Comentários 2ª fase XXIII Exame de Ordem – Prova Prático-Profissional
Prova Tipo - Direito do Trabalho
Peça Prático-Profissional
Excelentíssimo Senhor Juiz da 50ª Vara do Trabalho de João Pessoa – PB Autos do processo nº 1234
Loteria Alfa Ldta, já devidamente qualificada, nos autos do processo em epígrafe, por seu advogado que a presente subscreve e com instrumento de procuração em anexo, vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 847 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, propor a sua
CONTESTAÇÃO
a todos os termos da reclamação trabalhista movida por Hamilton, impugnando desde já todos os fatos e fundamentos nela contido, pelos fatos e direito a seguir apresentados.
1. DOS FATOS
O reclamante foi admitido pela reclamada no dia 13/01/2010 e foi dispensado sem justa causa no dia 25 de março de 2017.
Laborava de segunda a sexta-feira, das 7h às 14h, com uma hora de intervalo intrajornada.
Eis um breve relato dos fatos.
2. DA PRELIMINARES INÉPCIA DA INICIAL – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL
O reclamante afirma que laborou por três meses substituindo o gerente da reclamante enquanto esteve afastado recebendo benefício de auxílio doença e que neste período não recebeu nenhum acréscimo salarial.
No rol dos pedidos o reclamante não apresenta nenhuma pretensão relacionada à referida causa de pedir, ou seja, deixa a sua inicial inepta nos termos do art. 330, §1º, I, do CPC.
Desta maneira, em razão da ausência de pedido quanto ao acréscimo salarial referente ao período da substituição descrito na causa de pedir, requer o indeferimento da petição inicial nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil – CPC. DE PRESCRIÇÃO
O reclamante propôs a presente reclamação trabalhista no dia 30 de abril de 2017 e pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento de rubricas sem a necessária delimitação do período.
Considerando que o reclamante foi admitido em 13 de janeiro de 2010, que a ação foi proposta da data acima e observando o regramento contido no art. 7º, XXIX da Constituição Federal – CF e art. 11 da CLT, requer o acolhimento desta preliminar de prescrição quinquenal para declarar como sendo prescritas todas as pretensões anteriores a 30 de abril de 2012.
3. DO MÉRITO
Adentra-se no mérito apenas em observância ao primado da eventualidade que rege o processo, pois a reclamada não acredita que a preliminar pugnando o indeferimento da inicial seja ultrapassado.
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O reclamante afirma em sua inicial que permanecia uma vez por semana e por 10 minutos em área de risco (subestação de energia), razão pela qual pugna pela condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade.
Improcede a alegação do reclamante quanto à pretensão ao adicional de periculosidade, pois tal adicional não é devido quando a exposição ao risco é eventual como apresentado.
Portanto, a pretensão do reclamante contraria o contido no art. 193 da CLT que exige a implicação de risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a energia elétrica, além de estar em sentido oposto ao disposto na OJ 324da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho - TST.
DAS PRETENSAS VANTAGENS PREVISTAS EM NORMA COLETIVA DOS BANCÁRIOS
Na inicial o reclamante requer a aplicação das vantagens previstas nas normas coletivas dos bancários.
Sem razão o reclamante. Nos termos da Súmula 374 do TST há vedação expressa no particular, pois o empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.
Portanto, como a reclamada não teve a sua representatividade no instrumento coletivo cuja aplicação é pretendida pelo reclamante, requer a total improcedência do pedido do reclamante.
REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO
O reclamante registrou a sua candidatura como presidente do sindicato das lotéricas no curso do aviso prévio por ele recebido da reclamada e pretende a sua reintegração no emprego por entender que supostamente tem direito à estabilidade no emprego.
Indevido pedido do reclamante haja visa que o não há estabilidade para o dirigente ou representante sindical que registra sua candidatura no curso do aviso prévio.
Tal fundamento se extrai do contido na Súmula 369, V do Colendo Tribunal Superior do Trabalho – TST. Improcedente deve ser o pedido.
HORAS EXTRAS
Requer na inicial a condenação da reclamada às horas extras, contudo a jornada do reclamante não ultrapassava a jornada legal prevista no art. 7, XIII da CF, ou seja, não ultrapassava 44h por semana.
Ainda que esse não fosse o entendimento a ser adotado e que o reclamante se enquadrasse numa categoria diferenciada, melhor sorte não ampararia sua pretensão uma vez que sequer ultrapassa a jornada mínima de 36h por semana.
Desse modo, improcede o pedido de horas extras e eventuais reflexos. VALE TRANSPORTE DO PERÍODO DO HOME OFFICE E SOBREAVISO
No período em que o reclamante laborou na modalidade home office não lhe foi pago o valor do vale transporte, entretanto na presente demanda consta no rol dos pedidos essa pretensão.
Sem razão o reclamante, pois referido vale somente é devido quando imprescindível à utilização pelo empregado do transporte público coletivo para se deslocar da residência ao labor e vice versa, o que não é o caso dos autos em razão do empregado estar vinculado à modalidade home office.
Desta feita, requer a improcedência do pedido com supedâneo no art. 1º, da Lei nº 7.418/85.
Improcede também a alegação de horas de sobreaviso, primeiro pelo fato de jamais permanecer à disposição do empregador ou aguardando suas ordens após a jornada de trabalho e também em razão de não haver distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, isto é, sopesando o contido no art. 6º da CLT reafirma-se a total improcedência da pretensão autoral, especialmente por não haver cerceamento da liberdade do trabalhador após o término da jornada diária de trabalho onde jamais lhe foi exigido qualquer atividade ou horas de sobreaviso em favor do empregador.
TICKET PREVISTO EM NORMA COLETIVA CELEBRADA COM OUTRA EMPRESA
O reclamante requer a condenação da reclamada ao pagamento do ticket previsto em acordo coletivo de trabalho celebrado com empresa totalmente estranha à reclamada, ou seja, está pretendendo a aplicação de cláusulas de acordo de caráter normativo não aderido pela reclamada.
Como a reclamada não aderiu ao contido no acordo coletivo de trabalho, impossível a sua aplicação no âmbito dos seus quadros. Inteligência do art. 611, §1º da CLT.
Somada a não aplicação de acordo celebrado com outra empresa e cujo qual a reclamada não participou, ainda aplica-se o contido na Súmula 374 do TST.
DO VALE-CULTURA
Requer o reclamante a integração do vale-cultura ao seu salário.
Apesar de ser uma utilidade não é considerado como salário. Logo, impossível a sua integração e repercussão em outras verbas.
Portanto, não merece consideração a pretensão do demandante haja vista não ter natureza salarial ou haver integração do vale-cultura ao salário por expressa previsão contida no art. 458, §2º, VIII da CLT. Indeferido deve ser o pedido.
4. IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS
A reclamada impugna todos os documentos acostados à inicial por não socorrerem a pretensão do reclamante e em especial impugna o acordo coletivo assinado pela Lotérica Beta Ltda e a norma coletiva dos bancários de 2010 a 2017, sendo o primeiro por não vincular a reclamada nos termos do art. 611, §1º da CLT e a norma coletiva por não ser o reclamante bancário e por referida norma não ser aplicada ao presente caso nos termos da Súmula 374 do TST.
5. DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer a reclamada o acolhimento da preliminar de indeferimento da petição inicial e se ultrapassada, o que se admite apenas por eventualidade, então, que seja acolhida a preliminar de prescrição quinquenal apresentada, bem como que todos os pedidos do reclamante sejam julgados totalmente improcedentes nos termos da fundamentação supra.
Protesta provar o alegado com todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o documental, o pericial, o testemunhal e o depoimento pessoal do reclamante.
O patrono subscritor da presente peça declara a autenticidade dos documentos que a instruem nos termos da lei.
Nestes termos, pede deferimento. Local e data.
Advogado OAB Prof. Stevão Gandh
Advogado militante. Especialista em Direito Público. Palestrante e Parecerista na área de direito do trabalho, especialmente em cursos de prevenção de passivos trabalhista. Professor de Direito do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF na disciplina Direito Processual do Trabalho. Professor de Direito da Faculdade Projeção – FAPRO na disciplina Direito Processual do Trabalho e Direito do Trabalho. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso Público.
Questões Escritas Discursivas
Questão 1a) O aluno deveria responder que a empresa não poderia anotar as condutas faltosas da trabalhadora Rosa, tendo em vista que caracterizariam informações desabonadoras, o que é vedado pelo art. 29, §4º da CLT e art. 8º da Portaria n. 41/2007 do Ministério do Trabalho.
b) O aluno deveria responder que o prazo para anotação da CTPS é aquele previsto no art. 29, caput da CLT, ou seja, 48 horas.
Questão 2
a) O aluno deveria responder que a tese a ser sustentada é de que as dispensas são inválidas. Primeiro, porque a greve é um direito fundamental dos trabalhadores, nos termos do art. 9º, caput, da CF e art. 1º da Lei n. 7.783/89. Segundo, porque o art. 7º, p. único da Lei n. 7.783/89 veda a rescisão do contrato de trabalho durante a greve. Por fim, o próprio entendimento do STF é no sentido de que a simples adesão à greve não constitui falta grave (S. 316 do STF).
b) O aluno deveria responder que a tese a ser adotada pela sociedade empresária seria no sentido de que a greve é hipótese de suspensão do contrato de trabalho, nos termos do art. 7º, caput da Lei n. 7.783/89, de modo que, no período de greve, não há falar em contagem de tempo de serviço tampouco em pagamento de salário.
Ademais, as obrigações relativas ao período de greve deverão ser regidas por acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 7, caput da Lei n. 7.783/89.
Prof. Leandro Alencar – Direito do Trabalho
Graduado em Direito, especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP, com atualização em Direito e Processo do Trabalho em cursos livres; Professor do curso Prática Trabalhista, Pesquisador em diversos temas do Direito do Trabalho, inclusive trabalho infantil, discriminação no ambiente de trabalho e precarização da relação empregatícia.
Questão 3 – João Henrique foi contratado como caseiro (...) Resposta:
a) Considerando que existem inúmeros beneficiários do crédito trabalhista do empregado falecido e que não há certeza quanto aos legitimados para o recebimento dos valores, nos termos do art. 335, IV do Código Civil, a medida judicial cabível para melhor amparar a obrigação do empregador é propor ação de consignação em pagamento na Justiça do Trabalho (art. 114, I da Constituição Federal) nos termos do art. 539 e seguintes do Código de Processo Civil aplicado subsidiariamente nos temos do art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho. Importante ainda asseverar que no polo passivo da demanda serão incluídos todos os possíveis beneficiários dos créditos do falecido.
b) A natureza jurídica da relação estabelecida entre João Henrique e Maria Fernanda é típica relação de emprego doméstico, pois se enquadra perfeitamente no conceito contido no art. 1º, da Lei Complementar nº 150/2015, ou seja, é pessoa física que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana.
Questão 4 – Em uma relação que se encontra a fase de execução (...) Resposta:
a) O início do prazo para a parte apresentar os embargos do devedor é de 5 (cinco) dias somente se inicia com a garantia integral da execução, o que não é caso apresentado. Desse modo, a executada não poderia ter apresentado os embargos e como consequência o exequente poderá pugnar preliminarmente na sua impugnação aos embargos do devedor pelo seu não conhecimento haja vista não ter havido o preenchimento do contido no art. 884 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT combinado com a previsão aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho (art. 769 da CLT) contida no art. 918, II e III do CPC.
b) A medida judicial para insurgir contra a decisão proferida pelo juiz da Vara do Trabalho na fase de execução é o recurso de agravo de petição, tudo nos termos do art. 897, a, da CLT. Prof. Stêvão Gandh
Advogado militante. Especialista em Direito Público. Palestrante e Parecerista na área de direito do trabalho, especialmente em cursos de prevenção de passivos
trabalhista. Professor de Direito do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF na disciplina Direito Processual do Trabalho. Professor de Direito da Faculdade Projeção – FAPRO na disciplina Direito Processual do Trabalho e Direito do Trabalho. Professor de Cursos Preparatórios para
