Turma e Ano: Flex A (2014)
Matéria / Aula: Processo Civil / Aula 22 Professor: Edward Carlyle
Conteúdo: Teoria Geral da Prova: Ônus da Prova (Objetivo e Subjetivo), Inversão do Ônus da Prova, Ônus da Prova de Fato Negativo, Teoria Dinâmica do Ônus da Prova.
Meios de Prova. Provas Ilegais – Ilícitas e Ilegítimas.
8) ÔNUS DA PROVA:
8.1 Conceito:
Ônus da Prova é o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes de provar os fatos de seu respectivo interesse que sejam relevantes para a
formação do convencimento do juiz
O ônus da prova é regido pelo Princípio do Interesse, pois de acordo com o art.
333 do CPC, a lei estabelece a quem compete o ônus de provar determinadas alegações – Teoria Estática do ônus da prova:
Ônus da Prova:
Autor – fatos constitutivos de seu direito
Réu – fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor
8.2 Ônus Objetivo e Subjetivo:
a) Ônus Subjetivo da Prova (art. 333 CPC):
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
b) Ônus Objetivo
É possível a ocorrência de situações limites em relação ao ônus da prova:
I) Nenhuma das partes cumpre o seu ônus - sem provas II) Ambas as partes produziram todas as provas possíveis
Nestes casos, se o juiz ainda não tiver formado o seu convencimento, considerando- se que ele não poderá se furtar ao julgamento da causa, aplica-se o ônus objetivo da prova, segundo o qual o juiz deve formular a seguinte pergunta a si mesmo: “quem não se desincumbiu adequadamente da produção da prova para a formação do convencimento do juiz?”. Resposta:
Autor Réu
Improcedência do Pedido Procedência do Pedido
O ônus objetivo da prova constitui uma regra de julgamento, sendo a sentença proferida de mérito (fase de provas).
8.3 Princípio da Comunhão da Prova:
Apesar das provas serem produzidas pelas partes, a partir do momento em que são produzidas, elas passam a ser consideradas do juízo (Estado-juiz: destinatário direto) – Princípio da Comunhão da Prova ou Regra da Aquisição da Prova.
Sendo assim, a prova produzida por uma das partes pode gerar efeitos benéficos para a parte contrária, posto que uma vez produzidas elas poderão ser apreciadas livremente pelo juízo.
8.4 Inversão do Ônus da Prova:
A inversão do ônus da prova consiste na alteração das regras legais de distribuição do ônus da prova (art. 333 CPC), sendo imprescindível que esta seja prevista ou ao menos autorizada pela lei (imprescindível).
A inversão poderá ser:
a) Inversão Legal do Ônus da Prova baseada nas presunções legais relativas (podem ser objeto de prova em sentido contrário).
Ex: Hipóteses de presunção legal relativa Na comoriência , a lei presume que duas ou mais pessoas tenham falecido exatamente no mesmo momento,
para fins de abertura de sucessão / Com o pagamento da 15ª parcela, presume-se que as 14 anteriores estão quitadas / Devedor que está na posse do título, presume-se quitada a obrigação.
b) Inversão Convencionada do Ônus da Prova (art. 333, parágrafo único CPC)
qualquer convenção de distribuição do ônus da prova realizada pelas partes que não envolva as hipóteses dos parágrafo único do art. 333 será considerada válida.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
c) Inversão Judicial do Ônus da Prova é aquela determinada pelo juiz.
Obs: Alguns autores entendem que o termo “inversão judicial” está equivocado, porque embora a inversão seja determinada pelo juiz, ela está autorizada pela lei, razão pela qual seria mais correto denominá-la “inversão mista do ônus da prova”.
Inversão judicial do ônus da prova CDC:
A hipótese mais conhecida de inversão judicial está prevista no art. 6º, VIII do CDC, segundo a qual o juiz poderá determinar a inversão do ônus da prova quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossufificente:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Os requisitos não são cumulativos, mas sim alternativos (posição majoritária). Ademais, não se restringe à hipossuficiência econômica, abrangendo também os casos de hipossuficiência técnica, material, de conhecimento, etc. (afaste da parte a possibilidade de ter conhecimento sobre o tema discutido).
Momento da inversão judicial do ônus da prova
Qual o momento da inversão judicial do ônus da prova?
1) Corrente Minoritária – A inversão do ônus da prova deve ser determinada pelo juiz logo após a análise da petição inicial.
2) Doutrina e Jurisprudência Majoritárias - A inversão do ônus da prova deve ocorrer antes do início da instrução probatória – regra de procedimento ou de processamento. Isso porque desta forma ambas as partes, ao ingressarem na fase de produção de provas, teriam prévia ciência a quem compete o ônus de provar determinados fatos. Os defensores desta corrente sustentam que essa é a melhor maneira de assegurar o contraditório e a ampla defesa.
3) Corrente Clássica (original do CDC) – Ada Pellegrini, Nelson Nery Jr., Barbosa Moreira (atualmente também é minoritária) – A inversão do ônus da prova deve ser realizada no momento da sentença – regra de julgamento (após a produção das provas).
Para os defensores desta corrente não seria caso de cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório e ampla defesa, pois se a lei estabeleceu previamente a possibilidade de inversão do ônus da prova, as partes já tinham pleno conhecimento da possibilidade da sua ocorrência uma vez presentes os requisitos.
8.5 Teoria Dinâmica do Ônus da Prova:
Não há previsão legal, sendo bastante difundidas atualmente por autores argentinos.
Segundo a Teoria Dinâmica do Ônus da Prova, não há uma definição prévia a quem incumbe o ônus de provar determinadas alegações, devendo ser analisado casuisticamente. Sendo assim, diante do caso concreto, o juiz deverá formular a seguinte alegação: “Quem possui melhores condições de produzir a prova?”.
Dependendo da resposta, o juiz determinará a quem incumbe o ônus da prova – decisão interlocutória sujeita a agravo de instrumento (lesão grave ou de difícil reparação).
As melhores condições de produzir a prova poderão ser de qualquer natureza (econômica, material, psicológica, etc.).
Na Teoria Dinâmica do Ônus da Prova, não existe autorização nem previsão legal, o que a diferencia da Inversão do Ônus da Prova (# Inversão do Ônus da Prova – existência de autorização ou previsão legal, com requisitos preestabelecidos).
Embora praticamente não seja aplicada na prática, o TJ-RS vem aplicando a teoria dinâmica do ônus da prova nos casos envolvendo erro médico, pois seria mais fácil ao médico provar que agiu corretamente, de acordo com o que era esperado.
8.6 Ônus da Prova de Fato Negativo:
Embora sempre tenha sido objeto de celeuma, atualmente, a discussão perdeu a sua força diante da distinção dos fatos negativos:
Fatos absolutamente negativos ou Indefinidos – a parte apresenta um fato indefinido – nega de forma genérica determinada situação, não sendo possível prová-la, constituindo hipótese de prova diabólica. Para solucionar a questão, o juiz deverá determinar a parte contrária que apresente provas de suas alegações.
Fatos relativamente negativos ou Definidos – a parte apresenta um fato negativo, que é provado através da alegação de um fato positivo (Ex: Na semana passada não dei aula no curso Master porque estava internado – prova através de certidão de internação do hospital (prova do fato negativo através da demonstração do fato positivo correlato).
Obs: No âmbito penal, o fato relativamente negativo é conhecido como álibi.
9. Meios de Prova:
Meios de prova são os instrumentos técnicos através dos quais é possível extrair as informações necessárias para a formação do convencimento do juiz acerca de fatos relevantes para o julgamento da causa – ex. prova documental, testemunhal, pericial.
Obs: # Fontes de Prova – trata-se da coisa, pessoa, objeto de onde a prova é obtida (ex. Meio de prova = prova testemunhal / fonte de prova = pessoa).
De acordo com o art. 332 do CPC, os meios de prova podem ser legais ou moralmente legítimos:
Meios legais – são aqueles previstos em lei – provas típicas (ex. prova documental, testemunhal, pericial).
Meios moralmente legítimos – não possuem previsão legal, mas são autorizados como meios de prova – provas atípicas (ex. prova emprestada, vistoria por oficial de justiça, oitiva de expert sobre o assunto).
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
10. Provas Ilegais – Ilícitas e Ilegítimas:
Prova ilegal é gênero das espécies provas ilícitas e ilegítimas:
Provas Ilegítimas – violação normas de direito processual Provas Ilegais
Provas Ilícitas – violação normas de direito material
Provas Ilícitas:
As provas ilícitas são admitidas no processo civil brasileiro?
1) Jurisprudência (STF) - Não são admitidas as provas ilícitas no âmbito do processo civil, nem mesmo as ilícitas por derivação (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), tendo em vista que de acordo com o art. 5º, LVI elas não podem ser admitidas em nenhuma hipótese. Esta teoria é muito forte na jurisprudência, principalmente em razão de sua aplicação pelo STF.
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
2) Prova ilícita poderá ser utilizada para fins de defesa, mas quem a obteve responderá pela ilicitude praticada.
3) Corrente Moderna - Barbosa Moreira, Marinoni, Daniel Assumpção, Fredie Didier Jr. - A prova ilícita poderá ser utilizada dependendo dos interesses em jogo – Teoria da Proporcionalidade.
Obs: Segundo Barbosa Moreira há uma má interpretação da teoria dos frutos da árvore envenenada, que tem origem alemão (e não americana), onde sua aplicação é compatibilizada com o Princípio da Proporcionalidade.
Interceptação Telefônica – prova emprestada no processo civil?
Art. 5º, XII da CF:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
A violação das interceptações telefônicas pode ser autorizada no âmbito do processo civil?
Prevalece o entendimento que, de acordo com a previsão constitucional, a autorização da interceptação telefônica se restringe aos fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A interceptação determinada para fins de instrução penal pode ser utilizada como prova emprestada no âmbito do processo civil?
1) Parte da Doutrina e Jurisprudência – Cássio Scarpinella Bueno - Não, pois significaria uma burla a proibição estabelecida na Constituição.
2) Nelson Nery Jr, Barbosa Moreira e parte da Jurisprudência – É admitida a interceptação telefônica como prova emprestada no processo civil, através da aplicação da Princípio da Proporcionalidade.
