DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ
Cláudio Basques
- PREVISTO NOS ARTIGOS 798 E 799 DO CPC
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este código regula no
Capítulo II deste livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
? Hic artigos 273, 461, parágrafo 3º, e 813 a 889.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou
vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito
de bens e impor a prestação de caução.
? Hic artigos 826 a 838.
- NÃO PODENDO O LEGISLADOR ESTABELECER TODAS AS HIPÓTESES EM QUE OS BENS ENVOLVIDOS NO PROCESSO CORRAM PERIGO DE DANO E MUITO MENOS TODAS AS MEDIDAS POSSÍVEIS PARA EVITAR QUE ESSE DANO OCORRA, AUTORIZOU AO JUIZ DETERMINAR MEDIDAS PROVISÓRIAS QUE JULGAR ADEQUADA.
- HIPÓTESES: QUANDO HOUVER FUNDADO RECEIO DE QUE UMA PARTE, ANTES DO JULGAMENTO DA LIDE, CAUSE AO DIREITO DA OUTRA, LESÃO GRAVE E DE DIFICIL REPARAÇÃO.
- OBJETIVO DO LEGISLADOR: ASSEGURAR UM MEIO DE COIBIR QUALQUER SITUAÇÃO DE PERIGO QUE POSSA COMPROMETER A EFICÁCIA E A UTILIDADE DO PROCESSO PRINCIPAL
- PAULO AFONSO GARRIDO DE PÁDUA: O DIREITO Ä LIBERDADE (VEDAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE CERTOS ATOS), DIREITOS DECORRENTES DO PODER FAMILIAR (SUSPENSÃO DA GUARDA), O DIREITO DE POSSE COMO COROLÁRIO DO DIREITO À PROPRIEDADE (DEPÓSITO DE BENS E EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO, CONSTITUEM-SE EXEMPLOS DO LEGISLADOR DA ABRANGÊNCIA DO PODER GERAL DA CAUTELA DO JUIZ).
- NÃO PODERÁ O JUIZ, CONTUDO, UMA VEZ PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS A PROVIDÊNCIA CAUTELAR, DEIXAR, A PRETEXO DE SEU PODER DISCRICIONÁRIO (PODER DE DECIDIR), DE CONCEDER A MEDIDA ADEQUADA À PROTEÇÃO DO DIREITO.
- O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ESTÁ ADSTRITO (PRESO) AOS LIMITES E OBJETIVOS DA JURISIDIÇÃO DE PREVENÇÃO.
- EM SÍNTESE, O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ATUA NOS PRÓPRIOS AUTOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO OU DE EXECUÇÃO, QUANDO UMA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA EXIGE A ATUAÇÃO IMEDIATA DO JUIZ, INDEPENDENTEMENTE DE PROCESSO CAUTELAR E MESMO DE INICIATIVA DA PARTE.
AÇÃO CAUTELAR: CONDIÇÕES DE AÇÃO E MÉRITO
- AÇÃO CAUTELAR: É AQUELA QUE SE DESRTINA A EFETIVAR UMA
CAUTELAR, OU SEJA, UM PROVIMENTO COM O OBJETIVO DE GARANTIR O RESULTADO ÚTIL DA AÇÃO PRINCIPAL.
- ESTÁ LIGADA POR UMA RELAÇÃO DE COMPLEMENTARIDADE A UMA AÇÃO PRINCIPAL JÁ PROPOSTA OU AINDA A SER AJUIZADO.
- AS CONDIÇÕES DA AÇÃO CAUTELAR SÃO AS MESMAS DA AÇÃO PRINCIPAL
- O FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA NÃO CONSTITUEM CONDIÇÕES DA AÇÃO CAUTELAR, MAS, CONDIÇÕES ESPECÍFICAS E CARACTERIZADORAS DAS MEDIDAS CAUTELARES.
- CONCLUINDO: ENQUANTO AS CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PODEM GERAR A CARÊNCIA E EXTINÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR, AS
CONDIÇOES ESPECÍFICAS REFEREM-SE AO MÉTODO DA CAUTELAR. AUSENTES ALGUMAS DELAS OU AMBAS, O PEDIDO CAUTELAR NÃO SERÁ ACOLHIDO.
- O MÉRITO DA AÇÃO CAUTELAR NÃO SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL, EIS QUE, O MÉRITO DA AÇÃO CAUTELAR CONSTITUI-SE NA ANÁLICONSTITUI-SE DO PEDIDO DE TUTELA PREVENTIVA QUE CONTÉM UMA PRETENSÃO DE SEGURANÇA TRAZIDA NUM REQUERIMENTO DE MEDIDA
OBS.:
- PLAUSÍVEL = RAZOÁVEL
- VEROSSÍMIL = SEMELHANÇA Á VERDADE
CONTINUAÇÃO MATÉRIA
- DEVE-SE INDAGAR DA VEROSSIMELHANÇA DE UM PERIGO QUE POSSA VIR A TORNAR MAIS DIFICIL OU IMPOSSÍVEL A TUTELA DO DIREITO (LIEBERMAN).
- TAL SITUAÇÃO PODERÁ ACONTECER QUANDO HOUVER O RISCO DE PERECIMENTO, DESTRUIÇÃO, DESVIO, DETERIORAÇÃO, OU DE
QUALQUER MUTAÇÃO DAS PESSOAS, BENS OU PROVAS NECESSÁRIOS PARA A PERFEITA E EFICAZ ATUAÇÃO DO PROVIMENTO FINAL DO PROCESSO PRINCIPAL.
- PARA A CONFIGURAÇÃO DO PERGIO DA DEMORA, NÃO DEVERÁ HAVERÁ HAVER UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A EXISTÊNCIA DESSE PERIGO, BASTARÁ A PROBABILIDADE DE DANO QUE ESTEJA EMBASADA EM UM RECEIO FUNDADO OU MOTIVO SÉRIO, DECORRENTE DE UMA SITUAÇÃO CONCRETA, OBJETIVAMENTE CONSIDERADA.
CONCLUINDO:
- O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA SÃO REQUISITOS PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO CAUTELAR, ALÉM DE EXIGIDOS PARA A
CONCESSÀO DE LIMINAR
TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E TUTELA ANTECIPADA OU SATISFATIVA.
- A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA SE ENCONTRAM ENTRE AS MEDIDAS DE URGÊNCIA, POIS, TEM COMO OBJETIVO FUNDAMENTAL A PREVENÇÃO DE URGÊNCIA DE DANO DE IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO (ARTIGO 273 CPC).
- TUTELA CONSERVATIVA VISA PROTEGER UM DIREITO (SEPARAÇÃO DE CORPOS)
- TUTELA ANTECIPADA = TEM EM VISTA A SATISFA’C~<AO DA ATIVIDADE QUE EFETIVAMENTE REALIZA OU SATISFAZ O DIREITO SENDO QUE OS OBJETIVOS DA MEDIADA SE ESGOTAM NELA MESMA
- REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA
REQUISITOS OBRIGATÓRIOS OU GENÉRICOS (QUE DEVEM NECESSARIAMENTE COEXISTIR)
- PROVA INEQUIVOCA DA VEROSSIMILHANÇA - ART. 273 CAPUT CPC
- IRREVERSABILIDADE
- REQUISITOS ALTERNATIVOS OU ESPECIFICOS (CUJO INTERESSADO DEVE PREVALECER PELO MENOS UM, ALÉM DOS DOIS OBRIGATÓRIOS:
FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL (ART. 273 – INC. I CPC) E ABUSO DE DIREITO PROTESTATÓRIO DO RÉU (ART. 273, INC. II, CPC) - O JUIZO DE PROBABILIDADED DA TUTELA ANTECIPADA, QUE DECOPRRE
DA PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E QUE SE ASSEMELHA AO FUMUS BONIS IURIS DO PROCESSO CAUTELAR, E MAIS, EXPRESSIVA QUE ESTE CONFERE MAIOR SEGURANÇA A EXISTÊNCIA DO DIREITO INVOCADO
- DO FUMUS BONI IURIS – AO CONTRÁRIO EXTRAI-SE APENAS DE UM JUIZO DE PLAUSIVIDADE DE OCORRÊNCIA DO DIREITO A SER DISCUTIDO NO PROCESSO PRINCIPAL
- ASSIM, EMBORA A ANÁLISE DE EXISTÊNCIA DO REQUISITO DA TUTELA TAMBÉM SEJA FEITA EM COGNIÇÃO SUMÁRIA E SUPERFICIAL, EXIGE-SE PARA A CONCESSÀO DESTA MEDIDA. UM GRAU DE PROBABILIDADE MAIOR QUE O NECESSÁRIO PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR - O PRICULUM IN MORA – DA MEDIDA CAUTELAR AO FUNDADO RECEIO DE
DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO, CONSTANTE DO ARTIGO 273, INC. I DO CPC, CORRESPONDE A DEMONSTRAÇÃO DE QUE A DEMORA DA TUTELA JURISDICIONAL ACARRETARÁ AO TITULAR DO DIREITO PROVÁVEL, DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO - DISTINÇÕES ENTRE A TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E A
- NA TUTELA ANTECIPADA, PODE-SE ANTECIPAR A PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL NA TUTELA CAUTELARE, NÃO SE PODE ANTECIPAR A PRESTAÇÃO JURISIDICIONAL DA AÇÃO PRINCIPAL
- NA TUTELA CAUTELAR, VISA-SE A IMPEDIR O PERECIMENTO DO DIREITO A SER EXERCIDO FUTURASMENTE (CONSERVAR). NA TUTELA
ANTECIPADA OBJETIVA-SE ANTECIPAR O EXERCICIO PROPRIO DO DIREITO (ADIANTAR)
- PARA QUE SEJA CONCEDIDA A MEDIDA CAUTELAR, A APARENCIA DO BOM DIREITO ENQUANTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DÁ NECESSIDADED DE UM JUÍZO DE PROBABILIDADE MAIS EXPRESSIVO, MAIS VEEMENTE MAIS PROVÁVEL DO DIREITO INNVOCADO
- A TUTELA CAUTELAR PODE SER REQUERIDA A FORMA AUTÔNOMA. A ATUTELA ANTECIPADA DEVE SER FORMULADA NO PROPRIO PROCESSO PRINCIPAL
- A TUTELA CAUTELAR TEM DURAÇÃO LIMITADA E A SITUAÇÃO FÁTICA CRIADA, COM SUA CONCESSÃO É NECESSARIAMENTE DESFEITA. A TUTELA ANRTECIPADA PODE TER SUA EFICÁCIA PERPETUADA NO TEMPO O QUE OC ORRE SE A DEMANDA FOR ACOLHIDA.
- QUANDO DA SENTENÇA FINAL, A TUTELA SE CONFIRMA E SUA EFICÁCIA POR ISSO É PERPETUADA NO TEMPO.
-
CARACTERTISTICAS COMUM ENTRE TUTELA CAUTELAR OU CONSERVATIVA E A TUTELA ANTECIPADA OU SATISFATIVA
- PROVISIORIDADE OU REVOGABILIDADE
- O REQUERENTE DA PROVIDENCIA RESPONDERÁ AO REQUERIDO PELOS PREJUIZOS QUE LHE CAUSAR A EXECUÇAO DA MEDIDA
- REVERSIBILIDADE DA MEDIDA
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e:
? Hic artigo 461.
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
? Hic artigo 798.
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
? Hic artigo 17, IV e VI.
§ l º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as
razões do seu convencimento.
? Vide artigo 93, IX, Constituição federal.
? Hic artigos 165 e 458, II.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada.
? Hic artigos 522, 523, parágrafo 2º, e 529.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final
julgamento.
? Hic artigo 522.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
- EM DETERMINADAS SITUAÇÕES CONCRETAS PODEM SURGIR
DIFICULDADES E DÚVIDAS PARA SE DISTINGUIR A TUTELA ANTECIPADA DA CUTELAR (surge o principio da fungibilidade)
- SURGE O PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE: DEFERE-SE A MEDIDA
CAUTELAR EM CARATER INCIDENTAL EM PROCESSO EM QUE O AUTOR FORMULOU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
- O JUIZ CONCEDERÁ AO AUTOR UMA TUTELA DE URGÊNCIA DIFERENTE DAQUELA SOLICITADA, PORÉM A QUE MAIS LHE PARECEU ADEQUADA OU APROPRIADA, DIANTE DA SITUAÇÃO QUE LHE FOI IMPOSTA (FATO CONCRETO).
- O OBJETIVO DO DISPOSITIVO LEGAL É MITIGAR AS DIFICULDADES DE APLICAÇÃO DOS DOIS INSTITUTOS, DANDO MAIOR EFETIVIDADE A TUTELA JURISDICIONAL.
- PRIORIZA-SE A DECISÃO EM FAVOR DOS VALORES FUNDAMENTAIS, POIS RAZÕES DE ORDEM FORMAL NÃO DEVEM OBSTAR QUE A PARTE OBTENHA EM SEU FAVOR PROVIMENTO CUJO SENTIDO E FUNÇÃO SEJA GERAR CONDIÇÕES A PLENA EFICÁCIA DE PROVIDENCIA
JURISDICIONAL CONCEDIDA A FINAL.
RESUMO:
FUNGIVEL = SUBSTITUIVEL (DE MESMA ESPECIE, QUALIDADE, QUANTIDADE E SEMELHANÇA)
INFUNGIVEL = INSUBSTITUIVEL
- OS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA SÃO REQUERIDOS QUANDO HOUVER VEROSSIMILHANÇA E FOR PLAUSÍVEL.
- OS REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR SÃO EM MAIOR QUANTIDADE DAÍ A POSSIBILIDADE DE PEDIR A MENOR, NUNCA A MAIOR. A MEDIDA
CAUTELAR DEVE SER FORMALIZADA COM UMA QUANTIDADE DE PROVAS MAIOR.
DISTINÇÕES ENTRE O PROCESSO PRINCIPAL E O CAUTELAR
- NO PROCESSO PRINCIPAL CUIDA-SE DO BEM.
- NO PROCESSO CAUTELAR CUIDA-SE DA SEGURANÇA - NO PROCESSO PRINCIPAL BUSCA-SE A VERDADE. - NO PROCESSO CAUTELAR BUSCA-SE A PROBABILIDADE - NO PROCESSO PRINCIPAL A COGNIÇÃO É EXAURIENTE (ATÉ
ESGOTAREM-SE TODOS OS MEIOS DE PROVAS).
- NO PROCESSO CAUTELAR A COGNIÇÃO É SUMÁRIA (PORQUE É MAIS RÁPIDO)
TITULO EXECUTIVO:
TITULO EXECUTIVO É O DOCUMENTO QUE, REGULARMENTE CONSTITUIDO, LEGITIMA O CREDOR DE UMA OBRIGAÇÃO LIQUIDA CERTA E EXIGÍVEL, A PROMOVER O PROCESSO DE EXECUÇÃO. (A FALTA DE ALGUM DESTES REQUISITOS O TÍTULO NÃO PODE SER EXECUTADO).
- ART. 583 CPC “TODA EXECUÇÃO TEM POR BASE TITULO EXECUTIVO JUDICIAL (SENTENÇA) OU EXTRAJUDICIAL (NP/CHEQUE).
- TITULO EXECUTIVO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL
- ARTIGO 475 N CPC, DECALRA QUAIS SÃO OS TITULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS E, O ARTIGO 585 CPC DECLARA QUAIS SÃO OS TITULOS EXTRAJUDICIAIS.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA
- VIA DE REGRA, A EXECUÇÃO DEE SER DEFINITIVA.
- ATENDENDO A CONSIDERAÇÃO DE ORDEM PRÁTICA, O LEGISLADOR OPTOU POR PERMITIR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA
- ARTIGO 587 CPC “A EXECUÇÃO É DEFINITIVA, QUANDO FUNDADA EM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO OU EM TITULO EXTRAJUDICIAL. É PROVISÓRIA QUANDO A SENTENÇA FOR IMPUGNADA MEDIANTE
RECURSO RECEBIDO SÓ NO EFEITO DEVOLUTIVO”.
- EXECUÇÃO PROVISÓRIA CORRE POR INICIATIVA E RESPONSABILIDADE DO CREDOR (POR SUA CONTA E RISCO).
- EXIGE-SE CAUÇÃO SUFICIENTE IDÔNEA CAPAZ DE GARANTIR DANOS AO EXECUTADO.
- EXECUÇAO PROVISORIA DEVERÁ SER PROCESSADA EM AUTOS
SUPLEMENTARES, CONSOANTE ARTIGO 475 O DO CPC (FALA SOBRE AS CÓPIAS NECESSÁRIAS PARA QUE SE POSSA DAR PROSSEGUIMENTO NA
DEFINITIVA É AQUELA AÇÃO EM QUE NÃO EXISTE NENHUM RECURSO PENDENTE CONTRA ELA (VIA DE REGRA).
PERGUNTA: PODE-SE AFIRMAR QUE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONSTITUE-SE COMO ÔNUS DO CREDOR?
R/ NÃO PORQUE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA É OPCIONAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
CASOS DESCRITOS NOS ARTIGOS 791 E 792 CPC:
I – NO TODO OU EM PARTES, QUANDO RECEBIDOS OS EMBARGOS DO DEVEDOR.
II – NAS HIPOTESES PREVISTAS NO ARTIGO 265, I A III CPC III – QUANDO O DEVEDOR NÃO POSSUIR BENS PENHORÁVEIS IV – PEDIDO DAS PARTES
