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Especialização em Direito de Família e Sucessões

D. Família sob o enfoque extrajudicial

(União Poliafetiva e aspectos práticos da

Separação e Divórcio Extrajudiciais)

Prof. M

arcus Vinicius Kikunaga

21.05.16

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

Professor:

Marcus Vinicius Kikunaga



Advogado



Mestre

em

Direitos

Difusos

e

Coletivos

pela

Universidade Metropolitana de Santos – UNIMES



Especialista em Direito Notarial e Registral pela Escola

Paulista de Direito - EPD.



Professor da Escola Superior de Advocacia



Professor da Pós-Graduação em Direito Imobiliário da

FADITU – Faculdade de Direito de Itu



Professor da Unicuritiba/PR



Professor do Instituto Conde Matarazzo/SC



Autor do Manual Lex Magister de “Prática Imobiliária” –

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1. Poliafetividade

1.1. Visão da família

Visão tradicional

x

Visão moderna

Vínculo de:

Vínculo de afeto

- tronco ancestral comum

- casamento

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1. Poliafetividade

1.2. Aspecto social da família

Reconhecimento da união homoafetiva.

a) Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III)

- Cláusula geral de inclusão - Despatrimonialização

b) Não discriminação (art. 3º, IV)

c) Isonomia (art. 5º, caput)

d) Direito individual à intimidade (art. 5º, X).

e) Afeto (art. 5º, III, Lei nº 11.340/07 – Lei de Violência

Doméstica Contra a Mulher)

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1. Poliafetividade

1.2. Aspecto social da família

f) Dia internacional de combate à homofobia (17/05)

g) Esforço mútuo – desde 10/02/1998 – REsp 148.897 – 4ª T.

rel. Min. Ruy Rosado

h) Pensão alimentícia

i) Previdência e plano de saúde – REsp 932.653 – 6ª T.

j) Adoção

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1. Poliafetividade

1.3. Família Eudemonista

A família eudemonista tende a ser um gênero para todas as demais formas familiares que, para Maria Berenice Dias, é aquela formada pelo afeto, na qual estrutura-se a personalidade da pessoa, criando vínculos entre os indivíduos, na busca da felicidade, no amor e na solidariedade, havendo como núcleo a igualdade verdadeira, o mútuo respeito, a liberdade e a lealdade, não existindo mais razões morais, religiosas ou políticas para justificar a influência do Estado neste âmbito.

A família é identificada pela comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíprocas.

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1. Poliafetividade

1.3. Família Eudemonista

“

afeto

é a mola propulsora dos

laços familiares

e das

relações interpessoais movidas pelo

sentimento

e

pelo

amor

, para ao fim e ao cabo dar

sentido e

dignidade à existência humana

. Necessariamente

os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos

liames afetivos, podendo até ser afirmada a

prevalência desses sobre aqueles.”

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1. Poliafetividade

1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)

1.4.1. Conceito

União em que é admitida, aos parceiros, a possibilidade de

relacionamentos afeto-amorosos com mais de uma

pessoa ao mesmo tempo.

“O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a

descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de

coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em

que os seus partícipes conhecem e aceitam uns aos

outros, em uma relação múltipla e aberta.”

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1. Poliafetividade

1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)

1.4.2. Características

a)

Relação amorosa múltipla (art. 235, CP – Bigamia?)

b)

Simultaneidade (art. 226, §3º, CF – Monogamia?)

c)

Consensual

Súmula nº 380: COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE

DE FATO ENTRE OS CONCUBINOS, É CABÍVEL A SUA

DISSOLUÇÃO JUDICIAL, COM A PARTILHA DO PATRIMÔNIO

ADQUIRIDO PELO ESFORÇO COMUM.

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1. Poliafetividade

1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)

1.4.2. Características

d)

Receptícia

e)

Igualitária

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1. Poliafetividade

1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)

1.4.3. Posição jurisprudencial estadual

MS nº 6.648/96 Ceará – DJU 19.8.98 – admitiu a pensão

vitalícia à esposa e à concubina, obrigando a divisão

equânime.

TJRS – Ap. Cível nº 70011962503. j. 17.11.2005

TJRS – Ap. Cível nº 70004306197. j. 27.02.2003

TJRO – Sentença 4ª V. Cível de Porto Velho – proc.

001.2008.005553-1

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1. Poliafetividade

1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)

1.4.4. Posição jurisprudencial STJ

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. EFEITOS PARA FINS DA PROTEÇÃO DO ESTADO À QUE ALUDE O ARTIGO 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE

REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 669465 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 08/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 15-10-2012 PUBLIC 16-10-2012 )

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1. Poliafetividade

1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)

1.4.5. Posição do CNJ

Pedido de providências: 0001459-08.2016.2.00.0000 rel. Min. Nancy Andrighi (j. 13.04.16)

Requerente: Associação de direito de família e das sucessões – ADFAS Requerido: 3º TN de São Vicente e outros

Recomendação: Não realizar novas escrituras poliafetivas

Causa de pedir: 1º) Princípios familiares básicos; 2º) Regras constitucionais sobre família; 3º) Dignidade da pessoa humana; 4º) Leis civis; 5º) Moral e dos costumes brasileiros

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1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)

1.4.6. Posição das Corregedorias Gerais da Justiça

(PR) Ofício circular – 20.04.2016 – Autos SEI nº

0020399-18.2016.8.16.6000

(MG) Recomendação CG nº 04/2016 (Autos 2016/78569 –

CAFIS) – 26.04.2016

(SP) Comunicado CG nº 572/2016 – 27.04.2016

(RJ) Aviso CGJ nº 606/2016 – 05.05.2016

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Lei nº 11.441/07

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1. Lei 11.441/07

1.1. Introdução

CRITÉRIO D. NOTARIAL D. REGISTRAL

Princípio BASE Autonomia Privada (4º, LINDB) ou juridicidade

Legalidade (37, CF)

Legalidade estrita Discricionária (dispositiva) Vinculada (cogente)

Autenticidade Intrínseca Extrínseca

Publicidade Inter partes/passiva Erga omnes/ativa

Objeto de tutela Vontade (Imediação) Título aquisitivo de direitos (Não há imediação)

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1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.1. P. Confiança ou liberdade de escolha do Tabelião

a) Art. 8º, L. 8935/94:

“Art. 8º É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.”

b) Art. 1º, Res. 35/07 CNJ:

“Res. 35/07 CNJ - Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.”

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1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.2. P. Facultatividade (art. 2º, Res. 35/07 CNJ)

- Processo judicial ou extrajudicial

“Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.”

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1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.3. P. Efetividade (art. 3º, Res. 35/07, CNJ)

- Natureza declaratória ou constitutiva (própria ou imprópria)

“Art. 3º As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.)”

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1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.4. P. Acessibilidade

- Art. 6º Res. 35/07 CNJ x art. 1.124-A, §3º, CPC/73

- Art. 982, §2º, CPC/73 (lei 11.965/09)

- Declaração de pobreza (art. 98, §1º, IX, NCPC)

- Suspeita de fraude (comunicação J.C.P. + por escrito)

- Prov. 53, 16/05/16 CNJ – Possibilidade de averbação direta

no RCPN da sentença estrangeira de divórcio consensual

no assento de casamento, independentemente de

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1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.5. P. Assistência Jurídica (art. 8º, Res. 35/07 CNJ)

1.2.6. P. Vedação de indicação do advogado (art. 9º, Res.

35/07 CNJ)

“Art. 9º É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.”

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1. Lei 11.441/07

1.3. Bem jurídico

- Celeridade (Res. 35/07 CNJ)

“Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário;”

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.1. Pressupostos

2.1.1. Casamento válido

2.1.2. Consensualismo

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.2. Requisitos

2.2.1.

Inexistência

de

filhos

menores/incapazes

do

casal/gravidez (art. 34, Res. 35/07 CNJ)

“Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.”

Parágrafo único. As partes devem, ainda, declarar ao tabelião, na mesma ocasião, que o cônjuge virago não está grávido ou, ao menos, que não têm conhecimento sobre tal condição. Exceção: Havendo prévia e judicial resolução dos filhos menores (guarda, visita e alimentos) é possível a lavratura do ato. (item 86.1. NSCGJSP)

Res. 220 CNJ (26.04.16) – incluiu o estado gravídico.

Prov. CGJ/SP nº 21/2016 (10.05.16)

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.2. Requisitos

2.2.2. Advogado (art. 8º, Res. 35/07 CNJ)

“Art. 8º É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.”

OBS: Prov. 58/89, Tomo II, Cap. XIV:

item 88.2. É vedada a acumulação de funções de procurador e

de advogado das partes.

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.2. Requisitos

2.2.3. Declaração das consequências (art. 35 Res. 35/07 CNJ)

- Inexistência de hesitação

“Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão

cientes das conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação.”

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.2. Requisitos

2.2.4. Alimentos

- Acordo sobre alimentos ou renúncia ou dispensa? - Art. 1.707, CC x Enunciado 263 CJF III Jornada

“Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”

En. 263 III Jornada CJF - Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede

seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A

irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família.

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.2. Requisitos

2.2.4. Alimentos

STJ - Resp 701.902-SP, rel. Nancy Andrighi, j. 15.9.2005

ALIMENTOS. RENÚNCIA. EX-CÔNJUGE. A ora recorrida interpôs ação de alimentos contra seu ex-cônjuge, o ora recorrente, mas, anteriormente, quando da separação judicial, renunciara a eles em acordo homologado. Assim, o art. 404 do CC/1916 (art. 1.707 do CC/2002), que lastreia a Súm. n. 379-STF não se aplica à espécie, pois a irrenunciabilidade lá expressa está contida no capítulo que trata dos alimentos fundados no parentesco. Ora, entre marido e mulher não há parentesco, o direito a alimentos baseia-se na obrigação mútua de assistência prevista no art. 231, III, do CC/1916 (art. 1.566, III, do CC/ 2002), a qual cessa com a separação ou divórcio. Logo, a cláusula de renúncia a alimentos disposta no acordo de separação ou divórcio é válida e eficaz, não autorizando o cônjuge que renunciou a voltar a pleitear o encargo. A Turma conheceu e deu provimento ao recurso para julgar a recorrida carecedora da ação e extinguiu o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do CPC). Precedentes citados: REsp 17.719-BA, DJ 16/3/1992; REsp 8.862-DF, DJ 22/6/1992; REsp 85.683-SP, DJ 16/9/1996; REsp 36.749-SP, DJ 18/10/1999, e REsp 226.330-GO, DJ 12/5/2003. REsp 701.902-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2005. Outros precedentes do STJ: REsp 701902 / SP ; RECURSO ESPECIAL -2004/0160908-9 / REsp 199427 / SP ; RECURSO ESPECIAL -1998/0097892-5

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.2. Requisitos

2.2.5. Nome (art. 45, Res. 35/07 CNJ)

“Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado.”

2.2.6. RCPN (art. 40, Res. 35/07 CNJ)

“Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público.”

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.2. Requisitos

2.2.7. Da partilha (arts. 37 e 38, Res. 35/07 CNJ)

“Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.”

“Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.”

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.2. Requisitos

2.2.8. Do prazo mínimo de 1 ano de casamento (art. 47, Res.

35/07 CNJ) – Alterada pela Res. 220 CNJ, de 26.04.16

Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual: a) um ano de casamento; b) manifestação de vontade espontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas; c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal; d) inexistência de gravidez do cônjuge virago ou desconhecimento acerca desta circunstância; e e) assistência das partes por advogado, que poderá ser comum.

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.3. Estrutura jurídica

2.3.1. Sujeitos

- Presentação

- Representação

(PP 0000227-63.2013.2.00.0000, j. 23.09.13)

-

2.3.2. Objeto

Sociedade / Vínculo conjugal

2.3.3. Forma

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.4. Efeitos

2.4.1. Extinção da sociedade / vínculo conjugal

2.4.2. Retificação das obrigações alimentares (44)

Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais.

2.4.3. Retificação do ato (art. 13, Res. 35/07 CNJ)

- Bilateral – geralmente nas cláusulas da partilha - “Ex officio” – erro material

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2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.4. Efeitos

2.4.5. Recusa fundamentada

- Fraude à lei

- Prejuízo a um dos cônjuges (1.574, § único, CC) - Dúvidas na manifestação da vontade

2.4.6. Não há sigilo (42)

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3. Escrituração da Separação extrajudicial

3.1. Declaração dos efeitos da “EC 66/10”??????(art. 47, Res.

35/07 CNJ)

3.2. Manifestação isenta de vícios

- Partilha

- Recusa de reconciliação (sem hesitação)

3.3. Ausência de filhos menores ou incapazes do casal, ou

gravidez

3.4. Advogado

3.5. RCPN

3.6. Alimentos

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4. Escrituração do Restabelecimento conjugal extrajudicial

4.1. Requisitos

4.1.1. Separação judicial ou extrajudicial

4.1.2. Advogado

4.1.3. Vedação de modificação da sociedade conjugal

4.1.4. Vedação ao prejuízo de 3º

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4. Escrituração do Restabelecimento conjugal extrajudicial

4.2. Obrigações

4.2.1. Averbação no RCPN do casamento

4.2.2. Anotação/comunicação

- RCPN Nascimento

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5. Escrituração do divórcio extrajudicial

5.1. Espécies

5.1.1. Conversão (Judicial ou Extrajudicial)

- Dispensável a apresentação da certidão atualizada do processo judicial (item 99, Cap. XIV, NSCGJ/SP)

- Averbação da separação no RCPN (P. Continuidade)

5.1.2. Direto

- RCPN Nascimento

- Juízo da separação judicial

5.2. Procedimento

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OBRIGADO

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