UNIJUI – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IAGO AMARAL DE MOURA
ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: UMA ANÁLISE DA ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DA ADI 4277 E DA
ADPF 347
Ijuí (RS) 2018
IAGO AMARAL DE MOURA
ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: UMA ANÁLISE DA ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DA ADI 4277 E DA
ADPF 347
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Dr. Doglas Cesar Lucas
Ijuí (RS) 2018
Dedico este trabalho a todos que participaram e me auxiliaram durante esses anos da minha caminhada acadêmica, em especial aos meus pais que me incentivaram durante toda a graduação e me acompanharam durante minha formação.
Ao meu orientador, professor Doglas, por sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“Tenho a impressão de ter sido uma criança brincando à beira-mar, divertindo-me em descobrir uma pedrinha mais lisa ou uma concha mais bonita que as outras, enquanto o imenso oceano da verdade continua misterioso diante de meus olhos”.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica busca entender os fenômenos jurídicos do ativismo judicial e da judicialização da política, principalmente no que diz respeito aos julgados pelo Supremo Tribunal Federal. No desenvolvimento da pesquisa serão estudados quais são elementos filosóficos e sociais que sustentam a existência do ativismo e da judicialização, bem como a visão crítica a respeito desses fenômenos. Discute-se brevemente a organização dos Poderes e seus limites, a teoria filosófica pós-positivista, os novos conflitos sociais e como todos esses fatores influenciam para a crescente busca pelo Judiciário e consequentemente o protagonismo desse Poder sobre os demais. Discorre-se ainda sobre a problemática da falta de legitimidade pelo Judiciário, bem como a relação entre Direito e Política e os limites entre os Poderes. Também será apresentada a análise da ADI 4277 e a ADPF 347, jurisprudências onde é possível notar os fenômenos estudados presentes nas decisões da Suprema Corte brasileira.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Intervenção Judicial. Judicialização. Organização dos Poderes. Política. Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT
The present research of monographic research seeks to understand the legal aspects of the exercise of the judiciary and the judicialization of politics, especially regarding the judgments by the Federal Supreme Court. The development of the evaluation of the evaluation of the philosophy and social studies are existing studies in the evaluation of phenomenenos. It discusses a new form of organization of its powers, a post-positivist philosophical philosophy, the new social conflicts and how all the factors influenced for a future in search of the Judiciary and consequently the protagonism. Discourse on the problematic of the lack of legitimacy by the Judiciary, as well as a relation between Law and Politics and the limits between the Powers. What is an example? ADI 4277 and ADPF 347, Brazilian jurisprudence of the Brazilian Supreme Court.
Keywords: Federal Court of Justice. Judicial Activism. Judicial Intervention. Judiciary. Organization of Powers. Politics.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 Da separação dos Poderes e a nova agenda de conflitos para os tribunais .. 11
1.1 A visão clássica dos três Poderes ... 12
1.2 Conflitos na sociedade contemporânea e novo papel dos tribunais ... 16
1.3 Ativismo judicial e judicialização da política ... 18
1.4 Judicialização da Política e ativismo judicial: em busca de conceitos ... 19
1.5 O pós-positivismo e o papel dos princípios ... 23
2 A crescente participação judicial na vida brasileira ... 26
2.1 Legitimidade democrática ... 27
2.2 Direito e política ... 30
2.3 A capacidade institucional e limites do Poder ... 33
3 Ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal: uma análise a partir da ADI 4277 e da ADPF 347 ... 36
3.1 ADI 4277 ... 37
3.1.1 Análise da ADI 4277 ... 38
3.1.2 A questão do ativismo judicial no presente caso – ADI 4277 ... 41
3.2 ADPF 347 ... 42
3.2.1 Análise da ADPF 347 ... 43
3.2.2 A questão do ativismo judicial – ADPF 347 ... 45
CONCLUSÃO ... 47
INTRODUÇÃO
Primeiramente, conforme se verificará no decorrer do presente trabalho, a justificativa para a escolha do tema se dá em razão de ser um assunto pouco debatido durante a graduação – ativismo judicial e judicialização da política -, mas de grande importância jurídica e social.
O Judiciário está cada vez mais em evidência, principalmente na figura do Supremo Tribunal Federal. Com a promulgação da Constituição de 1988, é possível notar a ascensão do Poder Judiciário, houve um grande aumento nas demandas judiciais, o que fez com que principalmente a Corte fosse reinventada. A reinvenção se mostra na necessidade de apresentar solução aos diversos novos casos, esses que dizem respeito aos mais variados assuntos, desde a união homoafetiva até os problemas no sistema prisional do país.
O STF passa a ter grande visibilidade política e social, destaca-se pela participação intensa no cenário sociopolítico brasileiro. Com a maior participação do judiciário na vida social, surgem dois fenômenos jurídicos, o ativismo judicial e a judicialização da política.
Fenômenos que possuem diferentes visões a seu respeito, podem ser vistos como problemas para o sistema jurídico, pois há entendimento que esses ferem o princípio da separação dos Poderes, onde o Judiciário invade a esfera dos demais Poderes, e o outro entendimento é que esses fenômenos são utilizados pelo Judiciário em defesa da Constituição, bem como para que sejam assegurados os direitos fundamentais.
O objetivo da pesquisa é conhecer os fenômenos do ativismo judicial e judicialização da política e também analisar demandas paradigmáticas, sendo elas a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347.
Estudo que será realizado em três capítulos: o primeiro apresenta o contexto histórico abordando o surgimento dos fenômenos e o porquê da existência desses. Já o segundo objetiva-se a entender algumas questões controversas quanto a compreensão dos fenômenos, destacando os limites do judiciário e a problemática quanto a representatividade. O terceiro capítulo apresenta o exame de demandas
julgadas pelo STF, onde será trabalhada a questão do ativismo nos casos. Dessa forma, serão abordados os pressupostos teórico-filosóficos que sustentam a prática dos fenômenos citados, através de conceitos encontrados na doutrina e análise de casos julgados pelo STF.
Para abordar a temática, optou-se pela metodologia descritiva e explicativa, incialmente trabalhando os conceitos sobre o assunto e ao final fazendo a análise de casos que estão ligados ao tema.
1 Da separação dos Poderes e a nova agenda de conflitos para os tribunais
Ao Estado cabe uma série de funções, estas estão ligadas a finalidade de promoção do bem público, para a realização dessas funções o Estado desempenha inúmeras atividades.
O Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade, a qual em suas funções possui a premissa de realizar o bem público/comum, para chegar a esse fim desempenha uma série de atividades.
Nesse sentido, André Luiz Lopes (2010, p.12), assevera que:
O Estado, como sociedade política, tem um fim geral, constituindo-se em meio para que os indivíduos e as demais sociedades, situadas num determinado território, possam atingir seus respectivos fins (manter a ordem, assegurar a defesa, e promover o bem-estar e o progresso da sociedade). Assim, conclui-se que o fim do Estado é o BEM COMUM, entendido este como conjunto de todas as condições de vida que possibilitem e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.
Na busca pela promoção do bem comum, o Estado precisa de uma organização, essa que divide o Poder em órgãos distintos. Fala-se na separação dos Poderes, que encontra-se disposta no ordenamento jurídico brasileiro no artigo 2º da Constituição Federal de 1988, onde estabelece que ―são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário‖.
Trata-se então do principio da divisão funcional dos Poderes, este que é tratado no texto constitucional como cláusula pétrea, ou seja, que não haverá proposta de emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes.
O princípio da separação dos Poderes também está disposto na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, onde em seu artigo 16, estabelece que ―a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição‖. Neste texto trazendo a ideia que a separação do Poder é um dos pilares para a garantia dos direitos, para existência de uma Constituição e de um Estado democrático.
A separação dos Poderes inicialmente tem a pretensão de desconcentrar o poder soberano do Estado. Isto se mostrou ser de grande importância ao decorrer dos séculos, principalmente na questão de garantias de direitos fundamentais e avanço destes, cada órgão realiza sua função, mas também cabe a eles fiscalizarem-se.
Nos últimas décadas um dos Poderes vem tendo um destaque maior junto ao cenário sociológico e político ao redor do mundo. Trata-se da maior participação do Judiciário na vida social, nesse sentido discorre Boaventura de Sousa Santos et al. (1995, p.1):
Um dos fenômenos mais intrigantes da sociologia política e da ciência política contemporânea é o recente e sempre crescente protagonismo social e político dos tribunais: um pouco por toda a Europa e por todo o continente americano, os tribunais, os juízes, os magistrados do Ministério Público, as investigações da polícia criminal, as sentenças judiciais surgem nas primeiras páginas dos jornais, nos noticiários televisivos e são tema frequente de conversa entre os cidadãos.
Da mesma forma que em muitos lugares do mundo, o Brasil também passa por um momento histórico onde existe uma maior participação do Poder Judiciário na vida social. Questões sociais, econômicas e políticas estão sendo levadas ao Judiciário para serem apreciadas, cabe a esse apresentar a solução para as lides recebidas.
1.1 A visão clássica dos três Poderes
A separação dos Poderes, ou a também conhecida tripartição dos Poderes, tem suas bases conceituais fixadas na Antiguidade.
Na Modernidade, tem como um dos grandes pensadores Montesquieu que provavelmente seja um dos nomes mais importantes acerca das teorias de separação dos Poderes, porém antes mesmo deste, Aristóteles já versava algumas ideias sobre as funções do estado à sua época, conforme Pedro Lenza (2008, p. 291):
As primeiras bases teóricas para a ―tripartição dos Poderes‖ foram lançadas na antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra Política, em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais e serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos.
Observa-se a partir da citação acima exposta, que, a ideia de separação dos Poderes nos remete a Antiguidade. Aristóteles trabalhava com a ideia da distinção
do exercício das funções estatais, mesmo que exercidas por um único órgão, a partir dessas noções de Aristóteles, ao decorrer dos séculos surgem adaptações à teoria.
O trabalho feito por Aristóteles é de suma importância, embora não trabalhasse com a ideia de independência dos poderes, este versou sobre a separação das atividades do governo, que mais adiante seriam trabalhadas e adaptadas por John Locke e Montesquieu.
John Locke é pioneiro no que diz respeito a separação dos Poderes do Estado enquanto órgãos distintos, por mais que esse não os trate como são conhecidos atualmente, possui grande influência na teoria de Montesquieu, esse que trata a separação dos Poderes de forma muito semelhante a qual se conhece atualmente.
Primeiramente deve se falar em John Locke, esse versa sobre a separação dos Poderes dividindo-os em três, sendo eles: Legislativo, Executivo e Federativo.
Sobre o Legislativo John Locke (2001, p.170) assevera que, ―O poder legislativo é aquele que tem competência para prescrever segundo que procedimentos a força da comunidade civil deve ser empregada para preservar a comunidade e seus membros‖, ou seja, assim cabe ao Legislativo reger as normas da sociedade para que essa seja mantida ao decorrer das gerações.
Porém o autor não tratava os Poderes de forma igual, o Legislativo seria o Poder superior, nesse sentido versa John Locke (2001, p.163) ―O poder legislativo é o poder supremo em toda comunidade civil, quer seja ele confiado a uma ou mais pessoas, quer seja permanente ou intermitente‖, ou seja, os demais Poderes estariam submissos ao Poder Legislativo.
Mesmo o Legislativo sendo o Poder superior no entendimento de Locke, esse deixa claro, que apesar das circunstâncias, não se trata de um Poder sem freios, nesse sentido o autor aponta os limites ao Poder, vejamos o que versa John Locke (2001, p.168-169):
Eis os limites que impõe ao poder legislativo de toda sociedade civil, sob todas as formas de governo, a missão de confiança da qual ele foi encarregado pela sociedade e pela lei de Deus e da natureza. Primeiro: Ele deve governar por meio de leis estabelecidas e promulgadas, e se abster de modificá-las em casos particulares, a fim de que haja uma única regra para ricos e pobres, para o favorito da corte e o camponês que conduz o arado. Segundo: Estas leis só devem ter uma finalidade: o bem do povo. Terceiro: O poder legislativo não deve impor impostos sobre a propriedade do povo sem que este expresse seu consentimento, individualmente ou através de seus representantes. E isso diz respeito, estritamente falando, só àqueles
governos em que o legislativo é permanente, ou pelo menos em que o povo não tenha reservado uma parte do legislativo a representantes que eles mesmos elegem periodicamente. Quarto: O legislativo não deve nem pode transferir para outros o poder de legislar, e nem também depositá-lo em outras mãos que não aquelas a que o povo o confiou.
Locke já entendia que havia necessidade de controlar o Poder, para que seja garantido acima de tudo o bem do povo. Após versar sobre o Poder Legislativo, Locke discorre sobre os demais Poderes, nesse sentido assevera John Locke (2001, p.171):
Estes dois poderes, executivo e federativo, embora sejam realmente distintos em si, o primeiro compreendendo a execução das leis internas da sociedade sobre todos aqueles que dela fazem parte, e o segundo implicando na administração da segurança e do interesse do público externo, com todos aqueles que podem lhe trazer benefícios ou prejuízos, estão quase sempre unidos.
O autor trata o Executivo como aquele que executará o disposto na lei a sociedade a qual pertence, ou seja, será aplicado de forma interna, já o Poder Federativo refere-se as relações externas do Estado, principalmente no que diz respeito as questões de guerra e paz e a política externa em geral.
Analisada de forma breve a teoria da Separação dos Poderes descrita por Locke, resta clara a grande contribuição que este possui na teoria da separação dos Poderes, principalmente no que diz respeito as ideias trabalhadas por Montesquieu, pois Locke versava sobre a separação dos poderes e a delegação desses a órgãos independentes, embora não sejam os Poderes hoje conhecidos, serviu como base teórica para a teoria hoje conhecida.
O grande sistematizador da teoria da separação dos Poderes é Montesquieu, inspirado pelas teorias anteriormente citadas, esse desenvolveu a ideia deixando-a muito próxima da qual se conhece atualmente.
O autor classifica os Poderes e suas funções conforme a realidade de seu tempo, contudo é possível utilizar a teoria de forma análoga para os dias atuais, nesse sentido versa Montesquieu (2000, p.167-168):
Existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que emendem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil.
Com o primeiro, o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões. Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as
querelas entre os particulares. Chamaremos a este último poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado.
Ainda quanto a separação dos Poderes Montesquieu versa sobre a necessidade da existência dessa para que exista um Estado onde o cidadão exerça seus mais variados direitos sem sofrer repressão por parte do Poder Soberano do Estado, nesse sentido Montesquieu (2000, p.168) assevera:
A liberdade política, em um cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se tenha esta liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro cidadão.
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dós principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.
Nas ideias de Montesquieu nota-se a separação dos Poderes como é conhecida atualmente, sendo o poder dividido em três órgãos distintos, independentes e autônomos entre si. Fala-se nas bases da criação do Legislativo, Executivo e Judiciário.
O autor também versa sobre a problemática do Poder estar concentrado em um único órgão, pois se o Poder estiver concentrado, não existe liberdade nem segurança para o cidadão, estaria se falando de um Poder opressor, sendo assim defende a separação dos Poderes, para que acima de tudo prevaleçam os Direitos dos cidadãos.
1.2 Conflitos na sociedade contemporânea e novo papel dos tribunais
A sociedade contemporânea passa pelo fenômeno da judicialização, este que tomou força nas últimas décadas. O poder Judiciário vem sendo cada vez mais acionado para a solução de conflitos entre indivíduos e para que esses tenham as suas garantias e direitos fundamentais assegurados. Neste sentido Clarissa Tassinari (2012, p. 26):
A contemporaneidade é marcada por uma intensa atividade jurisdicional. As transformações ocorridas no direito após a II Guerra Mundial ocasionaram um avanço significativo, pois produziram um incremento na dogmática constitucional com a positivação de novos direitos, mas também simbolizaram um novo modo de compreender a concretização destas garantias.
Sendo assim com a positivação de novos direitos e o surgimento da instrumentalização constitucional, o Judiciário cada vez mais passa a ser invocado para aplicá-los.
Esses fatos surgem no período pós-2ª Guerra Mundial, novos valores passam a ser introduzidos no ramo jurídico, com maior destaque para os princípios e os valores morais e éticos, trata-se da reaproximação do Direito com a Moral, nesse sentido versa Flávia Piovesan (2013, p.87) ―Nesse contexto, ao final da Segunda Guerra Mundial, emergem a grande crítica e o repúdio à concepção positivista de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos, confinado à ótica meramente formal‖, ou seja, com a rejeição pela corrente jusfilosófica do positivismo dominante durante o caos da Guerra, surge o espaço para o pós-positivismo, esse que trata sobre a reaproximação do Direito e a Moral, todavia será tratado de forma detalhada adiante.
Sendo assim o período pós-2ª Guerra Mundial é de renovação, principalmente no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais, a Constituição passa a versar de forma abrangente sobre direitos e garantias fundamentais, é o que assevera Flávia Piovesan (2013, p.91):
A Constituição vem a concretizar, desse modo, a concepção de que os direitos fundamentais representam uma das decisões básicas do constituinte, através da qual os principais valores éticos e políticos de uma comunidade alcançam expressão jurídica. Os direitos fundamentais assinalam um horizonte de metas sociopolíticas a alcançar, quando estabelecem a posição jurídica dos cidadãos em suas relações com o
Estado, ou entre si. Os direitos e garantias fundamentais são, assim, dotados de especial força expansiva, projetando-se por todo o universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico.
Com o avanço social de direitos acontecendo pós-guerra, no Brasil em 1988 com o advento da Constituição, surge o fenômeno da judicialização, esse que será tratado adiante, mas que se refere ao aumento da demanda ao Poder Judiciário. Neste sentido, Ricardo Lewandowski (2009, p.5):
A Constituição de 1988 escancarou as portas do Poder Judiciário, primeiro porque deu efetividade, repetiu no seu texto o princípio da universalidade da jurisdição, procurando dar-lhe eficiência. O que é esse princípio da universalidade da jurisdição? É o princípio assim enunciado: nenhuma lesão, ou ameaça de lesão ao direito, pode ser subtraída da apreciação do Judiciário; então tudo, tudo mesmo, pode ser levado diretamente ao Poder Judiciário.
O princípio a qual se refere na citação acima demonstra efetivamente o até então abordado, toda demanda que seja ofensiva ao direito poderá ser apreciada pelo poder Judiciário.
Sendo assim, o Judiciário enquanto guardião da Constituição e consequentemente dos direitos fundamentais, será acionado sempre que necessário, seja por inércia da administração do Estado ou por qualquer outro motivo que venha a violar a norma jurídica, mas principalmente a Constituição.
Versando no mesmo sentido a respeito do momento histórico que começam a surgir os novos conflitos na sociedade contemporânea e o novo papel dos tribunais, versa Luís Roberto Barroso (2005, p. 04):
O Estado constitucional de direito desenvolve-se a partir do término da 2ª Guerra Mundial e se aprofunda no último quarto do século XX, tendo por característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida.
Sendo assim temos o momento histórico onde se inicia o novo papel dos tribunais na sociedade.
E o que traz força a essas novas demandas é o novo constitucionalismo, nesse sentido, Luís Roberto Barroso (2008, p.265) dispõe que:
Sob o impulso do novo constitucionalismo, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional no mundo romano-germânico: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional;
c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
Tendo o texto constitucional uma força maior, uma maior abrangência de matérias legisladas e a nova tendência de interpretação da lei, passam a surgir novas demandas junto ao Poder Judiciário.
Ainda no mesmo sentido do anteriormente exposto, Luís Roberto Barroso (2008, p.274) elucida que:
No Brasil, particularmente, em razão de uma Constituição extensa e analítica, a constitucionalização do Direito assumiu uma feição dúplice: a) a vinda para a Constituição de princípios relacionados com múltiplas áreas do Direito, incluídos o direito civil, administrativo, penal, processual e outros; b) a ida de princípios constitucionais fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana, aos diferentes domínios do direito infraconstitucional, dando novo sentido e alcance a suas normas e institutos. Associado à constitucionalização do Direito, verificou-se um processo extenso e profundo de judicialização das relações sociais e de questões politicamente controvertidas, que acendeu o debate acerca do papel do Judiciário e da legitimação democrática de sua atuação.
Na citação acima estão expostos os elementos que caracterizaram e legitimam o novo papel dos tribunais, ou seja, a constitucionalização do Direito faz com que existam novas demandas junto ao Judiciário. Com isso, ocorre o fenômeno da judicialização das relações sociais e cabe ao Judiciário apreciá-las.
1.3 Ativismo judicial e judicialização da política
O fenômeno da judicialização da política tem a ver com a cada vez mais recorrente necessidade que o Judiciário tem de intervir na área social, deixando de atuar somente com decisões técnicas e jurídicas e passando a decidir em termos políticos.
Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 o Judiciário passa por uma série de mudanças. Existem pelo menos duas expressões diretamente ligadas a essas mudanças, são elas: ativismo judicial e judicialização da política, Clarissa Tassinari (2012, p.17) dispõe que, ―Não se pode negar que tanto uma quanto a outra são empregas no sentido de demonstrar a ideia do acentuado grau de judicialização que assume o direito brasileiro na atual conjuntura‖.
Sendo assim, os fenômenos jurídicos ora trabalhados dizem respeito a grande participação do Judiciário na vida social.
Sobre o tema judicialização e ativismo judicial também contribui Luís Roberto Barroso (2008, p.6) elucida que:
A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
Como já exposto em momento anterior, a Judicialização decorre da ampla jurisdição constitucional gerada com o advento da Constituição Federal de 1988 e o ativismo diz respeito a uma proatividade na interpretação da norma por parte do Poder Judiciário.
Ambos os fenômenos jurídicos são fatores de extrema relevância para o estudo das relações jurídico-sociais, sendo assim se faz necessária a distinção entre esses fenômenos.
1.4 Judicialização da Política e ativismo judicial: em busca de conceitos
O ativismo judicial e a judicialização da política são fenômenos jurídicos que tomam força ao redor do globo pós-2ª Guerra Mundial, com o avanço dos novos direitos gerados a partir desse momento histórico.
Sobre a judicialização discorre Clarissa Tassinari (2012, p.22):
Pode-se dizer que a judicialização apresenta-se como uma questão social. A dimensão desse fenômeno, portanto, não depende do desejo ou da vontade do órgão judicante. Ao contrário, ele é derivado de uma série de fatores originalmente alheios à jurisdição, que possuem seu ponto inicial em um maior e mais amplo reconhecimento de direitos, passam pela ineficiência do Estado em implementá-los e culminam no aumento da litigiosidade — característica da sociedade de massas. A diminuição da judicialização não depende, portanto, apenas de medidas realizadas pelo
Poder Judiciário, mas, sim, de uma plêiade de medidas que envolvem um comprometimento de todos os poderes constituídos.
Então, a judicialização tem relação com a busca pelo Judiciário para resolver fatores diversos à jurisdição, estes que muitas vezes estão ligados a ineficiência ou inércia dos demais Poderes, no mesmo sentido versa Luís Roberto Barroso (2008, p.3):
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral.
O autor aponta que a judicialização é um fenômeno onde questões políticas e sociais são levadas até o Judiciário para serem apreciadas, porém que estas questões saem da esfera tradicional que seriam o Executivo e Legislativo, o que gera a judicialização da política.
Ainda sobre a temática da judicialização, alguns dos motivos que levam este fenômeno a tomar cada vez mais visibilidade e espaço junto ao cenário jurídico, Luís Roberto Barroso (2012, p.6):
Há causas de naturezas diversas para o fenômeno. A primeira delas é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como consequência, operou-se uma vertiginosa ascensão institucional de juízes e tribunais, assim na Europa como em países da América Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade.
Como já dito anteriormente, o fenômeno da judicialização ocorreu por todo o globo, principalmente na Europa e em alguns países da América latina em especial o Brasil.
A força que o judiciário ganhou após 1988 é uma das causas desse fenômeno, também existe a problemática quanto à representatividade do Poder Executivo e Legislativo para com a sociedade e por fim, mas não menos importante existe uma tendência para que sejam destinadas as questões polêmicas ou de grande relevância para o Judiciário, cabendo a este resolver a demanda.
Já definidos o conceito de judicialização, passa-se a trabalhar sobre o fenômeno do ativismo judicial, sobre o tema versa Inocêncio Mártires Coelho (2015, p.3):
À primeira vista, numa interpretação literal desse texto clássico, poder-se-ia dizer que o ativismo judicial, na medida em que implica a criação de normas jurídicas ─ ainda que somente para a solução de casos concretos ─, configura procedimento vedado à magistratura, qual seja, a invasão de competência própria do Legislativo. Uma reflexão mais acurada, no entanto, acabará justificando certo incremento dessa criatividade ─ inclusive nos sistemas jurídicos de tradição continental ─, chegando mesmo a evidenciar que essa suposta usurpação de poder se mostra indispensável para realizar a Constituição e tornar efetiva a defesa dos direitos fundamentais contra eventuais agressões do legislador.
Na citação acima temos o que configura o ativismo como uma invasão na esfera do Poder Legislativo. Quando acionado, o Judiciário se vê obrigado a apresentar solução a demanda, porém nem todas as situações do cotidiano estarão previstas em lei, sendo assim em determinadas situações o Judiciário se valerá de princípios para julgar, o que faz com que surjam novas normas jurídicas, ou seja, há uma ocupação legislativa por parte do Judiciário.
A postura adotada pelo Judiciário não agrada os críticos ao ativismo que defendem que essa atitude estaria ferindo a separação dos Poderes, contudo em determinadas situações se mostra inevitável essa ação para que sejam garantidos os direitos fundamentais exposto na Constituição em determinados casos.
Ainda conceituando o ativismo judicial, Inocêncio Mártires Coelho (2015, p. 13), apud Elival da Silva Ramos (2009, p.129 e 138) e Saul Tourinho Leal (2010, p.24) versa que:
Por ativismo judicial – segundo esse jurista –, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico, que, institucionalmente, incumbe ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo tanto litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) quanto controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos); Saul Tourinho Leal, de sua parte, mesmo destacando que há dificuldade em se fixarem critérios objetivos para uma conceituação sobre o termo ativismo judicial, assinala que essa expressão está associada à ideia de exorbitância de competência por parte do Poder Judiciário, razão por que ─ adverte ─, chamar-se de ativista um tribunal implica atribuir-lhe algo de negativo na sua conduta institucional. Para esses dois autores, portanto, o ativismo judicial significa uma espécie de mau comportamento ou de má consciência do Judiciário acerca dos limites normativos substanciais do seu papel no sistema de separação de poderes do Estado Constitucional de Direito.
Tratam os autores a respeito da conceituação do ativismo judicial e da dificuldade que é conceituá-lo, mas que ao final trata-se de uma ação do Judiciário, agindo para além dos seus limites, ferindo o principio da separação dos Poderes.
Barroso não vê o ativismo judicial da mesma forma que os autores anteriormente citados, possui uma classificação diversa quanto ao tema, versa Luís Roberto Barroso (2008, p.6):
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
O autor trata o ativismo como uma atitude proativa do Judiciário para interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance, também tendo interferência no espaço dos outros poderes, porém vê essas atitudes como necessárias para a concretização das normas constitucionais.
Ainda em defesa dos fenômenos acima citados discorre Luís Roberto Barroso (2008, p.5-6):
Não se pode imputar aos Ministros do STF a ambição ou a pretensão, em face dos precedentes referidos, de criar um modelo juriscêntrico, de hegemonia judicial. A judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente. Pessoalmente, acho que o modelo tem nos servido bem.
Ao Judiciário cabe à função de atender as demandas recebidas por ele, o autor defende que não se pode dizer que esses fenômenos surgem pela ambição do poder, mas sim pelo fato deste ter que cumprir sua função e dar efetividade a Constituição.
1.5 O pós-positivismo e o papel dos princípios
Discorrido até o presente momento sobre a ideia do ativismo e judicialização, se faz necessária a explicação filosófica do que sustenta esses fenômenos, vai além de uma Constituição abrangente, além de uma maior força do Judiciário, esses fenômenos são ligados e sustentados pelo pós-positivismo.
O Direito no século XVI esteve ligado com o jusnaturalismo, este que por um período significativo predominou enquanto filosofia do direito, Luís Roberto Barroso (2001, p.17-18) elucida que:
O termo jusnaturalismo identifica uma das principais correntes filosóficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natural. Sua ideia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal.
O jusnaturalismo se conecta a ideia de que o direito deve estar ligado à ética e à moral, mesmo que estes não decorram de norma jurídica, ou seja, trata-se de um direito natural que deve ser levado em consideração e estabelecer limites a norma estatal.
Após o jusnaturalismo surge o positivismo, este motivado pela consolidação de ideias constitucionais e o avanço do movimento de codificação das normas, Luís Roberto Barroso (2003, p.146) discorre que:
O positivismo filosófico foi fruto de uma crença exacerbada no poder do conhecimento cientifico. Sua importação para o direito resultou no positivismo jurídico, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade cientifica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa.
Nota-se que o positivismo tem o objetivo de criar uma ciência jurídica, o conhecimento cientifico é fundamental para essa corrente filosófica, na aplicação do direito só caberia a norma, devendo afastar a moral e outros valores transcendentes.
Decorridos os períodos onde o jusnaturalismo e o positivismo imperavam, surge um novo período para as correntes filosóficas do direito, período este conhecido como pós-positivismo, dispõe Luís Roberto Barroso (2003, p.147):
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso politico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêuticas constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explicita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.
O pós-positivismo trata da reaproximação do direito com valores e moral, deixando de ser a norma a única fonte do direito, passam os princípios a ter um maior destaque e serem incorporados nos textos constitucionais.
O surgimento do pós-positivismo se da no mesmo momento histórico que começam a surgir os novos direitos, ou seja, pós Segunda Guerra Mundial, princípios como a dignidade da pessoa passam ser de grande valoração, a norma única e exclusivamente já não é suficiente para fundamentar uma decisão jurídica, começam os princípios a tomar força junto ao ordenamento jurídico.
Neste sentido versam Anna Christina Gris e Luciene Dal Ri, (2018, p.8):
Surge a consciência de que, em uma sociedade extremamente plural e em constante transformação, o Direito não pode mais estar integralmente contido na lei, bem como a consciência de que já não cabem no mundo leis despóticas baseadas no desrespeito ao homem e a sua individualidade.
O avanço do direito e a noção que nem todas as situações do cotidiano estarão dispostas em lei, em face da pluralidade de indivíduos em uma sociedade e o surgimento de novos direitos e conflitos, torna-se necessário o entendimento que se deve ir além do legislado.
Frisa-se que o direito deve se aproximar às novas demandas conectando-se aos valores e relações sociais, nesse sentido versam Anna Christina Gris e Luciene Dal Ri, (2018, p.10): ―Ocorreu desse modo, a necessidade da aproximação do
Direito ao mundo das Ciências Sociais, partindo-se da aplicação do Direito nas relações e valores sociais que passam a estar contidos no mundo jurídico‖.
Os princípios no pós-positivismo são extremamente necessários, pois são eles que completam as lacunas legais, ou seja, onde não há norma ou onde a norma não é especifica um juiz, por exemplo, poderá se valer de um princípio para fundamentar uma decisão.
Nesse sentido versam Anna Christina Gris e Luciene Dal Ri, (2018, p.11):
As teorias sobre os princípios são em geral elaboradas com a pretensão de correção do sistema jurídico, no sentido de que trariam, por meio dos princípios, valores morais objetivos que ocasionariam uma abertura do sistema normativo. Os princípios seriam, portanto, o meio de se alcançar a justiça quando a lei não se mostrasse capaz de fazê-la.
Nota-se a importância que os princípios possuem no atual cenário jurídico, são eles que sustentam a norteiam a justiça no sentido de fundamentar decisões, quando exista omissão legal.
Ainda sobre a incorporação dos princípios junto ao ordenamento jurídico, como fonte do Direito de suma importância para orientar decisões judiciais disserta Barroso (2012, p.13):
A nova interpretação incorpora um conjunto de novas categorias, destinadas a lidar com as situações mais complexas e plurais referidas anteriormente. Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade da pessoa humana, solidariedade e segurança jurídica), as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação jurídica. Nesse novo ambiente, mudam o papel da norma, dos fatos e do intérprete. A norma, muitas vezes, traz apenas um início de solução, inscrito em um conceito indeterminado ou em um princípio.
Dada a complexidade das novas demandas judiciais os princípios além de serem observados quando não exista norma reguladora, poderão servir de orientação para interpretação da norma, sendo assim mesmo não se tratando de omissão legal a complexidade de um determinado caso pode gerar dúvida quanto a aplicação da própria norma, podendo o Judiciário se valer dos princípios para solucionar a demanda.
O surgimento da cultura pós-positivista está relacionado diretamente com a criação dos novos direitos, onde não existe na norma a regulamentação para muitas das demandas judiciais, sendo assim se faz necessária a busca de respostas fora da norma expressa, busca-se então amparo junto aos princípios, junto à filosofia
moral, então há um reencontro entre o Direito e a Moral, sempre visando promover o bem comum e a garantia dos direitos.
Vale destacar que a cultura pós-positivista não surge com a proposta de não observar a lei, porém entende que a lei tem sua determinada importância, mas não deve ser o único elemento observado para promover justiça.
O pós-positivismo é alvo de críticas, muito disso se dê pelo que a crítica chama de a crise da legalidade, Barroso versa sobre o tema (2001, p.14):
Uma das teses fundamentais do pensamento crítico é a admissão de que o Direito possa não estar integralmente contido na lei, tendo condição de existir independentemente da bênção estatal, da positivação, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a encontre na lei.
A crítica se dá pelo fato de que não deveria o intérprete diante de uma situação onde não exista norma expressa, criar ou buscar amparo junto à outra fonte que não seja a lei para solucionar o caso.
2 A crescente participação judicial na vida brasileira
O ativismo judicial tem recebido grande destaque no cenário acadêmico jurídico na ultima década, este divide opiniões algumas favoráveis outras contrárias, a respeito desse fenômeno versa Barroso (2008, p.19):
O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.
O ativismo judicial como exposto anteriormente tem sido utilizado para solucionar alguns problemas sociais, a fim de que sejam garantidos os direitos fundamentais dos cidadãos, sua força advém de princípios, estes que versam principalmente sobre a vida e dignidade da pessoa humana.
Acontece que este fenômeno jurídico é tão poderoso que pode causar problemas no que diz respeito à legitimidade democrática do país. O Judiciário não é o responsável por criar leis, sendo assim quando julga algo sem que haja uma lei
prévia, baseando-se em entendimentos e princípios, gera-se uma ―legislação judicial‖, função essa que não é cabida ao poder judiciário, estando invadindo a esfera do Poder Legislativo.
As críticas quanto ao ativismo dividem-se em três pontos principais, sendo estes, o risco para a legitimidade democrática, o risco da politização da justiça e os limites institucionais do Judiciário.
2.1 Legitimidade democrática
O fenômeno do ativismo judicial embora seja utilizado a fim de resolver conflitos sociais e garantir direitos fundamentais em sua maior recorrência, sofre algumas críticas, o presente tópico diz respeito à falta de legitimidade democrática por parte do poder Judiciário, a crítica discorre sobre esta como uma face negativa do ativismo, ou seja, membros do poder Judiciário não são eleitos pelo povo, não caberia a estes tomarem decisões que pertenceriam ao Executivo ou legislativo, estes que sim seriam eleitos pelo povo, possuindo então a legitimidade, nesse sentido Renata Fernandes Hanones (2012, p.17) versa que:
Segundo a corrente procedimentalista, encabeçada por Habermas, Ely e Garapon, a crescente presença do direito na política é ilegítima, porquanto enfraquece a democracia em face da possibilidade de juízes, não legitimados democraticamente pelo povo, poderem invalidar os atos praticados pelos poderes políticos.
Expõe-se a falta de legitimidade judicial, não sendo aceitável que sejam tomadas decisões na seara jurídica sem que haja uma prévia norma legislada, está que deverá respeitar o processo legislativo, defende-se que o direito deva estar positivado para que esse seja legítimo e democrático, versa também que o Judiciário não deve ir além do que esteja disposto em lei, ou seja, não há de se falar em Judiciário com interpretação criativa ou expansiva.
Sobre a falta de legitimidade do judiciário também discorre Barroso (2008 p.10):
Os membros do Poder Judiciário – juízes, desembargadores e ministros – não são agentes públicos eleitos. Embora não tenham o batismo da vontade popular, magistrados e tribunais desempenham, inegavelmente, um poder político, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes. A possibilidade de um órgão não eletivo como o Supremo Tribunal Federal sobrepor-se a uma decisão do Presidente da República – sufragado por
mais de 40 milhões de votos – ou do Congresso – cujos 513 membros foram escolhidos pela vontade popular – é identificada na teoria constitucional como dificuldade contramajoritária.
O autor não entende que haja a falta de legitimidade para o Poder Judiciário quando invalida decisões daqueles que foram eleitos pelo povo e apresenta uma teoria baseada em fundamentos capazes de apresentar e justificar a capacidade que o Judiciário tem para atuar dessa forma, nesse sentido Luís Roberto Barroso (2008, p.11) discorre que:
O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. A maior parte dos Estados democráticos reserva uma parcela de poder político para ser exercida por agentes públicos que não são recrutados pela via eleitoral, e cuja atuação é de natureza predominantemente técnica e imparcial. De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados não têm vontade política própria. Ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo.
Nesse primeiro fundamento o autor discorre que há a legitimidade do judiciário em virtude da própria lei, onde a Constituição Federal atribuiu ao órgão máximo de jurisdição brasileira a possibilidade de exercer esse poder político.
O segundo fundamento tratado pelo autor possui cunho filosófico, Luís Roberto Barroso (2008, p.11) versa que:
O Estado constitucional democrático, como o nome sugere, é produto de duas ideias que se acoplaram, mas não se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expressão da razão. Já democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes.
Por essa razão, a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário.
O fundamento filosófico utilizado pelo autor discorre que embora o estado democrático de direito, baseado no constitucionalismo e na democracia, vontade da maioria, direitos fundamentais, entre estes podem surgir situações de conflitos.
Uma democracia deve ser orientada pela maioria, porém devem ser respeitados os direitos das minorias, sendo assim quando o Judiciário atua de forma proativa interpretando a Constituição para defender direitos fundamentais, baseando sua decisão não em uma norma legislada, mas sim em um princípio ou em um entendimento, principalmente no Supremo Tribunal Federal, não lhe falta legitimidade, pois cabe a este enquanto guardião da Constituição, garantir que está seja respeitada.
Tratando sobre a defesa da jurisdição constitucional, Luís Roberto Barroso (2008, p.11) discorre:
Portanto, a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco. Impõe-se, todavia, uma observação final. A importância da Constituição – e do Judiciário como seu intérprete maior – não pode suprimir, por evidente, a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituição não pode ser ubíqua. Observados os valores e fins constitucionais, cabe à lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razão, o STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso. Com exceção do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relação a tudo mais os protagonistas da vida política devem ser os que têm votos. Juízes e tribunais não podem presumir demais de si próprios – como ninguém deve, aliás, nessa vida – impondo suas escolhas, suas preferências, sua vontade. Só atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decisões, com base na Constituição.
A atuação do Judiciário onde não exista norma legislada ou onde houve uma falha no sentido de atender os direitos fundamentais ou garantias constitucionais, se da de forma correta, pois é melhor que haja uma jurisdição constitucional do que a omissão ou inércia na entrega da garantia dos direitos fundamentais.
O que não quer dizer que não seja importante o papel do Legislativo ou do Executivo e que estes não devam ser respeitados. Acontece que não se pode deixar pela ineficácia desses que sejam ofertados perigos para a democracia e os direitos fundamentais.
Ainda a respeito da problemática da falta de legitimidade do poder judiciário, Taís Caroline Pinto e Mariana Lobo Zanata (2011, p.18) versam que:
Em que pese a argumentação da falta de legitimidade democrática dos membros do judiciário – que diferentemente dos legisladores, não são representantes eleitos –, dos riscos da politização da Justiça e dos limites institucionais do Judiciário, o ativismo judicial, até onde se pode perceber, tem se mostrado uma solução, e não um problema. As decisões ativistas, todavia, devem ser eventuais, pois não há democracia sólida sem um legislativo atuante e investido de credibilidade.
A expansão do Poder Judiciário não deve desviar a atenção dos cidadãos da crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade que paira sobre o Poder Legislativo. Porém, enquanto os verdadeiros detentores da legitimação popular não se manifestarem, caberá aos magistrados suprirem esta lacuna, pois, por mais críticas que se façam ao ativismo judicial, ele ainda é menos prejudicial que o inativismo parlamentar.
Discorrem as autoras que o ativismo judicial embora não ideal, é menos prejudicial que a inatividade dos outros Poderes, todavia não se pode deixar de lado o Legislativo e o Executivo, pois a democracia também depende destes, porém a crise de representatividade no Brasil tem muito mais haver com a falta de atuação dos mesmos.
2.2 Direito e política
O outro ponto abordado pela crítica discorre a respeito de que o direito está sendo tratado como política, ou seja, as decisões jurídicas estão sendo tomadas em prol de vontades políticas, deste modo trabalha a crítica sobre a problemática do ativismo judicial e da judicialização da política, nesse sentido Carlos Eduardo Dieder Reverbel (2009, p.8) versa que:
O Estado antes de ser de Direito é de política, de democracia. Neste sentido a melhor expressão para designar o Estado de Direito é Estado Democrático de Direito, e não Estado de Direito Democrático. É a democracia como fundamento (governo do povo), funcionamento (governo pelo povo) e finalidade (e para o povo) que define o direito em nosso sistema jurídico. Assim, o juiz fica adstrito ao cumprimento da lei.
O ativismo judicial centra-se neste ponto. O juiz transpassa o campo do direito e ingressa na seara da política. Assim ―resolve‖ problemas políticos por critérios jurídicos. Isto se dá dentre outras razões, pelo desprestígio da lei, ineficiência da política, dificuldade da própria administração, malversação dos recursos públicos.
Quanto o Judiciário estar se valendo de política para tomar decisões judiciais versa Lenio Streck (2013, p.753), ―Nos termos da doutrina da responsabilidade política, os juízes têm para si o dever de, no momento da decisão judicial, decidir conforme o Direito, segundo argumentos de princípios, e não de política‖, a crítica trabalha sob a ideia de que o Judiciário tem se valido da política para decidir casos, o que não é aceitável em um Estado Democrático de Direito. O Judiciário deve se valer da norma e de seus princípios, mas jamais tomar decisões de cunho político, o que ao fazer, estaria ultrapassando seus limites institucionais.
Em outro sentido da problemática da política na seara das decisões judiciais, versa Luís Roberto Barroso (2012, p.15):
A separação entre direito e política tem sido considerada como essencial no Estado constitucional democrático. Na política, vigoram a soberania popular e o princípio majoritário. O domínio da vontade. No direito, vigora o primado da lei (the rule of law) e do respeito aos direitos fundamentais. O domínio da razão. A crença mitológica nessa distinção tem resistido ao tempo e às evidências. Ainda hoje, já avançado o século XXI, mantém-se a divisão tradicional entre o espaço da política e o espaço do direito. No plano de sua criação, não há como o direito ser separado da política, na medida em que é produto do processo constituinte ou do processo legislativo, isto é, da vontade das maiorias. O direito é, na verdade, um dos principais produtos da política, o troféu pelo qual muitas batalhas são disputadas. Em um Estado de direito, a Constituição e as leis, a um só tempo, legitimam e limitam o poder político.
O autor não nega que seja necessária à separação entre o direito e a política para que seja assegurado o Estado democrático, versa também sobre a conexão entre esses dois elementos, de forma que o direito seja um derivado da politica, dizendo que ao longo da historia inúmeras batalhas politicas foram travadas em buscas de direitos, ou seja, os direitos são conquistas politicas.
Ainda versando em contraponto a crítica, Luís Roberto Barroso (2008, p.13) discorre que:
Direito é política, proclamava ceticamente a teoria crítica do Direito, denunciando a superestrutura jurídica como uma instância de poder e dominação. Apesar do refluxo das concepções marxistas na quadra atual, é fora de dúvida que já não subsiste no mundo contemporâneo a crença na idéia liberal-positivista de objetividade plena do ordenamento e de neutralidade absoluta do intérprete. Direito não é política. Somente uma visão distorcida do mundo e das instituições faria uma equiparação dessa natureza, submetendo a noção do que é correto e justo à vontade de quem detém o poder. Em uma cultura pós-positivista, o Direito se aproxima da Ética, tornando-se instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da dignidade da pessoa humana. Poucas críticas são mais desqualificantes para uma decisão judicial do que a acusação de que é política e não jurídica. Não é possível ignorar, porém, que a linha divisória entre Direito e Política, que existe inegavelmente, nem sempre é nítida e certamente não é fixa.
Quando a crítica trata o Direito como política, visando atacar o Judiciário de se valer do direito para fazer política, o autor contrapõe essa ideia, defende que Direito e Política não se separam, caminham juntos, porém não há de se falar que decisões judiciais sejam políticas e não jurídicas, que esse tipo de argumento propõe uma visão distorcida do Judiciário.
Ainda se pode versar que direito é politica, porém não no sentido em que a critica expõe, explica Luis Roberto Barroso (2008, p.13):
Direito é política no sentido de que (i) sua criação é produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituição e nas leis; (ii) sua aplicação não é dissociada da realidade política, dos efeitos que produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidadãos; (iii) juízes não são seres sem memória e sem desejos, libertos do próprio inconsciente e de qualquer ideologia e, consequentemente, sua subjetividade há de interferir com os juízos de valor que formula. A Constituição faz a interface entre o universo político e o jurídico, em um esforço para submeter o poder às categorias que mobilizam o Direito, como a justiça, a segurança e o bem-estar social. Sua interpretação, portanto, sempre terá uma dimensão política, ainda que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente.
Observando a citação acima, nota-se a dificuldade em separar Direito e política, pelo fato de que a Constituição e as demais leis versam tanto do universo jurídico quanto do politico e ao aplicar a constituição ou qualquer outra lei estará de alguma forma tratando sobre politica.
Ainda é valido destacar que segundo Barroso, 2008, p.14, ―Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas‖, ou seja, não se fala em política partidária e sim no direito ligado a politica pela lei, pelos cidadãos e pelo meio social ao qual se vive.
Finalizando acerca da crítica quanto à política no Judiciário, Luís Roberto Barroso (2008, p.14-15):
Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: (i) só deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria; (ii) deve ser deferente para com as decisões razoáveis tomadas pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis; (iii) não deve perder de vista que, embora não eleito, o poder que exerce é representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razão pela qual sua atuação deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível. Aqui, porém, há uma sutileza: juízes não podem ser populistas e, em certos casos, terão de atuar de modo contramajoritário. A conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. Logo, a intervenção do Judiciário, nesses casos, sanando uma omissão legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, dá-se a favor e não contra a democracia.
O acima exposto reafirma a necessidade de que o Judiciário se valha acima de tudo das normas, deve sempre analisar de forma sensata as leis criadas pelo legislativo, prezando pela harmonia entre os Poderes, mas que também embora não eleito pelo povo, possui o papel representativo para com esse, porém não deve ser
um órgão majoritário, o que se busca no plano ideal é que o Judiciário esteja em harmonia com os demais Poderes, que também exerça sua função representativa pelo povo, tomando as decisões de forma sensata, orientado pelos direitos fundamentais, Constituição e demais leis, para que seja respeitada acima de tudo a democracia.
Com o estudo do presente tópico, nota-se que a política e o direito estão ligados, sendo o direito um produto da política, ou seja, em um Estado de direito a criação das normas jurídicas são produto da uma vontade política, o direito nas democracias legitima e limita o exercício do poder político, no entanto no tocante a aplicação do direito a separação entre o direito e política é desejável e necessária para que sejam asseguradas as bases de legitimidade democráticas de um determinado estado.
A separação entre direito e política no plano da aplicação do direito é feita pela independência do Poder Judiciário para que a politica não tenha influência decisiva na interpretação e aplicação do direito, o plano de aplicação do direto visa a não interferência da política, de forma que esse seja independente.
2.3 A capacidade institucional e limites do Poder
Os Estados democráticos de direitos possuem uma organização, é conhecida como separação dos Poderes, defende-se que não havendo essa, não existe estado democrático de direito, é a essa separação que transmite a cada órgão uma função, de forma resumida, caberá ao Legislativo à criação de leis, ao Executivo a administração pública e ao Judiciário o julgamento de lides.
Nesse sentido, versa Luís Roberto Barroso (2008, p.15):
A maior parte dos Estados democráticos do mundo se organizam em um modelo de separação de Poderes. As funções estatais de legislar (criar o direito positivo), administrar (concretizar o Direito e prestar serviços públicos) e julgar (aplicar o Direito nas hipóteses de conflito) são atribuídas a órgãos distintos, especializados e independentes. Nada obstante, Legislativo, Executivo e Judiciário exercem um controle recíproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o surgimento de instâncias hegemônicas, capazes de oferecer riscos para a democracia e para os direitos fundamentais. Note-se que os três Poderes interpretam a Constituição, e sua atuação deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor, em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria
