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HERMENÊUTICA DO JUIZ DEMOCRÁTICO: PODER-DEVER
FUNÇÃO SOCIAL
Adeilda Coêlho de Resende1
RESUMO
O presente artigo objetiva trazer reflexões sobre a Hermenêutica Jurídica e o Poder Judiciário, e a crescente necessidade de uma reconstrução de „identidade‟ do magistrado, no âmbito interpretativo; apontando-se como eixo da discussão o „garantismo‟, na perspectiva de Luigi Ferrajoli para a formação de um magistrado pautado em um „poder-dever‟ função social.
Palavras-chave: Poder Judiciário. Hermenêutica Jurídica. Garantismo.
HERMENEUTICS DEMOCRATIC JUDGE: POWER-DUTY
SOCIAL FUNCTION
ABSTRACT
This article aims to bring reflections on the Judiciary and the Legal Hermeneutics, and the increasing need for reconstruction of 'identity' of the magistrate, under interpretation, pointing up as the center of discussion 'garantism' in perspective for Luigi Ferrajoli formation of a magistrate ruled by a 'power and duty' social function.
Keyword: Judiciary. Legal Hermeneutics. Garantism.
1Doutoranda em Direito Político e Econômico, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie/SP. Professora
Assistente da Universidade Estadual do Piauí - UESPI. Professora Convidada da Escola de Magistratura do Estado do Piauí- ESMEPI.
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1.Introdução
O Poder Judiciário passa por várias transformações em decorrência dos paradigmas constitucionais da Carta Magna de 1988. Transformações que levam os magistrados a um dinamismo interpretativo das normas constitucionais, com conseqüente repensar acerca das dificuldades que enfrentam na árdua tarefa de „dizer o direito‟.
Neste artigo objetiva-se trazer reflexões acerca da hermenêutica jurídica e a necessidade de construção de uma „ identidade‟ interpretativa do magistrado, apresentada nesse artigo sob a ótica hermenêutica „garantista‟, com base na Teoria Geral de Interpretação, de Luigi Ferrajoli.2 Parâmetros que devem levar ao exercício do „poder-dever‟ função social do magistrado, na construção do Estado Democrático de Direito.
Para atingir este objetivo serão feitas algumas considerações conceituais acerca da hermenêutica jurídica, e reflexões sobre o papel interpretativo e hermenêutico do magistrado na realidade constitucional para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais. E, ao final, apontar direções para uma hermenêutica constitucional do Juiz Democrático para o exercício do „poder-dever função social‟.
2.Hermenêutica Jurídica: algumas considerações
Classicamente na doutrina brasileira, encontra-se o entendimento de que “a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.”3
Extraindo uma diferenciação do contexto da Interpretação, que pelo entendimento de Carlos Maximiliano, seria atividade diferenciada da Hermenêutica, posto que a tarefa desta é descobrir, fixar os princípios pelos quais a Interpretação deve se guiar; ou seja, a hermenêutica constrói as diretrizes, os postulados que serão auxílio na tarefa do aplicador do direito no ato da interpretação das normas jurídicas, na interpretação do Direito. Nesse sentido, a interpretação para esse autor, seria a forma pela qual se expressa o estudo científico da interpretação, isto é, seriam as várias formas de concretização dos mecanismos coletados e postos sistematicamente pela ciência hermenêutica e através do qual o operador do direito descobriria o verdadeiro sentido da
2 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Prólogo de Noberto Bobbio . Madrid :
Editorial Trotta, 1995.
208 norma, dando-lhe a extensão necessária para prover a correlação entre a abstração do texto normativo e o fato social concreto em análise.
A crítica referente a essa delimitação decorre do fato de se restringir o entendimento da interpretação da norma jurídica ao contexto normativo abstrato , isto é, ao texto de lei, mesmo que se proponha a utilização de uma visão sistemática, ou melhor, do processo de interpretação sistemático. Ou seja, embora a aplicação do direito seja voltada para o fato social concreto, e a intenção seja contextualizar o abstrato ao real, a fonte única desse processo interpretativo é a lei . Como podemos conferir no seguinte texto sobre o processo sistemático:
Aplica-se modernamente o processo tradicional,4 porém com amplitude maior do que a de outrora; atende à conexidade entre as partes do dispositivo, e entre este e outras prescrições da mesma lei, ou de outras leis; bem como à relação entre uma, ou várias normas, e o complexo das idéias dominantes na época.(...).5
Entende-se ainda, que isso significa limitação do processo interpretativo do magistrado, posto que pelo entendimento de hermenêutica jurídica e interpretação aqui expressos, há vinculação da norma jurídica ao ordenamento jurídico como absoluta, restringido o mecanismo criador do direito pela interpretação às possibilidades ideológicas do positivismo jurídico , qual seja, o ordenamento jurídico como senhor do direito e como detentor da segurança jurídica das relações sociais.
Existem outras formas de se conceber o significado de hermenêutica jurídica, dentre elas a percepção de seu conceito como sinônimo de interpretação, isto é, sem uma distinção conceitual entre hermenêutica jurídica e interpretação, conforme expressa Miguel Reale 6“ Da hermenêutica jurídica ou interpretação do direito”. Ou ainda, pode-se ter hermenêutica jurídica como acepção geral, em sentido amplo, abrangendo o estudo da interpretação e aplicação do direito, com esse entendimento encontra-se Paulo Gusmão Dourado7.
Tem-se outras propostas conceituais, como a de investigar a própria lei enquanto produto social, fruto da consciência jurídica do povo segundo seus pregoeiros, pois a evolução da hermenêutica jurídica estaria atrelada à evolução das idéias do homem e seu papel no
4
O processo tradicional ao qual se refere o autor seria a exegese feita pela comparação de trechos da mesma lei, entretanto sem fazer confronto com outros preceitos de outras leis; fato que muda com o processo sistemático.
5 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro : Forense, 1997. P . 129. 6 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 16 ed. São Paulo : Saraiva,1988. P.273.
7
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 40. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
209 mundo 8. Esse é um conceito diferenciado, em relação à visão de uma interpretação pela „intenção do legislador, vontade da lei‟.
Nos dias atuais, tem-se a proposição em concretizar uma hermenêutica jurídica voltada para as dimensões axiológicas constitucionais, onde o contexto democrático substancial emerge como condição essencial para a leitura interpretativa do ordenamento jurídico, posto que a „vontade do legislador‟ não mais se traduz em único vetor acerca da compreensão da norma jurídica. Isto porque, essa leitura democrática formal, traz o vício da leitura dogmática do direito, e encerra hoje o contexto da crise da tridimensionalidade do Poder (Executivo, legislativo e judiciário) e a conseqüente deslegitimação do Estado em prover eficácia ao direito. Portanto não consiste no único poder legitimado a respaldar a soberania do Estado, e consequentemente do povo que o compõe.
3.Interpretação e a aplicação do direito
A tarefa de interpretação do magistrado consiste em uma de suas principais funções e encerra uma complexidade de raciocínio, sendo a interpretação o primeiro passo para a aplicação do direito ao caso concreto. Nesse processo interpretativo encontra-se um dos conflitos mais frequentes: a escolha da norma a ser aplicada9, e, entende-se que essa dificuldade acerca da leitura do ordenamento jurídico, passa pelas falhas internas ao direito. Isto, porque se reconhece a existência de uma “explosão da ordem interna”10, que deve ser considerada principalmente nas situações concretas que envolvam “casos difíceis”11
, tendo em vista que no ordenamento jurídico, principalmente mediante os novos paradigmas da Constituição, os conflitos entre “liberdades e interesse” são frequentes e em sua maioria produzidos pelo próprio Estado.
O ato de interpretar tem trazido ao mundo jurídico muitas indagações sobre quais os métodos poderiam ser considerados como melhores para o juiz bem proceder nesse dever. E
8
HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito. 3 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1994. P.11.
9 Em regra, essa dificuldade não se apresenta quando a interpretação tem raciocínio de cunho meramente
silogístico
10 RIGAUX, François. A lei dos juízes.1 ed. Tradução: Edmir Missio. São Paulo : Martins Fontes, 2000. P 22. 11
Utilizasse essa expressão do teórico Hart, para designar os casos concretos em que o magistrado encontra dificuldade para a aplicação do direito devido às lacunas, os conflitos entre normas, e mais especificamente nos casos em que há uma „colisão‟ de direitos na normativa constitucional. Ou seja, as antinomias (axiológicas?) constitucionais que versem sobre os direitos e garantias fundamentais , ou ainda, normas que revelam o confronto entre liberdades e interesses na expressão de François Rigaux. C.F. em A lei dos juízes.1 ed. Tradução: Edmir Missio. São Paulo : Martins Fontes, 2000, p. 42.
210 em torno do contexto do ato interpretativo, se encontra o entendimento de que ele consiste em uma explanação do significado do seu objeto12. Sob esse aspecto é que surgem inúmeras indagações sobre o assunto, sendo defendida a construção de uma Teoria Geral de Interpretação, pois as questões que envolveriam tal teoria referem-se ao delineamento do possíveis objetos de interpretação, sobre seu objetivo, e base normativa, e o contexto epistemológico. Isto é, sobre qual conhecimento versaria a referente teoria. Aspectos difíceis de serem contextualilzados, e que só vem a enfatizar o quão é complexa a tarefa do julgador, mas que não podem deixar de serem pensados, posto que há reflexos desse quadro interpretativo na teoria do direito e na prestação jurisdicional.
No âmbito de uma teoria geral da interpretação, destaca-se neste artigo uma das preocupações centrais que se relaciona a limitação do ato interpretativo por parte do magistrado, e que se encontra correlacionado diretamente com a defesa da utilização de uma hermenêutica democrática e garantista. E ainda, nestas reflexos, o Garantismo, ou melhor a defesa de um fundamento constitucional garantista ( prestação jurisdicional voltada para a concretização / aplicação dos direitos fundamentais ) autorizaria um ato interpretativo que desconsiderasse a própria Constituição, (mediante antinomias constitucionais)? Isso gera uma nova função hermenêutica do magistrado brasileiro? Essas reflexões trazem parâmetros para a existência de “uma hermenêutica garantista”, na Constituição, e a presença de uma linguagem que corrobora com o que denomina-se neste artigo como “poder-dever função social” do magistrado brasileiro.
4. Hermenêutica Constitucional do Juiz Democrático: o poder-dever função social como hermenêutica garantista
As questões relacionadas ao Estado Liberal e Estado Social, e como se configura atualmente o Estado Moderno, quanto a ordem política constitucional adotada, é algo que permeia o conteúdo normativo da Constituição, e por via indireta, também será uma questão a ser considerada hermeneuticamente pelo magistrado. Dessa forma reitera-se, no âmbito constitucional, a existência dos parâmetros do liberalismo como a separação dos poderes e as
12
MARMOR, Andrei. Direito e interpretação 1 ed. Tradução : Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000. In Prefácio- X. p.695.
211 garantias dos direitos da cidadania,13 entretanto essa não é totalidade da visão constitucional, pois ela ainda traz direitos e garantias que refletem o Estado Social , que são os direitos fundamentais na dimensão axiológica aqui apresentada pela teoria do garantismo.
Conforme José Albuquerque Rocha14 dois aspectos que considera serem relevantes para entender a dimensão dos novos parâmetros estabelecidos na Carta Magna de 1988. Seria a dimensão ideológica e o valor normativo. Na primeira encontra-se a extensão da nova propositura constitucional nos objetivo e finalidades que devem direcionar à comunidade política – o Estado; e os fundamento para esses fins, se manifestam pelo art. 1º e art. 3ª do diploma constitucional15.
Na expressão do valor normativo, configura-se a força vinculante das normas constitucionais, na hermenêutica jurídica do magistrado, ao aplicar os direitos e garantias constitucionais. E sob esses aspectos é que encontra-se a expressão valorativa axiológica da Constituição que fomenta novas formas de compreender normativamente os textos infraconstitucionais, e notadamente, a própria produção normativa constitucional.
Do exposto acerca da emergência de paradigmas diferenciados no âmbito da hermenêutica jurídica, indaga-se: quem é esse juiz democrático?
O juiz democrático deve ser percebido, no exercício funcional, pelaleitura do poder da hermenêutica jurídica com respaldos nos fundamentos do Garantismo. Papel que surge para a magistratura pelos novos paradigmas constitucionais e pela necessidade premente da sociedade de ver seus direitos e efetivados.
Assim, Constituição de 1988 trouxe inquestionavelmente um novo parâmetro interpretativo, sendo portanto uma das maiores dificuldades do magistrado promover a superação da separação dos parâmetros interpretativos que passaram a coexistir após a promulgação da Constituição/1988, uma vez que tem que trabalhar com textos infralegais cuja diretriz interpretativa e axiológica pertencem às Constituições anteriores.
O dilema interpretativo do juiz se esboça não só nas contraposições normativas infraconstitucionais, mas se encerra também em um conteúdo mais complexo: como as contraposições existentes na própria Constituição de 1988, ou antinomias constitucionais, pois
13ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo : Malheiros,1995. P 110 14
__________ , Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo : Malheiros,1995 p.110
15 Esses artigos fazem referência : a) aos fundamentos do Estado Democrático de Direito qual seja: soberania,
cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e livre iniciativa, pluralismo político; b)aos objetivos fundamentais a serem alcançados : a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos sem discriminação.
212 mesmo que tente, a ideologia do positivismo não consegue mais promover a coexistência pacífica das normas em um fábula da completude do ordenamento jurídico, e há portanto que se admitir a existência das antinomias constitucionais16. Entende-se que essa situação decorre da tentativa de coexistência entre os paradigmas do liberalismo e os do Welfare State, sendo nessa tensão de valores, e na busca de concretude de um Estado Democrático de Direito, que se encontra uma constantemente renovação e reconstrução dinâmica dos paradigmas constitucionais.
Nesse âmbito normativo, portanto, desenvolve-se a “função hermenêutica” do magistrado, sob parâmetros interpretativos de substancial valor na leitura ordem constitucional. Entretanto, ao mesmo tempo em que se considera isso valioso, posto que o fermento maior desses direitos e garantias é a sociedade, este se constitui em um procedimento de extrema cautela, uma vez que se vive uma realidade tendenciosamente imperialista, e deslegitimadora da ordem constitucional17.
Devem ser considerados, portanto, limites de proporcionalidade na hermenêutica garantista, não quanto a substancialidade, mas quanto ao proceder do próprio magistrado, pois temos que diferenciar o que é autoridade constitucional para o garantismo substancial, mesmo frente a uma legitimação da força primária da Constituição, e o que se encontra como arbitrariedade do poder de julgar. Por esses aspectos, tem-se que a postura garantista deva ser permanente enraizada na formação hermenêutica do magistrado, o que em muito ajudariam as Escolas de Magistraturas.
A construção e constante reconstrução de paradigmas, como mencionado anteriormente, na realidade expressa o que designa-se neste artigo do “poder dever função social do magistrado” ; que encerra conceitos e leituras de uma Constituição (igualmente do ordenamento jurídico), sob um prisma garantista, isto é, posto com fundamentos subtraídos da teoria de Ferrajoli18.
Ao magistrado fica a tarefa de reconstruir sua identidade jurisdicional sob a ótica de uma hermenêutica garantista, principalmente pelo que preceitua o § 1º, do art. 5, CRFB, quando vincula as normas fundamentais, direitos e garantias, a uma aplicação imediata por
16
LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional : por uma
Hermenêutica reabilitadora do homem como ‘ser-moralmente –melhor’ .Fortaleza : ABC editora, 2001.
17 É só observar a forma como as medidas provisórias foram utilizadas até pouco tempo pelo Executivo, e como
o instrumento do Mandado de Injunção é de certa forma inócuo em nosso direito.
18
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Prólogo de Noberto Bobbio . Madrid : Editorial Trotta, 1995.
213 parte do magistrado, e mais no § 2, do art.5º, CF, estende esse poder a uma hermenêutica além da Carta Constitucional, quando apoia a adoção de outros direitos e garantias que possam vincular-se ou serem inferidos dos pressupostos garantidores das normas por ela adotada.
Na perspectiva de uma hermenêutica alicerçada no “poder-dever função social” do magistrado, busca-se promover, concretizar o Estado Democrático de Direito, defendendo-o dos abusos deslegitimadores dos demais poderes que o compõe. A postura da interpretação hermenêutica respaldada no garantismo, a qual buscou-se neste artigo vincular a um “poder-dever função social do magistrado”, se embasa nos aspectos constitucionais garantidores dessa atuação, quais sejam: a independência e imparcialidade do juiz, pela qual o magistrado se exime de qualquer comprometimento político19, tendo em vista que a soberania dos seus atos e a legitimação destes advém também do próprio „poder social‟.
A limitação da função jurisdicional dos magistrados se consubstancia formalmente, posto que no âmbito da liberalidade substancial da Constituição, esta limitação se respalda na defesa da substancialidade das normas fundamentais, entendidas no contexto de Ferrajoli20. Assim, para coibir os abusos que possam provir da própria atividade jurisdicional, tem-se constitucionalmente que as decisões dos magistrados devem ser motivadas e fundamentadas legalmente, isso significa que o uso de uma interpretação garantista não pode ser respaldada mediante „um achismo „ do magistrado, mas ser confrontada com a substancia garantista dos direitos fundamentais que se pretende promover, mesmo que se alegue as antinomias constitucionais ou os fundamentos deslegitimadores de determinadas normas ou omissões estatais.
5. Considerações Finais
A questão da interpretação e da hermenêutica jurídica no Brasil, torna-se mais complexa mediante a instabilidade legislativa, pois a constante proliferação de leis dificulta
19
O magistrado se exime de decidir sob um contexto político-partidário, pois o Poder Judiciário em sua relação com demais poderes também é um Poder político, e em conseqüências as decisões proferidas pelo Judiciário tem, igualmente, repercussão política na sociedade, tendo em vista que as normas constitucionais decorrem do „jogo democrático‟.
20
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Prólogo de Noberto Bobbio . Madrid : Editorial Trotta, 1995.
214 um procedimento interpretativo mais coeso. Um segundo ponto de reflexão refere-se às decisões „diferenciadas‟, com posicionamentos jurídicos conflitantes sobre os mesmos fatos e direito. Tal circunstância gera, de certa forma, insegurança jurídica, com conseqüente desconfiança do jurisdicionado sobre o Poder Judiciário. Entretanto deve-se compreender que essas dificuldades, se constituem em elementos para a construção de uma „identidade‟ hermenêutica para o magistrado. De forma que, a divergência interpretativa, por exemplo, pode se constituir mais em garantias, em benefícios, tendo em vista que demonstra a atitude ativa do magistrado na defesa das garantias constitucionais.
Por esse aspecto, é que se faz urgente uma conscientização acerca da função interpretativa do magistrado, e nesse sentido, é imprescindível uma união das escolas de magistratura dos Estados, principalmente em torno da formação dos magistrados ingressantes na carreira, de forma a construir uma cadeia interpretativa em torno principalmente das questões constitucionais que são as mais violadas pelo Estado.
O presente artigo não teve por objetivo compor uma falácia „politicista‟, ou, no caso, “hermenêutica”, mas o conteúdo aqui versado teve por objetivo contribuir para a reflexão da efetivação dos direitos e garantias fundamentais, pois a concretização destes direitos não passam apenas pela função dos Poderes do Executivo e Legislativo, mas sobremaneira, pelo próprio Poder Judiciário que também tem a primazia constitucional de concretizar o Estado Democrático de Direito, principalmente quando houver riscos de inefetividade e deslegitimação desse Estado no provimento dos referidos direitos e garantias.
6. Referências Bibliográficas
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo : Malheiros, 1997.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Prólogo de Noberto Bobbio . Madrid : Editorial Trotta, 1995.
215 LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional :
por uma Hermenêutica reabilitadora do homem como ‘ser-moralmente –melhor’ .Fortaleza :
ABC editora, 2001.
MARMOR, Andrei. Direito e interpretação 1 ed. Tradução : Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro : Forense, 1997.
NALINI, José Renato. Recrutamento e preparo de juízes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.
RIGAUX, François. A lei dos juízes.1 ed. Tradução: Edmir Missio. São Paulo : Martins Fontes, 2000.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 16 ed. São Paulo : Saraiva,1988.
ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo : Malheiros,1995.
Artigo recebido em: 21/09/2012 Artigo aprovado em: 02/10/2012
