização e Desenvolvimento publicado pela Central Única dos Trabalhadores – CUT – (2014, p.14), demonstram que o trabalhador terceirizado recebe em média 24,7% a menos que o contratado, tendo uma jornada de trabalho 7,5% maior e tendo um tempo de emprego 53,5% menor. Destaca-se que a terceirização demonstra-se relevante, pois diz respeito a 26,8% da massa trabalhadora do país, o que representa mais de 12 milhões de trabalhadores, número este que poderá aumentar em virtude da reforma trabalhista, com todas as flexibilizações que realizou.
Entretanto, o objeto do presente estudo foi o de relacionar a terceirização trabalhista à responsabilidade civil, no intuito de examinar qual o tratamento que será dado à este tema considerando as inovações legislativas, vez que as alterações realizadas no ordenamento neste sentido, não demonstram clareza e objetividade quando da responsabilidade civil na relação trilateral de trabalho. Destarte, contribuir aos aspectos históricos da terceirização trabalhista.
1.2 Definições e características da relação trilateral de trabalho
Em que pese os acontecimentos históricos, somado aos interesses políticos e econômicos que deram causa ao surgimento da prática terceirizante, leciona Martins (2008, p. 176) que:
Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens, como de
serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários.
Já Delgado (2016, p. 478) amplia este entendimento afirmando que:
Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto a empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2016, p. 478).
Neste sentido, à luz do que ensina o autor supra, quanto a dissociação da relação justrabalhista que lhe seria correspondente da relação econômica do labor do obreiro é que se fundam as cizânias trabalhistas relacionadas a terceirização, pois se de um lado tem-se o tomador de serviços, que convive diariamente com o trabalhador e visualiza de fato o fruto do seu trabalho, de outro tem-se o empregador, o qual (em princípio) deve ser o responsável pelo trabalho desenvolvido pelo obreiro, mas sem prestar supervisão direta de suas atividades.
Também é importante mencionar o que considera Richa (2017, p. 3) quando expressa que “[...] a terceirização não encontra definição no ordenamento jurídico brasileiro, cabendo à doutrina e jurisprudência a tarefa da conceituação do instituto.” Aqui é importante considerar a terceirização em sentido amplo, pois se o fizer em sentido estrito pode-se visualizar diferentes possibilidades deste instituto. Neste viés,
Uma mesma palavra pode ter mais de um sentido. A palavra “terceirização” é assim. Pode-se terceirizar, de um lado, como faz a indústria de automóveis; de outro, como faz uma empresa de conservação e asseio. No primeiro caso, a fábrica externaliza etapas do processo produtivo. Em vez de fabricar um automóvel inteiro, divide a produção com suas parceiras. No segundo caso, a empresa internaliza empregados de outras. Em vez de contratar pessoal de limpeza, ela contrata... quem os contratou. (VIANA, M., 2012, p. 1).
Nesta senda, notadamente, existem duas formas de terceirização de serviços. Uma delega a produção de determinadas peças, ou partes, de um produto final, a
um terceiro. Ou até mesmo um determinado serviço que deva compor um produto final oferecido por uma determinada empresa e o é terceirizado por outra empresa. Atenta-se nestes casos que os trabalhadores são diretamente contratados pela empresa que presta o serviço terceirizado, mantendo uma relação bilateral de trabalho, onde suas atividades podem, ou não, ser realizados no mesmo ambiente do de localização da empresa tomadora. Percebe-se que a empresa tomadora terceiriza o produto final de outra empresa por inteiro e não apenas a mão-de-obra desejada, e as relações justrabalhistas da empresa terceirizada com seus empregados mantem-se sem presença de empresa interposta. Exemplo claro desta situação é um educandário que terceiriza o serviço de xerox a ser oferecido aos alunos, mantendo contrato com empresa que preste tal serviço, a qual poderá instalar-se no educandário para prestar o trabalho.
Já numa segunda forma de terceirização, e na qual se fundam a maioria (senão todas) as críticas, diz respeito a contratação apenas da mão-de-obra por uma empresa à outra empresa. Nesta modalidade, a empresa contratante (tomadora) “compra” força de trabalho de outra empresa (contratada), reduzindo a atividade laboral humana à produto negociável. Isto porque a empresa tomadora contrata (ou compra) da empresa prestadora apenas o labor dos empregados da prestadora. O vínculo trabalhista entre empregado e empregador ocorre com a prestadora, mas o vínculo fático de prestação do trabalho ocorre com a tomadora, e entre tomadora e prestadora há uma relação contratual, tutelada pelo Direito Civil. Tal situação pode se intensificar ainda mais, quando a empresa prestadora de trabalho (a contratada), por sua vez, terceiriza a prestação do labor contratado com a tomadora, ou seja, a terceirizada terceiriza à uma outra empresa, fato este denominado de
quarteirização.
Compreendido a definição de terceirização, cumpre salientar quem são os atores que a protagonizam. Como já mencionado a terceirização estabelece uma relação trilateral de trabalho, onde há uma empresa tomadora, uma empresa prestadora e um trabalhador. A empresa tomadora é aquela que, realiza uma determinada atividade empresarial e necessitando de mão-de-obra, opta por realizar um contrato com uma empresa prestadora para que esta última forneça o trabalhador que desenvolverá o labor nas dependências da prestadora, mas sob
direção e subordinação daquela. Conforme Capuzzi e Bezerra (2017, p. 10, grifos dos autores) “[...] a empresa tomadora de serviços é a personagem que realiza um contrato civil com a empresa de trabalho temporário, para que esta lhe ceda mão-de-obra.” Assim, a tomadora não realiza vínculo de trabalho diretamente com o trabalhador, apenas recebe o resultado do seu labor em decorrência de contrato firmado com o empregador do trabalhador (empresa prestadora).
Já a empresa prestadora é constituída como pessoa jurídica, oferece como produto aos seus clientes a força de trabalho de seus empregados. Assim, a prestadora forma vínculo trabalhista (regido pela CLT), com seus empregados, e os envia para realização do seu labor nas dependências das empresas tomadoras, com as quais a prestadora mantém contrato de prestação de serviço regido pela legislação civilista. Esta pode apresentar-se com diferentes definições. Num primeiro momento, o que se visualiza com clareza é a empresa de trabalho temporário, pois esta é regulada pela lei 6.019/74. De acordo com o referido texto legal, empresa de trabalho temporário é:
Art. 4o Empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente
registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente. (BRASIL, LEI 6.019, 1974).
Gize-se que este tipo de terceirização diz respeito ao trabalho temporário, que alcança aquelas necessidades de empresas que precisam suprir a falta de um ou outro empregado afastado por licença (maternidade, perícia médica...), ou por períodos sazonais em que há aumento da demanda de trabalho, como no final do ano em que ocorre aumento da atividade no comércio em decorrência do período natalino.
Em se tratando de trabalho temporário, é dado à empresa de trabalho temporário alocar o trabalhador tanto na atividade meio quanto na
atividade fim da empresa tomadora dos serviços. Tal autorização se obtém
da conceituação de trabalho temporário descrita no artigo 2º da lei n. 6.019/74, em sua redação original, eis que nada fala acerca de atividades acessórias ou finalísticas. Trata-se de exceção no ordenamento jurídico. (CAPUZZI; BEZERRA, 2017, P. 11, grifos dos autores).
Outra forma que se visualiza é a empresa prestadora de serviço, que não se propõe, necessariamente, a suprir às necessidades temporárias da empresa
tomadora, mas pode firmar contratos por períodos indeterminados de prestação de serviços. “Essa empresa contrata pessoal para deixa-los a disposição das
contratantes, que podem ser tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas.”
(CAPUZZI; BEZERRA, 2017, p. 11, grifos dos autores). Para esta modalidade de terceirização não havia normatização específica (até o advento da lei 13.429/17), sendo que, o que balizava sua atividade é (ou era) a súmula 331 do TST.
Aqui as empresas tomadoras só poderiam contratar serviços das prestadoras, de trabalhadores para as atividades meio, e jamais para atividade fim, tida como finalística da empresa, ou aquela que definia sua atividade empresarial, sob pena de caracterizar-se terceirização ilícita com reconhecimento de vínculo trabalhista diretamente com a tomadora. Destarte, as atividades contratadas de praxe eram serviços de vigilância e limpeza. Assim, o vigilante é contratado por uma empresa de vigilância especializada que firma contratos com outras empresas a fim de fornecer trabalhadores vigilantes para desempenhar esta atividade nas dependências da tomadora. O mesmo ocorre com o trabalhador de higienização ou limpeza. No entanto, esta foi uma das principais alterações da Reforma Trabalhista Brasileira ocorrida no ano de 2017, pois, como já citado na seção anterior, o artigo 2º da lei 13.467/17 declara a alteração feita no artigo 4º da lei 6.019/74 autorizando a prestação de serviços por terceiros de quaisquer atividades empresariais, inclusive a atividade principal, deixando livre o empresariado para terceirizar não apenas a atividade meio, mas também a atividade fim da empresa.
E o trabalhador, quem é? O trabalhador é pessoa física, que é contratado sob o regime da CLT, por uma empresa (prestadora) com a qual mantém vínculo de trabalho e à quem deve subordinação. No entanto, presta seu labor nas dependências de outra empresa (tomadora) com a qual somente mantém vínculo fático na prestação do labor. Ressalta-se que o trabalhador será sempre pessoa natural, pois se houver contratos firmados com pessoa jurídica formadas por um único trabalhador o que ocorre é a pejotização, que a doutrina aponta como forma de burlar os direitos trabalhistas.
Destaca-se ainda, quanto ao obreiro, que sendo a terceirização na modalidade em que a tomadora internaliza o trabalhador da prestadora, o que ocorre
é justamente o oposto daquilo que se tem como requisitos para caracterizar a relação de trabalho conforme preconiza o artigo 3º da CLT, já citado anteriormente. Isto porque o referido dispositivo legal menciona ser empregado aquele que prestar trabalho não eventual, sob dependência do empregador e mediante salário, trazendo a tona a subordinação, habitualidade e a pessoalidade. Quando da relação trilateral de trabalho estas características ficam embaçadas, pois o trabalhador não esta subordinado ao tomador e sim a seu empregador que não acompanha de forma direta o desenvolvimento do seu trabalho. Não há habitualidade na prestação laboral, pois assim como o trabalhador esta numa determinada empresa no dia de hoje, poderá estar em outra no dia de amanha, unicamente a critério do empregador, o que extingue também a pessoalidade da prestação laboral, pois ao tomador pouco importa quem fará o trabalho desde que o mesmo ocorra.
Desponta ainda a necessidade de fazer menção sobre a terceirização em relação a sua licitude. Tem-se que a terceirização lícita, na iniciativa privada é aquela que cumpre o disposto no inciso III da súmula 331 do TST, ou seja, para as atividades definidas como “meio” da atividade empresarial em questão, sendo vetada a contratação de trabalhadores para desempenhar as atividades definidas como “fim” da atividade empresarial. Neste sentido,
Vale ressaltar que algumas atividades são de complexo e difícil enquadramento, encontrando em uma situação híbrida, mista ou sui generis. À guisa de ilustração, podemos citar as atividades relacionadas à informática. Pergunta-se: hodiernamente, com essa alta competitividade local, global e virtual, a informática consubstancia uma atividade-meio ou uma atividade-fim? (PEREIRA, 2015, p.3).
Delgado (2016, p. 502 e 503) estratifica a terceirização lícita em quatro categorias conforme o que autoriza a súmula 331 (BRASIL, 2011) do TST. São elas: as situações que autorizam a contratação para suprir necessidade de trabalho temporário (inciso I da súmula 331 do TST), expressamente especificadas pela lei 6.019/74 (hoje com nova redação); as atividades de vigilância reguladas pela lei 7.102/83, contempladas pelo inciso III da súmula 331 do TST; atividades que envolvam serviços de conservação e limpeza (inciso III da súmula 331 do TST) e serviços especializados ligados a atividade meio do tomador. Delgado (2016, p. 504) esclarece ainda, que é preponderante a inexistência de pessoalidade e
subordinação na relação entre trabalhador e tomador para manter a licitude da mesma, pois do contrario restará configurado vínculo de trabalho direto entre tomador e trabalhador.
Já quanto a terceirização ilícita tem-se que é aquela não consoante com a súmula 331 (BRASIL, 2011) do TST, ou seja, que realiza contrato de trabalho com empresa interposta para atividades definidas como “fim” da atividade empresarial em questão, segundo Pereira (2015, p.5) não sendo o caso de trabalho temporário.
Excluídas as quatro situações-tipo acima examinadas, que ensejam terceirização lícita no Direito brasileiro, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts 2º, caput, e 3º, caput, CLT), sem que este tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida. (DELGADO, 2016, p. 504).
Desta forma, quando ilícita a terceirização haverá o reconhecimento da relação de emprego diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora, auferindo todas as verbas e vantagens que lhe seriam devidas se originariamente contratado fosse pela tomadora. Entretanto, a licitude da prática terceirizante estava condicionada ao texto da súmula 331 do TST, sendo que gravitava em torno do tipo de atividade a ser desenvolvida pelo trabalhador terceirizado. A Reforma, agora, autoriza a terceirização de qualquer atividade empresarial, inclusive a atividade finalística, deixando turva a imagem de quem será responsabilizado pelo obreiro, não apenas por seus direitos trabalhistas, mas também pelos possíveis danos sofridos por este ou por terceiros, tema este que será tratado no próximo capítulo.
1.3 Aspectos positivos e negativos a respeito da terceirização:
Com o advento das leis 13.429/17 e 13.467/17 a terceirização terá um espaço mais confortável para instalar-se nas relações trabalhistas, vez que estará protegida pela lei. Em que pese, no mais das vezes a terceirização torne nebulosa a visão a respeito de quem será o responsável por danos que porventura possam advir deste tipo de relação contratual, tanto referente ao obreiro, quanto ao usuário do serviço terceirizado, questiona-se quais seriam as benesses que a terceirização poderia
trazer aos empresários, para os trabalhadores e para a economia como um todo, sendo que neste último caso seria algo de interesse público.
Como já mencionado a terceirização teve surgimento com a criação do sistema Toyota de produção, o qual:
[...] foi criado para suprir a inadequação das indústrias japonesas ao fordismo e do taylorismo, tendo em vista que um dos requisitos essenciais para o bom funcionamento de tais modelos não era preenchido pelo Japão, qual seja, a existência de um expressivo mercado consumidor, contrariamente ao que ocorria nos Estados Unidos e na Europa. (CORIAT, 1994 apud PORTO, 2016, p. 3).
Também pode-se constatar que o modelo Toyota de produção buscou realizar um certo melhoramento dos sistemas Taylorista e Fordista que já não mais conseguiam suprir as necessidades das empresas frente as dificuldades econômicas que se apresentavam na época, pois como já mencionado, havia lento crescimento econômico deflagrado pela crise do capital, desencadeada, segundo Porto (2016, p. 4) pelo esgotamento do Estado de Bem-estar-social, o que causou um colapso econômico nas décadas de 60 e 70 com sinais de saturação dos mercados internos.
Com a promessa de gerir de maneira promissora e fazer render lucros qualquer tipo de empreendimento surge o toyotismo, o qual, segundo Porto (2016, p. 3) fora pensado para maximizar os lucros dos produtores industriais, tendo como lema evitar os desperdícios de todas as maneiras, tanto quanto aos itens produzidos, quanto a mão-de-obra.
É com este proposito (de evitar os desperdícios) que surge a terceirização como um elemento importante para o novo sistema concretizar seus objetivos. Desta forma a empresa principal concentrava suas forças no produto final que apresentava ao mercado e delegava parcela importante da produção à empresas satélites (cerca de 75%) que produziam os elementos (peças) necessários à montagem dos produtos entregues aos consumidores.
Somente por este ponto já é possível perceber que a terceirização traz vantagens aos empresários, que terão acesso ao mesmo produto que teriam, caso
tivessem que produzi-lo, mas por um preço menor, além de não estarem responsáveis pelos encargos trabalhistas que estariam se fossem os empregadores diretos. Para Viana, R. (2016, p. 2):
Os principais motivos pelos quais as empresas têm se valido desse modelo são a busca por redução de custos, a especialização da mão de obra e do produto confeccionado, e a possibilidade de investimento (de tempo, de recursos e de estratégia gerencial) naquilo que efetivamente corresponde à atividade principal da empresa.
Além disto, os argumentos utilizados em defesa da prática terceirizante são de que o que se alcança não é apenas a redução dos custos de produção, mas também a aquisição cada vez mais intensa de especialização em determinada área da produção, vez que a empresa pode dedicar-se plenamente a isto. Desta forma, chega-se também a um aumento da qualidade do produto, melhoria na produtividade e um incremento na competitividade. Não obstante, acredita-se que a terceirização traz benefícios para a sociedade com um todo, pois poderá ser fator de aumento da concorrência e promotora da inserção do obreiro no mercado de trabalho, o qual estará sendo constantemente desafiado a especializar-se continuamente para conseguir o seu “lugar ao sol”.
Viana, R. (2016, p. 2), citando Mañas (2004), menciona que:
Segundo Mañas (2004), a terceirização é, na prática, uma estratégia de negócios que atende ao empresário e à sociedade como um todo. Ao desenvolver o conceito de parceria, todos têm o seu espaço, fazendo com que a roda continue a girar. O mercado se abre à medida que atividades são passadas para os outros. A concorrência é natural e novos empreendimentos se abrem ao vislumbrarem-se as oportunidades, provocando a busca de novos colaboradores e aumentando o emprego. Isso sem contar a capacitação de mão de obra e do empresariado que desenvolve a sua própria tecnologia.
Como se pode perceber existem vantagens da prática terceirizante voltadas ao meio empresarial, ou seja ao capital. Estas vantagens podem ser visualizadas tanto na empresa tomadora, que concentra suas atividades no “fim” específico a que se propõe, além de obter mão-de-obra mais barata com encargos trabalhistas na casa do zero. Já para a empresa prestadora de serviço também há vantagens, pois a mesma torna a mão-de-obra produto de sua atividade empresarial, fazendo a captação no mercado de trabalho daqueles obreiros necessários e necessitados,
colocando-os a disposição das empresas tomadoras. Tendo em vista tais comentários conclui-se que a terceirização é vantajosa para dois polos da relação, quais sejam as empresas, prestadora e tomadora. No entanto, para o terceiro polo, a saber o obreiro, existem vantagens? E se positiva a resposta, quais são?
Inicialmente, cumpre destacar que segundo Capuzzi e Bezerra (2017, p. 10) “[...] a Organização Internacional do trabalho tem como premissa básica que o trabalho não é artigo de comercio, não pode e não deve ser considerado como mercadoria.” Desta afirmação já se pode extrair a conclusão de que o trabalhador não pode ser tratado como mero instrumento, ou simplesmente como um meio para obtenção de um fim específico, a saber o lucro empresarial. Isto porque sabe-se que, na terceirização, para o tomador, como não deve haver pessoalidade, não importa quem seja o empregado, desde que o avençado entre tomador e prestador seja cumprido. Isto afeta em sua totalidade a personalidade de um trabalhador enquanto membro de uma instituição, pois apesar de laborar em um determinado local e o reconhece-lo como seu local de trabalho, ele não faz parte daquele local.
Viana, R. (2016, p. 3) menciona pesquisa realizada pelo DIEESE4, ainda em setembro de 2011, afirmando que a questão salarial dos trabalhadores terceirizados é ponto importante a ser analisado.
Com relação aos salários pagos, ficou demonstrado que a remuneração dos terceirizados foi 27,1% menor no período investigado (dezembro de 2010), comparada a dos empregados contratados diretamente pelas tomadoras. O tempo de emprego dos terceirizados também é cerca de 55,5% menor, enquanto a jornada semanal destes trabalhadores é 7,1% maior. (VIANA, R., 2016, p. 3).
Nesta senda, percebe-se que começam a ficar escassas as vantagens da terceirização para o trabalhador, talvez inexistentes. Também há impossibilidade de equiparação salarial, pois um dos requisitos elencados pelo artigo 461 da CLT é que paradigma e paragonado sejam contratados pelo mesmo empregador, o que na terceirização não ocorre, pois o trabalhador é empregado da empresa prestadora, distinta da empresa tomadora, nada podendo reclamar quanto ao recebimento de
salário inferior do colega de mesma função e trabalho de igual valor, porem empregado da sua tomadora.
Outro ponto de vital importância, diz respeito às estatísticas de acidentes de trabalho fazendo um comparativo entre trabalhadores terceirizados e não terceirizados. Sabe-se que é responsabilidade do empregador (e no caso do terceirizado é a empresa prestadora) de fornecer Equipamentos de Proteção Individual – EPI - e Equipamento de Proteção Coletiva – EPC – aos trabalhadores, de acordo com a sua atividade, bem como a devida capacitação para o adequado uso, prevenindo acidentes de trabalho que possam deixar sequelas ou até mesmo ser fatais.
Em outra pesquisa5 mencionada por Viana, R. (2016, p. 5) verificou-se que em 2013 ocorreram 135 mortes de trabalhadores da construção civil, sendo que 55,5% deste total eram terceirizados. Nas obras de terraplanagem, das 19 mortes ocorridas, 18 foram de trabalhadores terceirizados. Em serviços especializados em obras de fundação foram 34 mortes, sendo que 30 foram de trabalhadores terceirizados.
Nota-se, portanto, estatisticamente, que os terceirizados sofrem maior propensão a se acidentar no trabalho que os empregados diretos. Dentre os fatores que podem explicar essa diferença de índices podem ser citadas tanto a jornada laboral maior dos trabalhadores terceirizados, quanto a própria logística terceirizante de responsabilização da empresa prestadora de serviços. (VIANA, R., 2016, p. 5).
Para além destas considerações iniciais a respeito da terceirização em relação ao obreiro, a doutrina consultada, de maneira quase que unânime, menciona a terceirização como uma forma de precarização da relação trabalhista, de tal forma que extingue o sentido justrabalhista correspondente. Viana, M. (2012, p. 4) esclarece o que, para ele, é a precarização do trabalho através da terceirização quando afirma que:
Quanto ao trabalhador terceirizado, não é diferente, sob alguns aspectos, do burro de carga ou do trator que o fazendeiro abastado aluga aos sitiantes
5Pesquisa realizada por Vitor Araujo Filgueira publicada in Terceirização e os Limites da Relação de
vizinhos. Jogado daqui para ali, de lá para cá, é ele próprio – e não apenas sua força de trabalho – que se torna objeto do contrato, ainda que dentro de certos limites. Num passe de mágica, e sem perder de todo sua condição humana, o trabalhador se vê transformado em mercadoria. Seu corpo está exposto na vitrine: a empresa tomadora vai às compras para obtê-lo, e de certo modo o pesa, mede e escolhe. (VIANA, M., 2012, p. 4)
Assim, percebe-se como a terceirização pode se tornar nociva ao trabalhador, que estará vivendo um momento de insegurança no trabalho enquanto terceirizado, mesmo que o discurso à ele apresentado seja o oposto disto. Somado aos impactos negativos materiais já mencionados anteriormente, tal insegurança se manifesta como uma ofensa à subjetividade do trabalhador, pois conforme a doutrina trabalhista:
[...] considerar tão somente os aspectos materiais e financeiros da terceirização é fechar os olhos para o fato de que, ao ser excluído do corpo da empresa e alijado de sua condição de empregado, passando a atuar como terceirizado e sendo privado de diversos direitos que aquela condição jurídica lhe asseguraria, o trabalhador terceirizado é tocado em sua subjetividade. (MELLO FILHO; DUTRA, 2014, p. 10).
Neste diapasão fica evidente os danos que a terceirização pode trazer ao trabalhador, estando restrita, até o ano de 2017, aos casos já mencionados. No entanto, no prelúdio da vigência das leis 13.429/17 e 13.467/17 já se pode ter uma noção preliminar do quanto a terceirização sem limites poderá afetar de maneira negativa, tanto quantitativamente, como qualitativamente a vida do trabalhador brasileiro. Não somente isto, mas também quanto aos danos capazes de ensejar a responsabilidade civil e, neste caso, de quem será a responsabilidade civil? Vez que os referidos diplomas legais autorizam terceirizar atividades nunca antes imaginadas nesta forma de contratação. Terceirizar tanto as atividade de resultado quanto as atividades de meio, descritas pela doutrina civilista. Tal responsabilidade poderá enquadrar-se como sendo por danos sofridos pelo tomador do serviço ou por danos sofridos pelo executor do serviço (trabalhador) e ainda por danos sofridos por terceiros, ou por aqueles a quem se destina o serviço, ou seja o usuário. Quanto a estas discussões, serão tratadas no capítulo seguinte.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL NA TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
Ponto nevrálgico é o da Responsabilidade Civil relacionada a terceirização, tanto quanto pelo dano produzido ao trabalhador durante suas atividades laborais (acidente de trabalho), quanto ao dano produzido pelo trabalhador ao usuário direto do serviço prestado, ou seja dano causado a um terceiro pelo obreiro terceirizado. Aqui faz-se mister trazer o que ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 51) quando definem de maneira objetiva a reponsabilidade civil ao afirmarem tratar-se da
[...] noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar). (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2014, P. 51)
Os mesmos autores afirmam também que a responsabilidade origina-se de uma agressão deixando o infrator sujeito a uma compensação pecuniária à vítima pelo dano causado, no caso de não ter condições de reestabelecer o status quo
ante.
Ressalta-se que quanto aos elementos da responsabilidade, são unânimes os doutrinadores em salientar que esta decompõe-se da prática de uma conduta (positiva ou negativa), a existência de um dano e do nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Além disto estratificam a responsabilidade civil em responsabilidade objetiva e subjetiva, contratual e extracontratual (aquiliana), trazendo a natureza jurídica da responsabilidade, bem como suas funções, dando ênfase na importância desta para o Direito, fazendo também apontamentos do que se considera como excludentes de ilicitude.
No que concerne a responsabilidade objetiva e subjetiva, ensina Gonçalves (2014, p.33) que a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano de acordo com o fundamento que se dê da responsabilidade. O mesmo autor revela que:
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do
dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (GONÇALVEZ, 2014, p. 33)
Traz o autor também a definição de responsabilidade objetiva como sendo: A classificação corrente e tradicional, pois, denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade entre a ação e o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode acusar quem não tenha dado causa ao evento. Nessa classificação, os casos de culpa presumida são considerados hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam ainda na culpa, mesmo que presumida. (GONÇALVEZ, 2014, p. 33)
Quanto a responsabilidade contratual o autor supra desvenda que trata-se do dano decorrente do descumprimento de uma obrigação contratual em prejuízo de outrem, podendo a vítima ser indenizada por perdas e danos nos termos do artigo 389 do Código Civil brasileiro de 2002 como se verifica: “Não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” No
entanto, não sendo derivada de um contrato a responsabilidade será tida como extracontratual ou também denominada aquiliana, neste caso estando disciplinada pelo artigo 186 do mesmo diploma legal: artigo 186 CC/02: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Assim percebe-se e,
Gonçalves (2014, p. 30) corrobora, que na responsabilidade extracontratual o agente infringe um dever legal e na contratual descumpre.
Quanto a natureza jurídica da Responsabilidade Civil, pode-se afirmar que esta é sancionadora, pois imputa ao agente o cumprimento de pena, indenização ou compensação pecuniária pelo dano causado. Já quanto a função da reparação civil, possui cunho reparatório do dano já causado, bem como na prevenção de ocorrência de eventos danosos. Nesta senda leciona Rosenvald (2017, p. 128):
A verdade é que não se pode reduzir a complexidade do modelo aquiliano a uma função exclusiva e unitária. É necessário levantar o véu reparatório, que encobre toda plasticidade da responsabilidade civil. Cada uma de suas funções persegue uma necessidade de segurança, porém com desideratos distintos. Pode-se dizer que a função reparatória objetiva uma segurança
nos termos tradicionais de certeza do direito como uma importante garantia de uma compensação. Por outro turno, a segurança que se prende as funções preventiva e punitiva é uma segurança social, na linha do principio da solidariedade, objetivando a transformação social pela via constitucional da remoção de obstáculos de ordem econômica e social que limitam de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedindo o pleno desenvolvimento da pessoa humana. (ROSENVALD, 2017, p. 128)
Ainda há de se mencionar que existem disposições legais, bem como apontamentos doutrinários revelando as chamadas excludentes, que segundo o entendimento de Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 165) podem ser definidos:
Como causas excludentes de responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2014, pag. 165).
Assim, considerando todo o exposto, acredita-se que trata-se de matéria extremamente complexa aquela que versa sobre responsabilidade civil na seara trabalhista. Neste sentido ponderam Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 313)
Uma das relações jurídicas mais complexas da sociedade moderna é, sem sombra de qualquer dúvida, a relação de trabalho subordinado. Isso porque não há uma relação com tal “eletricidade social” no nosso meio, tendo em vista que o próprio ordenamento jurídico reconhece a desigualdade fática entre os sujeitos, em uma situação em que um deles se subordina juridicamente, de forma absoluta, independente da utilização ou não da energia colocada à disposição. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2014, p. 313)
E complementam afirmando que
[...] tal “complexidade agregada” se dá pelo fato de que não é possível aplicar isoladamente as regras de Direito Civil em uma relação de emprego, sem observar a disciplina própria de tais formas de contratação. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2014, p. 313).
Percebe-se que, a partir das afirmações destes autores que, de acordo com o tipo de contratação realizada, poderão ser distintas a forma de imputabilidade da reparação civil. Nesta senda, o que se objetivou foi de fazer emergir elementos necessários para realizar uma discussão sobre a responsabilização civil na relação trilateral de trabalho, considerando a reforma trabalhista de 2017.
2.1 A responsabilidade civil por danos sofridos pelo executor do serviço
Quando se buscou discorrer sobre a Responsabilidade Civil pelos danos sofridos pelo executor do serviço, referia-se exclusivamente aos danos sofridos pelo trabalhador, ou seja, a pessoa natural que presta seu labor a outrem mediante contrato de trabalho, sem confundir-se com a pessoa jurídica definida como contratada e que (através de seus trabalhadores) executa o serviço para a contratante ou tomadora. Feito tal esclarecimento, o que se perseguiu foi de trazer as alterações feitas pela Reforma Trabalhista de 2017, concretizada pela publicação das leis 13.429/17 e 13.467/17, em relação a terceirização trabalhista relacionando tal tema a responsabilidade civil e a quem seria imputado o dever de reparação, considerando as diferentes possibilidades de ofendidos possíveis.
Assim, num primeiro momento tem-se o trabalhador como alvo do evento danoso e, neste caso, a quem seria imputado o dever de reparação? À empresa empregadora ou a empresa tomadora do serviço? São questionamentos que as citadas leis não respondem de maneira clara e objetiva, perpetuando ainda mais a fragilidade do hipossuficiente, a saber o obreiro.
Inicialmente cumpre destacar que até o advento das leis 13.429/17 e 13.467/17, o que estava positivado para regular juridicamente a terceirização trabalhista no Brasil era a súmula 331 do TST, já citada no capítulo anterior e a lei 6.019/74, a qual versa sobre a contratação de trabalho temporário. A lei 13.429/17 é diploma alterador da lei 6.019/74, e a lei 13.467/17 diploma alterador da CLT, além de fazer (também) novas alterações na (já alterada) 6.019/74.
A nova redação da lei 6.019/74 traz a definição de duas formas de terceirização, sendo uma que já existia anteriormente no corpo do texto legal, e que se refere a terceirização para prestação de trabalho temporário, que foi assim (re)definido:
Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada
por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição
transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.(Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017) (BRASIL, 2017)
Para prestação de tal trabalho faz-se necessário uma Empresa de trabalho Temporário, para a qual a legislação especifica os requisitos necessários para o seu funcionamento no artigo 6º da lei 6.019/74, entre eles registro no Ministério do Trabalho e Emprego, Registro na Junta Comercial e comprovação de um capital social de, no mínimo, R$ 100.000,00, independente do número de funcionários que a empresa tenha.
Nesta modalidade de prática terceirizante a impressão que o texto legal repassa, é de que o trabalhador está melhor protegido, pois expressa o artigo 9º no parágrafo 1º: “É responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de
segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado.” (Incluído pela Lei nº 13.429,
de 2017) (BRASIL, 2017). Daí se extrai o entendimento de que a empresa contratante (que faz uso da mão de obra terceirizada) deverá fornecer aos trabalhadores os Equipamentos de Proteção Individual (EPI), necessários a realização do trabalho contratado, vez que a Reforma Trabalhista autoriza a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, como já mencionado anteriormente. Não apenas o fornecimento dos EPIs, bem como manutenção das condições necessárias ao desenvolvimento de um trabalho salubre e com manutenção da higiene.
Já o parágrafo segundo do mesmo artigo expressa que: Art. 9º [...]
§ 2o A contratante estenderá ao trabalhador da empresa de trabalho
temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) (BRASIL, 2017)
Este dispositivo é de fundamental importância para o obreiro, pois estando ele internalizado na empresa tomadora para prestação do seu trabalho, não poderá sofrer nenhum tipo de tratamento diferenciado em relação aos colegas de trabalho
contratados diretamente pela tomadora. Percebe-se esta importância quando se verifica textos como os encontrados no Dossiê Terceirização e Desenvolvimento (2014) declarando que:
Os acidentes e as mortes no trabalho são a outra terrível faceta da terceirização no país, talvez a mais nefasta. São inúmeros os acidentes e mortes entre os trabalhadores terceirizados computados todos os anos. A conclusão é óbvia para trabalhadores, especialistas e profissionais do trabalho: os trabalhadores terceirizados estão mais sujeitos a acidentes e mortes no local de trabalho do que os trabalhadores contratados diretamente. As empresas não investem em medidas preventivas, mesmo que as atividades apresentem situações de maior vulnerabilidade aos trabalhadores. Basta uma rápida pesquisa na internet para verificar os inúmeros casos de acidentes e mortes de trabalhadores terceirizados noticiados todos os dias. (DOSSIÊ TERCEIRIZAÇÃO E DESENVOLVIMENTO, 2014, p. 23)
Ressalta-se que o mesmo Dossiê (2014, p.24) revelou que no ano de 2011 das 79 mortes ocorridas no setor elétrico, 61 foram de trabalhadores de empresas terceirizadas. Desta forma, a nova redação estende ao trabalhador temporário a igualdade de tratamento por parte do contratante, o qual deverá dar condições de trabalho adequadas ao terceirizado, prevenindo possíveis danos decorrentes de acidentes de trabalho. Pode-se ampliar tal entendimento em relação a responsabilidade civil, pois assim como o texto dos incisos IV e V da súmula 331 do TST, o artigo 10 da lei 6.019/74 em seu parágrafo 7º expressa que:
Art. 10 [...]
§ 7o A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações
trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.(Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) (BRASIL, 2017)
Destarte, assim como a contratante é responsável subsidiária pelas obrigações trabalhistas, que porventura não sejam adimplidas pelo empregador, analogicamente também o será pela responsabilidade civil que possa emergir da relação.
