UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO TRIBUTÁRIO
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Professor Orientador: FERNANDO VERAS BEZERRA ~.
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cEsta monografia foi submetida à apreciação da banca examinadora como parte dos requisitos necessários à obtenção do grau de Bacharel em Direito, outorgado pela Universidade Federal do Ceará (UFC).
A citação de qualquer trecho desta monografia é permitida, desde que seja feita de conformidade com as normas da ética científica.
MONOGRAFIA APROVADA EM:
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Professor Orientador
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
MEDIDAS CAUTELARES O PROCESSO TRIBUTÁRIO
O presente trabalho é o resultado de uma pesquisa acerca das Medidas Cautelares previstas no Código de Processo Civil e da Medida Cautelar Fiscal com relação a toda a dinâmica do Processo Tributário a fim de garantir a efetividade da prestação jurisdicional do Estado.
Aos Pais, Mestres, Amigos e demais familiares que de alguma maneira contribuíram para o êxito em tantas batalhas durante todo o curso de Direito.
sUMÁRIO
Introdução, 4
CAPITULO I - O Processo Cautelar 1.1.Noções, 5
1.2. Características Gerais 7
1.3. Aspectos Jurídicos e Processuais do Arresto, 10 IA. Aspectos Jurídicos e Processuais da Caução, 16
1.5.Aspectos Jurídicos e Processuais da Exibição de Documentos, 19 1.6.Aspectos Jurídicos e Processuais da Produção Antecipada de Provas, 21 CAPITULO 11- O Processo Judiciário Tributário
2.1 Noções e Características Gerais, 24
2.2.Aspectos Jurídicos e Processuais da Medida Cautelar Fiscal, 26 Conclusão, 30
INTRODUÇÃO
o
presente estudo destina-se à análise das Medidas Cautelares previstas no Código de Processo Civil aplicáveis ao Processo Tributário, bem como a chamada Medida Cautelar Fiscal na defesa da efetividade da prestação jurisdicional do Estado.Deve-se ressaltar a necessidade de melhor conhecer os instrumentos cautelares a fim de, por um lado, garantir a percepção de recursos os quais devem ser utilizados como contraprestação estatal à população e, de outro lado, a possibilidade do cidadão comum defender-se contra eventuais arbitrariedades do Poder Público.
Nesse sentido, também analisaremos a Lei 8397, de 06 de janeiro de 1992, que foi responsável pela criação da Medida Cautelar Fiscal e a aplicação que vem sendo dada a tal instituto.
Para esclarecer qual a interferência das Medidas Cautelares no contexto do Processo Fiscal, far-se-á uso, essencialmente, de pesquisa bibliográfica de forma a traçar suas caracteristicas gerais e a relação entre elas e o processo principal.
Com o objetivo de melhor cuidar da matéria, teremos, ainda, a análise genérica de cada uma das espécies cautelares previstas no Código de Processo Civil aplicáveis ao Processo
CAPITULO I -O PROCESSO C TELAR
1.1.NOÇÕES
"O processo de conhecimento e oprocesso de execução têm um denominador comum: visam à tomada de providências capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrar em termos definitivos a ordemjurídica e o direito subjetivo ameaçado ou lesado."} Por isso, diz-se que constituem modalidades detutela jurisdicional imediata ou satisfativa.
A ambos se contrapõe, ao processo cautelar, cuja finalidade consiste apenas, segundo a concepção clássica, em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas quer executivas. Tem ele, assim, função meramente instrumental em relação às duas outras espécies de processo, e por seu intermédio exerce o Estado uma tutela jurisdicional mediata.
A Lei 8437/91 traz aafirmação de que não será cabível a impetração de medida cautelar contra atos do Poder Público sempre que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. Também afirma a
mesma Lei que não será possível a concessão de medida que esgote no todo ou em parte o objeto da ação.
Em primeiro lugar, nenhuma medida cautelar deve esgotar o objeto da ação, ou seja, nenhuma medida dita cautelar pode ter caráter satisfativo e, em segundo lugar, o disposto em tal legislação não se pode aplicar ao Processo Tributário de natureza cautelar vez que não existe vedação legal para a apreciação da matéria em sede de mandado de segurança e, por seu turno, existindo a possibilidade de concessão de liminar quando presentes os pressupostos desta,
quais sejam: o periculum in mora e ofumus boni juris.
Sendo assim, a necessidade do processo cautelar, que lhe justifica a existência,
resulta da possibilidade de ocorrerem situações em que a ordem jurídica vê-se posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego das outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para repará-Ia de modo satisfatório. Isso explica o caráter urgente de que se revestem as providências cautelares, e,
simultaneamente, o fato de que, para legitimar-lhes a adoção, não é possível investigar,
previamente, de maneira completa, a real concorrência dos pressupostos que autorizam o órgão judicial a dispensar ao interessado a tutela satisfativa: resta contentar-se com uma averiguação
superficial e provisória, mas deve conceder a medida pleiteada desde que os resultados dessa pesquisa lhe permita formular um juízo de probabilidade acerca da existência do direito alegado,
Daí dizer que ofumum boni juris, interesse processual na segurança da situação de fato sob a qual deverá incidir a prestação jurisdicional definitiva, e o
periculum in mora,
fundado receio de dano jurídico, são requisitos para a concessão da medida cautelar: o primeiro como preâmbulo do segundo.
1.2. CARACTERÍSTICAS GERAIS
o
processo cautelar comum tem a estrutura básica de um processo cognitivo.Isso se explica pelo fato de que, no processo cautelar, não obstante se possa praticar atos de feição executiva, existe em regra um pedido que se submete à apreciação do órgão judicial competente. Visa-se a emissão de uma sentença.
A medida cautelar pode ser requerida antes da instalação do processo principal,
ou seja, quando o processo cautelar é dito preparatório, ou quando ocorre durante o curso do processo, dito incidental. De qualquer modo, é sempre um processo acessório distinto do processo principal. Por outro lado, é de bom tom salientar que os atos os quais compõem o procedimento cautelar, mesmo resguardando as reciprocidades e as naturais interferências do processo principal, desenvolve-se de maneira inconfundível com a seqüência de atos do processo principal. Aliás, a observação vale tanto para o processo em primeiro grau dejurisdição, quanto para o processo em grau de recurso.
Para o início do processo, indica o artigo 801 do Código de Processo Civil quais os elementos que necessariamente devem estar contidos no pedido inicial. Vale lembrar que deverão ser observados, também no processo cautelar, os requisitos de admissibilidade exigidos para qualquer processo.
Dando seguimento, antes mesmo de ordenar a citação do réu, poderá o juiz,
fundamentar tal atitude, é necessário que se comprove a necessidade da medida para preservar o suposto direito ameaçado. Aliás, o perigo aludido não necessariamente deve ser oferecido pelo réu e o juiz poderá adotar a medida independente de requerimento da parte.
Para evitar injustiças com a aplicação de medidas liminares, é facultado ao juiz que determine ao beneficiário a prestação de caução real ou fidejussória, também conhecida como contra-caução.
No que conceme a citação, falta e o respectivo suprimento; aplicam-se as mesmas regras do processo de conhecimento.
Quando citado, segundo o artigo 802, o réu terá um prazo de cinco dias para contestar a ação, indicando as pro as que pretende produzir ou, caso a medida tenha sido liminarmente concedida, o prazo fluirá desde a execução desta.
É na fase postulatória que, de forma marcante, faz-se necessário o preenchimento, no que couber de lacunas deixadas no procedimento cautelar pelas disposições do processo cognitivo.
Não se considerando os casos de extinção ou julgamento antecipado da lide, a decisão de primeiro grau comporta a realização de audiência de instrução e julgamento. O pronunciamento final do juiz no processo cautelar, aprecie ou não o mérito, é sentença e como tal passível de todos os recursos atinentes à espécie de forma a garantir o duplo grau de jurisdição.
Em outra vertente o artigo 805 preceitua que:
"
a medida decretada poderá ser substituída, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, pela prestação de
sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou
repará-ia integralmente
".
Por sua vez, a parte contrária a aquela que será beneficiada poderá impugnar a substituição baseada apenas no argumento de ser a caução inadequada ou insuficiente. Pode também, segundo inteligência do artigo 807 a medida cautelar ser substituída ou revogada a qualquer tempo, ouvida a outra parte a fim de garantir o contraditório.
A medida cautelar po sui caráter temporário ou provisório. Quando concedida em procedimento preparatório perde eu efeitos trinta dias depois caso a ação principal não seja intentada nesse período.
Uma vez obedecido esse ônus, a medida perdurará até que a subsistência
revele-se desnecessária ou injusta. Ocorrerá o mesmo quando a medida for concedida no curso do processo principal.
O Código de Proce so Civil prevê uma série de medidas cautelares ditas nominativas ou nominadas e, também. prevê o poder que o juiz possui para, de acordo com o caso concreto, deferir medidas cautelares cuja previsão não se encontra expressa na legislação, mas que se toma perfeitamente po si el em vista do poder geral de cautela.
São medidas cautelares previstas no Código Adjetivo Civil, aplicáveis ao Processo Tributário e abaixo analisadas: o arresto; a caução; a exibição de documentos e a produção antecipada de provas.
Todavia, cabe ressaltar a existência possível e aceitável da ação cautelar visando o depósito.
Consiste esta no depósito de quantia alvo de discussão judicial em ação declaratória negativa de débito ou em ação anulatória de débito fiscal a fim de obstar a
propositura de execução fiscal por parte da Fazenda Pública. O estudo da referida ação, entretanto, não prosseguirá no pre ente trabalho uma vez que foge do objetivo central da pesquisa já iniciada.
A seguir, passaremo a análi e dos institutos da tutela tipicamente civil que são aplicáveis ao Processo Tributário.
1.3. ASPECTOS JURÍDICO E PROa: AIS DO ARRESTO
O arresto é uma medida norninada tipicamente cautelar que visa a garantia de uma futura execução por quantia cena. Figurando com nítidas características de prevenção e provisoriedade, busca assegurar futura penhora e realiza-se com a apreensão e depósito de bens do devedor.
O arresto é ação cautelar e sua função esgota-se na tutela preventiva, ou seja,
embora garanta a existência, no patrimônio do devedor, de bens suficientemente capazes de satisfazer uma execução forçada, não e equipara a ela, principalmente, como todo provimento cautelar, no aspecto satisfativo da tutela jurisdicional.
A Lei 8397/92 que criou a Medida Cautelar Fiscal, atribuiu, na prática, uma nova roupagem ao arresto, ma que, em regra, não foge a suas características gerais.
A figura do arresto por sua vez, é considerada medida por demais gravosa e recomenda a observância de determinados requisitos para a concessão de tal provimento com o fim de reduzir-se ao mínimo aprobabilidade de ser abusiva.
Tais requisitos são elencados no artigo 814 do Código de Processo Civil como condições especiais para a concessão do arresto: a prova literal de dívida líquida e certa e prova documental ou justificativa de algum dos casos de perigo de dano jurídico mencionado no artigo
Embora o conceito de dívida liquida e certa envolva aquela que não há dúvida quanto ao seu montante ou a sua existência.. a doutrina e ajurisprudência vêm abrandando o rigor na determinação do que seria "prova literal de dívida líquida e certa". Aliás, o parágrafo único do próprio artigo 814 permite o arre o pelo credor que só tenha em seu favor uma sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso ou um laudo arbitral pendente de homologação.
Também o Código de Processo Penal prevê hipóteses de arresto erradamente denominadas de seqüestro, indicadas para garantir o ressarcimento do dano sofrido pela vítima do delito ou pela família da vítima ante da condenação.
Outra hipóte e que autoriza o arresto é o caso de obrigações representadas por condições. Quando temos a condição resolutiva, o arresto é possível e quando a condição
é
suspensiva o arresto não éadmi ivel.A segunda exigência reporta-se ao temor do dano ou o periculum in mora, ou seja, a fatos que autorizam admitir fundado receio de que a garantia da futura execução possa desaparecer. Nesse sentido, cabe re saltar que oarresto não é uma faculdade do credor, mas que é medida excepcional condicionada a pressupostos legalmente determinados.
Aliás, apenas as hipóteses enumeradas pelo artigo 813 do Código de Processo
Civil autorizam a concessão do arresto. Por outro lado, não andou bem o legislador ao enumerar de forma taxativa as possíveis cau ae arresti, pois o aresto é considerado pela doutrina e pela jurisprudência como remédio amplo, genérico einespecífico quando possíveL
As mesmas doutrina e jurisprudência são uníssonas em declarar que deve ser observado o momento do aparecimento da situação perigosa. Tal avaliação deve ser feita caso a caso e devem levar em consideração o momento do surgimento do crédito.
Para comprovação ou admissão da causae arresti o credor pode lançar mão,
segundo o Código, de três expediente: pro a documental; justificação prévia e caução. Vale lembrar que, para a União, os Estados ou os Municípios e suas respectivas autarquias, ocorre dispensa legal da justificação prévia para o arresto. Basta a simples alegação de um fato para fazer prova.
É ainda possí el o u o do arresto quando da existência de créditos prescritos.
Afinal, como se refere a direito parrimonial, não pode o juiz ex officio conhecer do óbice à decretação da medida, pois é lícito ao devedor a renúncia ao fato impeditivo ou elisivo do arresto.
Modernamente admite-se que os objetos do arresto são os bens do devedor, móveis ou imóveis, inclusi e crédito ou cotas de ações e cotas de condomínio, desde que satisfeito o requisito da penhorabilidade pois o fim do arresto é converter-se em penhora. Por sua vez, os bens arrestados devem er empre suficientes para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. Ocorre ainda que, em se tratando de bens perecíveis, o juiz poderá autorizar a alienação judicial em ca o de perigo de deterioração como se faz com os demais bens em custódia judicial.
Quanto à legitimação, principalmente no que tange ao processo cautelar em que são partes os particulares, deve-se compreender que, para propor a ação cautelar de arresto, o indivíduo deve ser legítimo também para propor a ação principal de execução por quantia certa ou deve ter obtido ganho de causa em sentença ilíquida pendente de recurso, desde que condenado o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação conversível em dinheiro. Por sua vez, o terceiro prejudicado não é parte legítima para propor arresto.
lado, é também possível se propor ação de arresto em face do fiador ou do avalista, ressalvada a regra do artigo 595 do Código de Processo Civil do beneficium excussionis personalis .Por sua vez, cabe ainda frisar que o fiador ou o avalista que solve a dívida pode promover arresto contra o afiançado ou o avalisado.
Com relação à competência para o processamento do arresto, diz-se que a competência recai sobre aquele que o é para ser o juízo da causa principal. Porém, quando há urgência excepcional, é possível que um juízo manifestamente incompetente para a execução defira a medida cautelar em análise. Dessa forma, o juiz que conhecendo e deferindo os temos do arresto, toma-se competente por prevenção para o julgamento da ação cautelar. esse caso, a medida será executada via carta no local em que se encontrarem os bens arrestados.
Para o processamento do arresto, é necessário observar as exigências dos artigo 801 do Código de Processo Civil, além daquelas exigidas de forma comum para todas as medidas cautelares e ser instruída com a prova literal do crédito do autor conforme reza o artigo 814, I do mesmo Código.
A medida pode e deve ser concedida de imediato dada a natureza assecuratória e o que se depreende do causuísmo legal do arresto.
Cabe ressaltar que o processo cautelar sempre será encerrado por sentença. Todavia, por tratar-se de sentença que não aprecia o mérito e face o caráter instrumental do processo cautelar, não gera efeitos de coisa julgada na ação principal salvo na excepcionalidade de acolher a argüição de prescrição ou decadência do direito do autor.
Conforme dispõe o artigo 821 do Código de Processo Civil, ao arresto devem ser aplicadas as disposições referentes à penhora. Afinal, aquele serve de instrumento para possibilitar a execução deste. Portanto, também para a execução do arresto, deve-se observar o
trâmite da penhora, isto é, mediante a apreensão e depósito dos bens com lavratura do respectivo auto.
Por outro lado, marcante diferença entre o arresto e a penhora é que o primeiro é executado de plano, sem prévia citação do réu. É uma medida cumprida independentemente do
processo de execução, é cumprida por si mesma, gerando a imediata expedição de mandado de
arresto.
Nesse caso, não há embargos a execução. Quando se pretende a revogação da medida, deve-se postular nesse sentido na contestação. Por outro ângulo, quando se tratar de medida concedida in limine, cabe o agravo de instrumento ou apelação no caso da concessão da medida apenas na sentença de arresto. Porém, nenhum dos casos acima tem efeito suspensivo.
Por seu turno, pode o réu oferecer bens para a substituição do arresto por
caução ou a simples troca de bens. Afinal, face ao caráter provisório e a modificabilidade da medida cautelar, é sempre possível a substituição, desde que não haja prejuízo para os fins tutelados.
Essencial para a execução do arresto é a escolha de um depositário dos bens arrestados. O depositário, mesmo que seja o réu é um auxiliar do juízo e exerce, nesse mister, função pública que deve ser remunerada de acordo com o grau de dificuldade que envolva a conservação do bem em questão.
Sujeita-se, outrossim, o depositário ao dever de prestar contas além de
responder pelos prejuízos causados por culpa ou dolo no exercício de suas funções.
Para a execução do arresto deve-se proceder à execução no prazo peremptório
maliciosamente imposto pela parte ré. Tote-se que o prazo de trinta dias diz respeito ao início do arresto dos bens.
Todavia, pode o arresto ser suspenso nos casos previstos no artigo 819 do Código Adjetivo. Para tanto basta que o devedor, intimado do arresto, pague ou deposite judicialmente o valor da dívida acre cida dos honorários arbitrados pelo juiz e as custas ou
ofereça fiador idôneo ou preste caução para garantir os valores acima enumerados.
Pode parecer
primafacie
,
que o devedor é intimado para pagar a dívida. Dado o caráter preventivo da medida e não atisfativo é inaceitável tal interpretação, entretanto, ao tratar-se de direito patrimoniaI pode perfeitamente o réu, recebendo a citação, dirigir-se voluntariamente para efetuar o pagamento ou depositar a quantia em juízo. Há, portanto, o desaparecimento do objeto da ação.Para a segunda hipótese, não restam maiores comentários uma vez que o oferecimento de caução real ou fidejussória permite a substituição do arresto. Cabe observar que,
no caso da caução enumerada no inci o I do artigo 819 do CPC, o caráter é satisfativo enquanto que no inciso 11do mesmo dispositi o é apenas cautelar.
Decretado o arresto não perde o réu a disponibilidade jurídica sobre o bem. Além das limitações físicas a posse do dono, nada mais ocorre com relação ao bem arrestado, ou seja, os atos não são nulos e nem os bens são transformados em inalienáveis.
Porém, uma vez tendo o bem sido arrestado, toma-se ineficaz a prática de qualquer ato que venha a atentar a finalidade preventiva do processo.
Em fim, cessa o arresto nas hipóteses do artigo 820 do Código de Processo Civil, ou seja: pelo pagamento; pela novação e pela transação. Somadas a estas, estão todas as
espécies de formas liberatórias de dívida que extinguem o direito. De uma forma ou de outra,
extinta a dívida ou a exigibilidade, ces a a eficácia do arresto que tutelava sua exeqüibilidade.
1.4. ASPECTOS JURÍDICOS E PROa -AIS DA CAUÇÃO
Derivado do latim, a caução corresponde à prevenção ou precaução.
Porém, mesmo considerando-se que a função de acautelar-se contra um dano provável, a caução não é figura e pecífica do direito processual, pois existe nos mais variados ramos do direito e até sobre a forma de clausula contratual.
Embora a idéia de prevenção seja inerente atoda caução, nem toda ela carrega o espírito de ação cautelar. Afinal, o objeto do processo cautelar é servir de instrumento para o principal, mas nem toda caução po sui tal função.
Assim, pode-se compreender que a especialidade da ação cautelar não diz respeito aos requisitos ou pressupostos da medida, que são comuns do poder geral de cautela, mas apenas se relaciona com orito próprio do processo de prestação de caução.
A caução pode elas ificar-se em: legal; negocial e processual, ações cautelares e medidas incidentais necessárias ou de imposição exofficio.
A caução legal é caracterizada por não depender de outra motivação senão da regra de direito material ou processual. Por outro lado, a caução típica do processo requer a motivação especial da tutela de segurança.
Portanto, a tutela cautelar típica cuida de proteger o interesse processual, fumus boni iuris, em face do periculum in mora.
Existem exemplos de caução legal nos mais diversos ramos do direito, quais sejam: no Processo Civil; no Direito Civil; no Direito Tributário; no Direito Comercial, dentre
Todavia, éinteressante notar que oprocedimento para se exigir a caução legal é o mesmo das ações cautelares.
A caução negocial é a garantia que a parte dá a outra do fiel cumprimento dos termos de um contrato ou negócio jurídico.
O cunho proces ual da caução vem representado no poder geral de cautela como medida substitutiva de outras medidas cautelares ou como contracautela nas medidas liminares.
A ação cautelar foi regulada no nosso código tanto navisão de quem é obrigado a prestar a caução como na visão daquele que pode exigir a medida. Entretanto, em ambos os casos, a caução decorre da relação jurídica de direito material preexistente.
Qualquer que eja a natureza da pretensão de caucionar, o procedimento será o mesmo, ou seja, o dos arts. 830 a 834 do Código de Processo Civil. Entretanto, é importante distinguir as ações de caução de natureza cautelar da ação principal, pois possuem efeitos diferentes.
Para isso, basta ob ervar que, sendo a ação principal, a sentença fará coisa julgada material, enquanto que a medida meramente cautelar é passível de reexame, modificação
ou revogação. Além disso, a medida de natureza cautelar pressupõe a proposição de ação principal em até trinta dias o que não se dá com a ação principal.
Por outro lado, ocorridas as hipóteses do artigo 811 do Código Adjetivo, nasce o dever de reparar perdas e danos apenas no caso da ação cautelar de caução que, por intermédio da execução da medida, causar prejuízos.
No código revogado, havia a regulamentação do depósito preparatório em título próprio, porém, no Código atual, o depósito incidental encontra-se compreendido no poder geral
de cautela. Por outro lado, às vezes, é na Consignação em Pagamento que se encontra o
instrumento substitutivo do depósito.
Conforme a previsão legal do artigo _6 do Código de Proce so Civil, a caução pode ser real, hipoteca e o penhor, ou fideju ória,garan 'a pe oal mediante fiança de terceiros.
Se não háprévia especificação legal a garantia pode er prestada de uma forma ou de outra. Porém, a decisão, geralmente. cabe ao o rigado a caucionar observada a idoneidade da caução e, por sua vez, a caução pode er pre da pelo intere sado ou por um terceiro.
Da mesma forma que o medida a caução pode ser requerida como
medida preparatória ou incidental, ma a ini iati 11pode er tanto do obrigado a dar a garantia ou
daquele que tem direito a exigir a caução.
Todavia, ao ajuizar o pedido. deve-se indicar além dos requisitos ordinários: o
valor a caucionar; o modo ea estimativa do bens a caucionar.
Deve-se observar ainda, a diferença existente entre as ações tipicamente cautelares e as medidas meramente preventi as cautelares. Assim, a contracautela é simples medida imposta pelo juiz, enquanto que a caução compreendida no poder geral de cautela e substitutiva são objetos de verdadeiras ações cautelares.
Quando passamos a análi e da execução da sentença, cabe, em primeiro lugar, analisarmos o caso de uma declaração de natureza negativa. Nessa hipótese, a sentença de improcedência exaure-se por sisó aprestação jurisdicional.
Se, porém, a sentença é de procedência da ação, discute-se em doutrina, se caberá a execução forçada quando aparte obrigada a prestar caução não o fizer espontaneamente.
seguinte solução ao problema: "quando o condenado a prestar caução não satisfaz
voluntariamente a prestação de garantias, a caução deve r tbstituida por arresto de bens
suficiente para desempenhar afunção cautelar que era d. stinada àquela outra medida. ,,2
Existe ainda a modalidade de caução das eu as proce suais. Tal modalidade aplica-se, principalmente, no que e refere as de esa do proces o cujo autor não reside no Brasil ou quando, durante o curso da lide. o autor au entar-se do país.
Entretanto, caso o autor. m mo estrangeiro ou residente fora do pais, possua bens imóveis no território nacional capaze de re ponder pelas custas a que der causa, terá a obrigação de prestar caução dispensada. im como nos casos de reconvenção ou execução judicial fundada em título executi o judicial.
Por fim, estudaremo o reforço da caução. Tal hipótese dá-se no caso em que,
durante o curso do processo, de falcando- e a garantia, o obrigado a caucionar é chamado a reforçar a caução através de no o procedimento incidental que indicará a depreciação do bem dado em garantia e da importância do reforço que se pretende obter. Todavia, quando a caução não é reforçada, perde-se a eficiência da mesma por declaração de sentença.
1.5. ASPECTOS JURÍDICOS E PROCESS AIS DA EXmIçÃO DE DOCUMENTOS A ação de exibição é gênero do qual decorrem logicamente a exibição de coisa móvel; de documentos e de escrituração comercial. Porém, no presente estudo, haverá um esforço para abordar apenas a exibição de documentos já que é essa a que traz maior aplicabilidade na esfera do Processo Judicial Tributário.
2BATISTA DA Srr..VA.Ouvídio A: As ações caule/ares e o Novo Processo Civil. 23Ed. Rio, 1974.pág. 260Apul
Exibir, concordando com a definição de Ulpiano, é o ato de trazer a público e o
direito à exibição existe com a finalidade de assegurar ou constituir prova, de possibilitar o exercício de um direito ou de fiscalizar um objeto em poder de outrem, isto é, não visa a mencionada ação à expropriação do objeto da análise que, em regra, é devolvido a seu possuidor.
o
sistema de processamento pátrio admite três espécies de exibição, quais sejam: a exibição incidental; a ação cautelar de exibição e ação autônoma ou principal de exibição.Conforme depreende-se do próprio nome, a espécie que interessa ao nosso estudo é a ação cautelar de exibição. Entretanto, há quem entenda na doutrina acerca da matéria,
que a ação exibitória preparatória não é cautelar por não interferir na propositura de nenhuma ação.
"Por outro lado, não éo caráter de prejudicialidade ou indispensabilidade que se encontra a essência da natureza
cautelar'"
A cautelar de exibição corresponde não à verificação da propriedade da coisa ou declaração de conteúdo ou falsidade do documento, mas visa assegurar a pretensão de conhecer os dados de uma ação antes de propô-Ia.A ação cautelar de exibição de documentos é regida pelas disposições emanadas do inciso II do artigo 844 do nosso Código de Processo Civil e deve atender os seguintes requisitos: o documento deve ser próprio ou comum e deve estar em poder de co-interessado.
Para a exibição de documentos, deve-se seguir a orientação do artigo 845 do Código Adjetivo Civil e, com isso, atender aos arts. 355 a 363 e 381 a 382 do mesmo Código.
Como a exibição possui natureza de medida antecipatória de prova, não está sujeita ao regime de prazo extintivo presente no artigo 806, ou seja, mesmo com o decorrer de 30 dias sem o ajuizamento da ação principal, a prova colhida através da exibição continuará a possuir validade e continuará a ser utilizável em eventual processo.
Como decorrência da eficácia incondicionada ao tempo, dá-se a prevenção do juízo que processou os autos da cautelar quando for intentada a ação principal e, por ISSO, os
autos não são entregues a parte e sim guardados junto ao juízo processante.
Com isso conclui-se que o efeito da sentença terminativa da ação de exibição de documentos é meramente homologatório tal qual o caso da produção antecipada de provas que será analisado a segui e pode em caráter excepcional para as medidas cautelares, ter natureza satisfativa.
1
.
6. ASPECTOS JURÍDICOS E PROCESSUAIS DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE
PROVAS
ormalrnente, durante o curso regular do processo, existe um momento
especialmente dedicado a produção de provas.
Todavia, há situações em que autoriza-se às partes promoverem a coleta dos
elementos probatórios mesmo antes do momento processual adequado. Nesse caso, não há a
pretensão de antecipar o julgamento da lide, mas o objetivo de resguardar situações de fato que possam vir a influir na instrução do processo.
Já que a referida medida tem o fulcro de promover diligências tendentes a fixar, por exames periciais ou inquirições, situações transitórias para servirem de prova em ação futura, deve-se notar o seu efeito acautelatório, isto é, a ação antecipatória é exemplo genuíno de ação cautelar, principalmente, quando movida em caráter preparatório.
A sentença proferida em tal processo é apenas homologatória, ou eja refere- e
apenas ao reconhecimento da eficácia dos elementos colhidos para produzir o efeito de prova
judicial.
Observe-se pois que a sentença não declara sobre a veracidade e sobre as
conseqüências atingidas na lide por aquela prova e,portanto, não fazem coisa julgada. Aliás, no
curso do processo antecipatório não há sequer a controvérsia sobre o mérito da prova.
Como a produção antecipada de provas não é medida restritiva de direitos nem
constritiva de bens, não está sujeita ao prazo de eficiência do artigo 806 do Cl'C. Afinal, a
produção antecipada de provas serve ao justo e correto desenlace da questão sob a apreciação
jurisdicional.
A medida antecipatória é cabível qualquer que seja a natureza da futura
demanda e pode ser demandada por quem tenha interesse de agir ou de defender-se. Porém, não
basta a simples vontade da parte em promover a antecipação das provas. Deve-se submeter tal
pretensão aos mesmos pressupostos das demais medidas cautelares em geral, o periculum in
mora e ofumus bani iuris, que, nesse caso, vêm previstos nos arts. 847 e 849 do CPC.
Admite o artigo 847 do CPC que a medida em questão seja deferida antes da
propositura de ação ou na pendência dela. Embora o Código tenha regulado apenas a antecipação
de provas periciais e orais, dentro do poder geral de cautela, não há obstáculo ao uso de medidas
similares com relação a outros meios de convencimento.
Geralmente, a antecipação faz-se com a prévia citação da parte contrária,
porém, em casos mais urgentes, pode-se obter o deferimento in limine da medida, a qual poderá
Evidencia-se, outrossim, que a competência do juiz da vistoria toma-se
preventa. Quanto ao procedimento, além dos requisitos dos arts. 282 e 801, deverá o requerente
justificar a necessidade da antecipação e mencionar com precisão os fatos que há de recair a
prova. Mesmo com todos as características especiais da antecipação de provas, admite-se a
contestação por parte do promovido e, finalmente, o juiz proferirá sentença homologatória que
valerá como prova judicial para o futuro processo.
Após a sentença, os autos da antecipação permanecem em cartório e seguem
apensados aos autos se a ação principal já foi proposta ou, caso contrário, ficará aguardando
CAPITULO 11 - O PROCES O JUDICIAL TRIBUTARIO
2.1. NOÇÕES E CARACTERÍSTICAS GERAIS
Inobstante a existência do Processo Administrativo Tributário, o qual visa garantir a correta exigibilidade do crédito tributário, bem como o contraditório e a ampla defesa do contribuinte frente ao lançamento de tais créditos, é exatamente a insatisfação do particular frente à decisão da Administração Pública que gera o recurso ao judiciário como forma de realizar a garantia constitucional prevista no artigo 5°, inciso XXXV, ou seja, a inafastabilidade do controle judicial a qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito.
Entretanto o Processo Judicial Tributário, salvo a legislação pertinente Medida Cautelar Fiscal e a Execução Fiscal não possui regras próprias capazes do disciplinamento dos procedimentos tendentes a prestação jurisdicional do Estado e, por isso, faz-se uso da regulamentação presente no Código de Processo Civil aplicável aos conflitos do contribuinte com
ofisco.
Daí o porque de todo o demorado estudo acima desenvolvido acerca dos institutos processuais cautelares civis aplicáveis ao Processo Tributário.
Importa salientar que o fisco dificilmente procurará a prestação jurisdicional do Estado corno o fim colimado nos processos com características da ação de conhecimento, pois a existência de um crédito tributário e a cobrança do referido crédito são administrativamente
determinados. Normalmente é o contribuinte quem procura o Judiciário para socorrer-se da
constituição unilateral do crédito tributário.
Nas palavras de Hugo de Brito Machado:
'a atividade jurisdicional por excelência desenvolve-se no processo, que tem por finalidade compor os conflitos, mas não é apenas para a composição de conflitos que existe o processo judicial. Ele se destina também a fazer valer um direito não
controvertido e para acautelar direito sobre o qual se questiona, de sorte a que a decisão da causa não resulte inútil em face de seu perecimento ,,4
Daí depreende-se que também se aplicam ao Processo Judicial Tributário
genérico tanto as regras do processo de conhecimento e de execução quanto as regras do processo
cautelar corno espécies daquele gênero.
o entanto, não assume _o processo cautelar, mesmo sendo destinado apenas a
preservação de um direito ou de uma situação de fato que permita a efetivação de urna
providência, a feição de mero acessório do processo principal. Ao contrário. O processo cautelar
vem assumindo importância tamanha que em breve se tornará o principal.
Conforme afirmado anteriormente, é o contribuinte que sempre se socorre do
judiciário a fim de contestar a atividade fiscal e arrecadatória do Estado. Para consecução deste
fim, o particular faz uso de di erso institutos jurídicos consagrados no nosso ordenamento
jurídico, quais sejam: a ação anulatória de lançamento tributário; a ação declaratória positiva ou
negativa; a ação de consignação em pagamento; a ação de repetição de indébito e,
principalmente, o Mandado de egurança.
Por sua ez, o Poder Público também possui instrumentos capazes de fazer
valer a necessidade de arrecadar o crédito tributário regularmente processado na esfera
administrativa. São esses os institutos mais relevantes: a execução fiscal e a cautelar fiscal.
A execução fiscal consiste na ação que a Fazenda Pública possui para a
cobrança de seus créditos devidamente inscritos na dívida ativa. A execução fiscal é regida pela
Lei 6830/80 evisa aefeti ação do crédito presumidamente líquido e certo.
Por sua ez, a Cautelar Fiscal será melhor apreciada no estudo que se segue. 2.2. ASPECTOS JURÍDICOS E PROCESSUAIS DA MEDIDA CAUTELAR FISCAL
A Medida Cautelar Fiscal é uma das poucas medidas especialmente criadas e
regulamentadas para ouso doPoder Público em todas as suas esferas, bem como suas respectivas
autarquias a fim de garantir a medida que assegure a satisfação do crédito, tributário ou não,
devidamente constituído em processo administrativo, salvo a hipótese do artigo 2°,inciso V, letra
b e inciso VII, contra o responsável pelo m~smo.
Regulada pela Lei 8397/92 com as modificações introduzidas pela Lei 9532/97,
a Cautelar Fiscal pode ser requerida antes mesmo da execução judicial, mas pode também ocorrer
no curso do processo executório ao qual deverá em ambos os casos ser sempre apensada.
A Medida Cautelar Fiscal tem suas hipóteses de incidência previstas no artigo
"I. sem domicilio certo, intenta ausentar-se ou alienar
ber
que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; lI. tendo domicilio certo, intenta ausentar-se ou alienar ben que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; 1II.caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; IV. contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez doseupatrimônio;
V. notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao
recolhimento do crédito fiscal:
a.deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;
b.põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
VI. possui débitos inscritos na Dívida Ativa, que somados ultrapasse trinta por cento do seu patrimônio conhecido; VII. aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgãofazendário;
VIII. tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgãofazendário;
IX pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. "
ote-se que as situações aventadas pela Lei denotam o caráter preventivo da
Segundo inteligência do artigo 40 da multicitada Lei, a indisponibilidade do
bens do requerido até o limite para a satisfação do crédito é o objetivo da medida em análise.
Porém, a almejada indisponibilidade só terá a eficácia pretendida se, tão logo
concedida a medida, ela seja comunicada ao registro público de imóveis, ao Banco Central,
à
Comissão de Valores Imobiliários e demais responsáveis pelo registro de transferência de bens.
É interessante notar que a medida cautelar fiscal pode ser deferida em ação preparatória ou incidental.
Deferida a medida em ação preparatória, todavia, o prazo comum ente de 30
dias para a proposição da ação principal, conforme manda o artigo 806 do Código de Processo
Civil, é dilatado e passa a ser o dobro, ou seja, caso a Fazenda Pública não proponha a ação
principal em até 60 dias, a medida cessará a eficácia.
Por sua especialidade, tanto a ação de caráter preparatório quanto a de feições incidentais devem ser processadas no foro competente para o processamento da ação de execução judicial.
esse caso, não há importância prática em se falar de motivo que caracterize a
urgência responsável pela propositura de medida cautelar fiscal em foro manifestamente ilegal
como foi observado no item 1.3 do Capítulo I do presente instrumento.
Interessante é notar que, ao contrário do que manda o artigo 804 do Código de
Processo Civil, a Fazenda Pública é dispensada de aditar a justificação prévia ou mesmo de
prestar algum tipo de caução. Tudo em função do argumento segundo o qual a Fazenda Pública
não apresentaria pretensão sem fundamento ou a partir de leviandade. Ao contrário, o crédito não
públicos, deixam de ser revertidos em serviços e obras. Além disso, o Estado é presumidamente
sempre solvente.
Ao contribuinte, para contrapor-se a Fazenda no bojo da ação cautelar estudada,
resta agravar de instrumento do despacho que deferiu a liminar ou o mandado de segurança para os casos ilegalidade ou prejuízo irreparável por ordem judicial. Pode ainda o contribuinte contestar a ação ao mesmo passo que pode apresentar impugnações; impedimento; suspeição ou
incompetência. Entretanto, se não contestar, serão aplicadas ao requerido as penalidades
aplicáveis ao caso de revelia.
o entanto, a alegação de pagamento, compensação, transação ou "qualquer outra modalidade de extinção da pretensão cautelar que venha a ser acolhida pelo juiz, a Fazenda Pública estará impedida de intentar a execução judicial da dívida ativa, se se tratar de
medida cautelar preparatória, provocando a respectiva sentença coisa julgada material
relativamente à execução judicial. ,,5
Por fim, ao analisarmos os efeitos da sentença no processo que intenta a medida cautelar fiscal, temos que a mesma não faz coisa julgada quando indeferir a liminar ou decreta a sua improcedência, salvo nos diversos casos de extinção do crédito tributário.
Por outro lado, quando houver o deferimento da medida, resta ao contribuinte a faculdade de apelar, mas como o efeito da apelação nesses autos é apenas suspensivo, o recurso terá apenas efeito devolutivo se não for apresentada garantia suficiente à satisfação do crédito.
CO CLUSÃO
De acordo com o estudo realizado. claro r ou toda a importância do processo cautelar. Aliás, deve-se observar a relevância da medida lecionada para a apreciação dos seus aspectos jurídicos e processuais no presente trabalho uma vez que trata- e das medidas
encontradas no nosso ordenamento e aplicáveis ao Processo Tributário.
Na oportunidade, foi possível também observar o caráter não sati fativo o
caráter instrumental e caráter preventivo das medidas cautelares,
Entretanto, deve-se conhecer bem os requisitos de admissibilidade e os
pressupostos para que a aplicação da lei processual seja efetuada com retidão. Afinal, o mau uso de tais instrumentos processuais resulta no já costumeiro indeferimento de ação ainda no nascimento do processo.
Restou provado, ainda, que a relação entre os diversos ramos do Direito é aspecto fundamental para a garantia da efetividade da norma jurídica. Afinal, nem sempre existe uma regulamentação específica para cada caso concreto.
Por fim, a exígua doutrina acerca do tema demonstra a necessidade de que,
BffiLIOGRAFIA
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o
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HENRIQUES, Antônio, MEDEIROS, João Bosco. Monografia do Curso de Direito. 23 Ed. São
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MOREIRA, José Carlos Barbosa: O Novo Processo Civil Brasileiro. 218 Ed. Rio de Janeiro:
