UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONDUMIDOR
Por: Patricia dos Santos Caldas
Orientador Prof. Willian Rocha
Rio de Janeiro 2014
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E O CDC
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do consumidor e Responsabilidade Civil.
AGRADECIMENTOS
Ao Wilson, com amor, pelos gestos e palavras de incentivo e carinho, que me ajudaram a chegar até aqui.
A minha amiga Patricia Carla, por ter junto comigo realizado esta especialização.
Ao meu orientador e professor Willian Rocha, pela ajuda e dedicação.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, Braz e Ivonete, pelo incentivo, compreensão, e por serem exemplos de vida para mim.
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade o estudo da inversão do ônus da prova no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa.
Demonstrar os elementos que configuram uma relação de consumo e a importância do direito à prova, para solução do conflito. Verificar a quem cabe o ônus da prova na relação consumerista, uma vez que a Lei 8.078/90, com o objetivo de proteger o consumidor, parte vulnerável e hipossuficiente, trouxe alterações à regra contida no artigo 333, do Código de Processo Civil, com o intuito de assegurar um maior equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor dentro da demanda processual.
Como o Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova, desde que presentes os pressupostos para tal medida, este trabalho também procurou analisar o momento processual da inversão do ônus da prova, em razão de a Lei 8.078/90 ter sido omissa quanto ao momento adequado para inversão. Tal omissão acabou gerando divergências doutrinárias, surgindo assim três entendimentos a respeito do tema: 1º - que a inversão do ônus da prova deve ocorrer por ocasião do despacho liminar; 2º - que a inversão do ônus deve ser determinada antes da fase instrutória do processo; 3º - o momento adequado para a inversão é na sentença.
METODOLOGIA
A metodologia utilizada neste trabalho foi desenvolvida através de pesquisas jurisprudenciais de nossos principais Tribunais, colacionando alguns julgados. Pesquisa bibliográfica, por meio de consultas ao Código de Defesa do Consumidor, livros de doutrinas e artigos de sites obtidos na internet. O tema, objeto de estudo, foi dividido em capítulos de forma a facilitar a compreensão do trabalho.
A escolha por tal método de pesquisa ocorreu em decorrência de o tema escolhido para o trabalho monográfico ser de cunho doutrinário, razão pela qual a utilização de outros métodos, como por exemplo, pesquisa em jornais, não se mostrar adequado.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Direito do Consumidor e Aspectos Gerais 10
CAPÍTULO II - Prova 15
CAPÍTULO III – Do Ônus da Prova 18
CAPÍTULO IV – Inversão Do Ônus da Prova 22
CAPÍTULO V – Momento da Inversão do Ônus da Prova 32 CONCLUSÃO 39 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 41 ÍNDICE 42
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 inseriu a defesa do consumidor entre os direitos e garantias fundamentais, ao determinar em seu artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Mais adiante, em seu artigo 170, inciso V, a Constituição incluiu a defesa do consumidor entre os princípios gerais da Ordem Econômica, no mesmo status dos princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da livre concorrência e outros.
Constata-se que a finalidade do legislador constituinte era de que fosse implantada uma Política nacional de Relações de Consumo, ou seja, uma disciplina jurídica única e uniforme destinada a tutelar os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores. Assim, em setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor foi sancionado, entrando em vigor em março de 1991.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, fez surgir na sociedade uma consciência jurídica e de cidadania, especialmente no campo da responsabilidade civil, fazendo com que o consumidor se tornasse mais atento para os seus direitos nesse campo jurídico. O consumidor passou a fiscalizar de forma mais atenta a atuação dos fornecedores de bens e serviços, exigindo melhor qualidade dessa prestação, surgindo a partir daí várias ações de responsabilidade civil, que são ajuizadas tanto na Justiça Comum como nos Juizados Especiais Cíveis.
O Código de Defesa do Consumidor prevê o acesso do consumidor à justiça, de modo que reconhece que em uma relação de consumo a parte mais fraca é o consumidor diante do fornecedor, seja pelo poderio econômico que o mesmo possui perante à sociedade, seja pelas informações que tem o fornecedor ou pelo poder que tem ao conceder os bens ou serviços, desse
modo, verifica-se que o CDC foi criado como uma forma de proteger e atender as necessidades do indivíduo junto à ordem econômica da sociedade.
Desta forma, visando estabelecer uma igualdade entre as partes na relação de consumo e baseado na hipossuficiência do consumidor, a Lei 8.078/90, prevê em seu artigo 6º, inciso VIII, que é um direito do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos diante do juiz, incluindo a inversão do ônus da prova em favor do mesmo, desde que presentes algumas condições, que serão tratadas neste trabalho. Deve também ser destacado que a inversão do ônus prevista no §3º, dos artigos 12 e 14, do Código de Defesa do Consumidor não é a mesma estabelecida em seu artigo 6º, inciso VIII.
A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, não ofende de maneira alguma a isonomia das partes. Na verdade, a inversão do ônus, prevista na Lei 8.078/90, veio para permitir o equilíbrio nas relações de consumo, bem como para que o juiz possa buscar a verdade de um modo mais fácil, para que possa proferir um julgamento correto e justo, a fim de evitar prejuízo para as partes.
CAPÍTULO I
DIREITO DO CONSUMIDOR E ASPECTOS
GERAIS
Independentemente da classe social, o consumo faz parte do cotidiano das pessoas que vivem em sociedade.
Com o avanço da sociedade e o desenvolvimento sócio econômico, as pessoas começaram a consumir mais, os interesses que antes eram apenas para necessidades básicas, hoje são para o consumo de nossos desejos.
Houve um aumento muito intenso com relação ao consumo de bens e serviços, os quais, muitas vezes não são fornecidos de forma adequada, com a devida segurança, podendo até mesmo causar dano àquele que utilizou do serviço ou comprou o produto oferecido. Assim, em razão da evolução das relações de consumo, que tornaram-se muito mais complexas, gerando conflitos, o legislador visualizou a necessidade de criar um instrumento específico para proteção do consumidor
Isso porque, o relacionamento entre pessoas livres, mas também desiguais, no plano fático, econômico, técnico e jurídico, acabou por revelar que sempre prevalecia o interesse do mais forte (fornecedor) em detrimento da parte mais fraca (consumidor), o qual deveria contar com proteção contra abusos que começaram a ser perpetrados pelos detentores do Poder Econômico.
Por esta razão, no sistema jurídico brasileiro foi criado o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), único diploma legal que possui sua origem encartada diretamente na constituição Federal (art.5º, XXXII, e art. 170, V, da CF/1988; art. 48 do ADCT-CF/1988). O Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) visa assegurar o equilíbrio
entre as partes envolvidas em uma relação jurídica de consumo e o respeito à dignidade, à saúde e à segurança da parte mais fraca vulnerável, a fim de obter harmonia no mercado de consumo, compatibilizando os interesses em permanente conflito.
Para Orlando Celso da Silva Neto (2013, p.2), “O Direito do Consumidor é um dos ramos mais próximo do cidadão comum e é aquele que provavelmente lhe atinge de forma mais direta”.
Cabe asseverar que somente haverá “relação jurídica de consumo”, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, a relação jurídica que contenha todos os elementos necessários, que são o consumidor, o fornecedor e o objeto (aquisição de produto ou serviço).
Desta forma, pra verificarmos a incidência ou não da Lei 8.078/90, ou seja, se a hipótese apresentada trata-se de uma relação jurídica de consumo, devemos identificar e delimitar seus sujeitos, bem como seu objeto.
1.1 – Consumidor
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor apresenta quatro conceitos de consumidor.
O primeiro, previsto no artigo 2º, caput, do CDC, chamado consumidor padrão (stricto senso), que diz “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Acerca da definição da expressão “destinatário final”, contida no texto legal surgiram várias teorias. Não obstante, somente duas apresentam de fato originais no cenário jurídico nacional, que são as teorias maximalista e finalista.
A teoria maximalista (ou objetiva) leva em consideração o destinatário fático do produto ou serviço adquirido no mercado de consumo, não importando a destinação econômica dada ao bem. Para essa teoria, é irrelevante se a aquisição ocorreu visando lucro ou não, se tinha objetivo profissional ou não.
Já para a teoria finalista (ou subjetiva), o consumidor seria o não profissional que adquire o produto para uso próprio ou de sua família. O bem deve necessariamente ser retirado da cadeia produtiva, a qual deverá ser finalizada, isto é, o produto não poderá ser revendido e nem destinado para o fomento da atividade profissional. Ex.: aquele que adquire móveis e utensílios para mobiliar um escritório de advocacia.
A teoria finalista é a majoritária e consolidou-se na jurisprudência brasileira.
Cabe registrar que o STJ, apesar de adotar a teoria finalista, reconhece a necessidade de mitigação do critério (finalista mitigada), para atender situações em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto, mesmo quando o produto ou serviço é empregado para incremento da atividade.
Os critérios para mitigação da teoria finalista seria a ocorrência de inegável vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica de uma das partes, ainda que seja pessoa jurídica.
Mais adiante, no parágrafo único do artigo 2º, no art. 17 e no art. 29, o estatuto consumerista apresenta outros três conceitos, são os chamados consumidores por equiparação.
Parágrafo único do artigo 2º, do CDC, diz: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
Trata-se da defesa de direitos ou interesses coletivos e difusos dos consumidores, através das chamadas ações coletivas. (consumidor equiparado interveniente)
Artigo 17, do CDC, estabelece que “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.
Equipara-se como consumidor todas as vítimas decorrentes de danos causados por defeitos de projeto fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento dos produtos consumidos.
Temos ainda o artigo 29, do CDC, que equipara a consumidor todas as pessoas determináveis ou não, expostas a oferta, publicidade ou prática abusiva.
Ressalta-se que a pessoa jurídica pode se enquadrar como consumidora, desde que exista um desequilíbrio entre fornecedor e o consumidor que favoreça o primeiro. Isso porque, nas hipóteses de demandas entre empresas de potencial econômico equivalente, deve ser utilizado o Código Comercial.
1.2 – Fornecedor
O artigo 3º do CDC estabelece o seguinte conceito de fornecedor: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
O Conceito possui três elementos nucleares: o fornecedor deve ser pessoa ou ente despersonalizado; a vontade do agente deve ter natureza econômica (não necessariamente lucrativa); e o produto ou serviço deve ser fornecido ou prestado mediante remuneração, ainda que indireta.
Conclui-se, portanto, que para ser considerado fornecedor a pessoa deve apresentar exercício profissional e habitual de uma atividade tipicamente econômica, devendo o serviço ser fornecido mediante remuneração.
CAPÍTULO II
PROVA
A concepção de sofisticados e adequados instrumentos de solução de lides e satisfação de pretensões, com atenção à realidade social subjacente e peculiar, não será suficiente se no caso concreto a técnica processual da produção da prova não estiver em consonância com os reclamos do direito processual da atualidade, assegurando o efetivo exercício dos direitos de ação e defesa decorrentes da do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
O direito à prova é definido por Cândido Rangel Dinamarco (2001, p.46-47) como sendo “o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei, para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relação a fatos relevantes para o julgamento”.
No processo, visto como instrumento adequado para efetiva solução das questões trazidas ao Poder Judiciário, não deve existir, em regra, óbices que impeçam ou dificultem o completo conhecimento dos fatos, de forma a permitir a construção mais fiel possível da realidade sobre a qual atuará a jurisdição.
2.1 – Do Conceito de Prova
Segundo Alexandre Freitas Câmara (2006, p.397), prova é todo elemento que contribui para a formação do convencimento do juiz acerca de determinados fatos relevantes para o julgamento da causa.
A prova em nosso vocabulário comum significa: “Prova, sf (lat proba) 1 Filos. Aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração. 2 Aquilo que mostra ou confirma a verdade de um fato. Etc”.
Para Cândido Rangel Dinamarco (2004, p.43), prova “é o conjunto de atividades de demonstração e valoração mediante as quais se procura demonstrar a veracidade de determinados fatos relevantes para o julgamento de causa”.
Assim, de acordo com tais conceitos, podemos asseverar que a prova refere-se à demonstração da veracidade das alegações narradas pela parte no curso do processo, com o objetivo de formar a convicção do juiz sobre a existência ou a inexistência de fatos relevantes no processo.
2.1.1– Objeto da Prova.
É o conjunto de alegações controvertidas das partes, relevantes para o julgamento da causa.
Isso porque, a prova é feita sobre alegações em relação a fatos relevantes e controvertidos deduzidos pelas partes, dos quais se pretende extrair consequências jurídicas e fundamentam a pretensão.
A produção da prova tem por finalidade buscar a verdade dos fatos necessários à solução do conflito
Desta forma, podemos afirmar que não é qualquer alegação que será objeto de prova, ou seja, nem todos os fatos que são alegados pelas partes integrarão a atividade de instrução probatória a ser desenvolvida sob a direção do juiz, destinatário da prova, tendo em vista que, os fatos irrelevantes ao processo não constituem objeto de prova.
Assim, havendo controvérsia entre os fatos alegados, isto é, havendo teses e antíteses apresentadas pela parte autora e pela parte ré, o resultado consistente no pronunciamento do juiz e corporificado através da sentença
dependerá, necessariamente, do grau de convencimento que umas e outras causarem no julgador através das provas apresentadas.
CAPÍTULO III
DO ÔNUS DA PROVA
Inicialmente, para definição de ônus da prova, se faz necessária sua diferenciação do conceito de obrigação. A principal diferença entre o ônus e a obrigação consiste na existência de sanção prevista no ordenamento jurídico para o caso de descumprimento da prestação da obrigação, que representa ato ilícito. O mesmo não ocorre com relação ao ônus, cujo descumprimento não acarreta qualquer sanção e não se traduz em comportamento ilícito.
A obrigação, em regra, está ligada ao direito material, motivo pelo qual, exige uma conduta de adimplemento ou cumprimento, sendo certo que a omissão do devedor gera um ilícito jurídico. Por outro lado, o descumprimento do ônus pode resultar na produção de efeitos que frustrem a expectativa da parte, que terá que arcar com as consequências do seu não agir.
Para Cândido Rangel Dinamarco (2004,p.71), ônus da prova “é o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes no sentido de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.”
A ideia de ônus da prova significa que a não produção da prova, pode, ainda que com probabilidade, eventualmente resultar em um julgamento desfavorável.
Na verdade, o detentor do ônus é quem tem interesse em cumpri-lo, pois se não fizer, pode sofrer consequências. Desse modo, quando um magistrado se depara com uma questão de fato, duas podem ser as possibilidades:
1ª - a existência ou inexistência do fato é comprovada, e o julgador, tendo formado seu convencimento, aplica o direito objetivo ao caso concreto.
2ª - a existência ou inexistência do fato não é comprovada, gerando uma dúvida insanável. Nesta hipótese, o magistrado não forma sua convicção quanto às questões de fato. Porém, como não pode se eximir de julgar, deverá decidir em desfavor daquele a quem incumbia provar os fatos. O juiz, portanto, aplica o direito objetivo ao caso concreto, presumindo que não são verdadeiros os fatos alegados por quem tem o ônus da prova.
Nesse sentido, podemos concluir que a não realização do ônus pode gerar prejuízo para parte interessada, qual seja, o fato de sua alegação não ser considerada na formação do convencimento do juiz.
Assim, a parte a quem a lei atribui o ônus de provar, tem um interesse próprio em dele se desincumbir.
3.1 – Distribuição do Ônus da Prova
Em linhas gerais, recairá sobre ambas as partes o ônus de provar as suas alegações. O Código de Processo Civil estabelece a distribuição do ônus da prova conforme a posição processual na qual a parte se encontra. O artigo 333, do CPC prevê que ao autor, incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito, e, ao réu, compete provar, em sua defesa, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Ocorre que essa distribuição prévia do ônus da prova, apesar de salutar no que diz respeito à produção de provas, as vezes pode levar a julgamentos injustos. Isso porque, em algumas hipóteses, é muito difícil para a parte a quem foi atribuído o ônus da prova, se desincumbir de sua realização. Vale registrar que, em certas situações, revela-se praticamente impossível para a parte a produção da prova, razão pela qual surgiu a expressão de que a prova seria diabólica.
Assim, nessas hipóteses, bem como em outras, em que diante do caso concreto se perceba que a parte onerada com a demonstração da prova não possui condições de realiza-la e que, portanto, o resultado lhe será desfavorável, muito embora possa ser considerado injusto, a doutrina e a jurisprudência tem defendido a adoção da chamada teoria dinâmica do ônus da prova ou teoria das cargas probatórias dinâmicas.
Segundo a teoria das cargas probatórias dinâmicas, a questão da distribuição do ônus da prova pode ser flexibilizada, ou seja, a distribuição do ônus da prova depende da verificação, no caso concreto, de quem possui maiores facilidades ou condições técnicas para produzir aquela prova. Ressalta-se que sua aplicação vai ocorrer sempre que, com base na situação concreta levada a juízo e a demonstração de que a observância da distribuição prévia do ônus da prova não será suficiente para garantir um resultado justo, mas exatamente o contrário.
A aplicação dessa teoria passa, necessariamente, pelo exame de alguns princípios de natureza constitucional, como o da igualdade, do devido processo legal e do acesso à justiça, além de possuir respaldo em princípios de natureza processual como os princípios da lealdade e da boa fé (artigos 14/18 do CPC) e da solidariedade com o órgão jurisdicional (artigos 339/345 do CPC).
O nosso Código de Defesa do Consumidor adotou os postulados da teoria das cargas probatórias dinâmicas no artigo 6º, inciso VIII, na medida em que permite ao julgador mitigar e eliminar as consequências da ausência de produção da prova sobre fatos relevantes para o julgamento da causa de acordo com as regras clássicas de distribuição do onus probandi, diante das circunstâncias do caso concreto reveladas pela verossimilhança das alegações do consumidor, ou da sua hipossuficiência, sempre com base nas regras ordinárias de experiência.
A inversão do onus probandi consagrada no CDC evidencia a adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Verifica-se, portanto, que a lei 8.078/90, a qual regula as relações de consumo, inovou ao facultar ao magistrado a determinação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor, excepcionando aquela regra geral trazida no artigo 333, do Código der Processo Civil.
CAPÍTULO IV
A inversão do ônus da prova é uma alteração das regras legais distribuição do ônus da prova, impostas ou autorizadas por lei. É um dos meios pelo qual o direito procura atingir seu objetivo máximo de obtenção da justiça, compensando a real desigualdade em que se encontram os litigantes e dando efetividade ao sistema jurídico.
A inversão do ônus da prova pode ser: legal, convencional e judicial.
A inversão legal é aquela imposta por lei e ocorre nos casos de presunções legais relativas. Quando a lei presume que determinado fato tenha ocorrido. Ex.: o pagamento da 20ª prestação de um contrato acarreta a presunção relativa de que tenham sido pagas as 19 (dezenove) parcelas anteriores. Assim, na hipótese de o credor alegar que algum ou vários ou mesmo todos os pagamentos anteriores não ocorreram, cabe a ele o ônus da prova.
A inversão ope legis encontra-se prevista no artigo 38 do CDC, é a inversão obrigatória, refere-se a dois aspectos da publicidade, quais sejam sua correção e veracidade. Neste caso, o magistrado não precisa verificar a presença dos requisitos legais, uma vez que o ônus probatório já recai sobre o patrocinador da publicidade, independentemente de qualquer providência por parte do consumidor.
Haverá também a inversão ope legis nas hipóteses previstas no §3º do artigo 12 e §3º do artigo 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque, o uso da expressão “só não será responsabilizado quando provar” constante das duas disposições legais, denota que o ônus de provar a ocorrência de algumas das excludentes da responsabilidade civil recai sobre o fornecedor.
A inversão convencionada é a possibilidade de que o ônus da prova seja invertido por convenção das partes, ou seja, as partes convencionam que o ônus da prova seja distribuído de maneira diversa daquela prevista pela lei.
Já a inversão judicial é aquela determinada pelo juiz, com base em autorização prevista em lei. Alguns autores entendem que esse tipo de inversão não existe, pois seria a inversão legal. Entretanto, a maioria da doutrina adota a ideia da inversão judicial, posto que a inversão cabe ao juiz, mas nos casos e diante das condições previstas em lei. A hipótese mais conhecida de inversão judicial é aquela prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. O referido dispositivo estabelece a possiblidade de inversão nas demandas que versem sobre relação de consumo, desde que presentes alguma de duas condições, quais sejam, a verossimilhança da alegação do consumidor e quando este for hipossuficiente. A inversão, neste caso, é ope judicis, uma vez que será determinada pelo juiz, caso entenda presente alguma das condições estabelecidas no dispositivo legal.
Deve ser registrado, que a inversão do ônus da prova em determinadas situações, reforçando o encargo probatório da parte em melhores condições de produzir a prova sobre fatos relevantes para o julgamento da causa (fornecedor), é uma das formas de adequação do processo civil clássico às complexas lides de consumo da atualidade.
4.1 – Inversão do Ônus da Prova no CDC
A principal inovação do Código de Defesa do Consumidor, no campo processual, é a possibilidade de aplicação, pelo juiz, da inversão do ônus da
prova em favor do consumidor, prevista no artigo 6º, VIII, com a seguinte redação:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Assim, invertido o ônus da prova, quando o consumidor for autor, presume-se existir o fato constitutivo de seu direito. Quando o consumidor for réu, presume-se existir o fato modificativo/extintivo do direito do autor/fornecedor.
Um exemplo de inversão em que o consumidor é réu é a hipótese da ação de cobrança, em que o réu/consumidor alega ter feito o pagamento mediante transferência bancária na data x para a conta y, de titularidade do autor/fornecedor, sem que tenha o comprovante. Nesse caso, o juiz pode inverter o ônus da prova para que o autor/fornecedor possa provar que não recebeu tal soma, oriunda da conta do consumidor, naquela conta e naquela data. Trata-se a hipótese de prova negativa, isto é, de que determinado fato não ocorreu, mas não impossível, razão pela qual poderá ser invertido o ônus. O que não pode ocorrer é ordenar ao réu/fornecedor que produza prova de fato (ou conduta) negativo indeterminado ou impossível.
Cabe destacar que no Estado Social e Democrático de Direito contemporâneo, a proteção ao consumidor somente será total ou integral se for veiculada não apenas em normas de direito material, mas também em normas de direito processual.
Isso porque, de nada adiantaria um avançado sistema de proteção ao consumidor no âmbito do direito material se na hipótese de lesão ou ameaça
de lesão a tais direitos o consumidor não contasse com esquemas processuais adequados para a sua tutela jurisdicional efetiva e real.
Desta forma, podemos concluir que a regra de inversão do ônus da prova é fundamental mecanismo para que, nas lides de consumo, o consumidor não seja prejudicado pela incapacidade de produzir a prova sobre as alegações de fatos de seu interesse e que compõe o direito material ou a pretensão deduzida.
4.2 – Requisitos para Inversão do Ônus da Prova
Ao analisar os pressupostos indicados no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, verifica-se que para que haja a inversão do ônus da prova ope judicis se faz necessário a verossimilhança das alegações feitas pelo consumidor ou a sua hipossuficiência diante do ocorrido. Portanto, não há necessidade de ambas as circunstâncias estarem presentes para que o juiz possa assim agir.
Existe uma corrente minoritária, que sustenta a necessidade de estarem presentes ambos os requisitos para que ocorra a inversão. Essa é a posição do doutrinador Antônio Gidi (1995) para quem os requisitos de verossimilhança e da hipossuficiência devem estar presentes de forma cumulada.
Já para Rizzatto Nunes (2011, p. 841), “(...) deverá o magistrado determinar a inversão. E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus.
A jurisprudência do STJ também vem se posicionando no sentido de que a presença dos requisitos é alternativa, consoante demonstram os acórdãos abaixo colacionados, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Mesmo em caso de relação de consumo, a inversão do ônus da prova não é automática, cabendo ao magistrado a apreciação dos
aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência, em conformidade estabelece o art. 6º, VIII, do referido diploma legal. 2. Rever apreciação
desses pressupostos é inviável por óbice da Súmula 7/STJ. 3. Conforme sedimentada jurisprudência do STJ, o boletim de ocorrência policial não possui força probante suficiente para fundamentar a alegação da parte. Precedentes. 4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp nº 1.216.562 – SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 10/09/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEMAR NORTE LESTE S.A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PRETENSÃO À RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. "O Código de Defesa do Consumidor incide na relação jurídica posta a exame, porquanto, não basta que o consumidor esteja rotulado de sócio e formalmente anexado a uma Sociedade Anônima para que seja afastado o vínculo de consumo". (REsp n. 600.784/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/6/2005, DJ 1º/7/2005). 2. A análise da
suposta violação do art. 6º, VIII, do CDC, especialmente no que se refere à verossimilhança da alegação ou hipossuficiência, para a inversão do ônus da prova, exige o
reexame do contexto fático-probatório dos autos, portanto, inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe o verbete n. 7 da Súmula do STJ. 3. Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações frente ao descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve de acordo com os prazos previstos no ordenamento jurídico: art. 177 do CC/1916 - 20 (vinte) anos, art. 205 do CC/2002 - 10 (dez) anos - e 2.028 do CC/2002, que trata da regra de transição entre os referidos Códigos. 4. A ausência de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial, diante da incidência da Súmula n. 211 do STJ, cujo teor proclama: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição
de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 5. A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC. 6. Agravo regimental desprovido com a condenação da parte agravante ao pagamento de multa no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC). (AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 1.372.063/ RJ, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/06/2012, DJe 25/06/2012)
Como afirma Carlos Roberto Barbosa Moreira (1999, p.130), ao analisar as referidas condições para a inversão, “...o juiz não haverá de exigir configuração simultânea de ambas as situações, bastando que ocorra a primeira ou a segunda”.
Cabe esclarecer que a expressão “a critério do juiz” contida no inciso VIII do referido dispositivo, não significa a existência de discricionariedade por parte do juiz em inverter o ônus da prova. Pelo contrário, não existe qualquer discricionariedade para aplicação de tal regra. Na verdade, a liberdade do julgador consiste na análise dos pressupostos indicados pela lei, para a aplicação da regra de inversão do onus probandi. Nesse sentido, deve o magistrado fixar o conteúdo e o alcance da hipossuficiência, ou da verossimilhança das alegações do consumidor, segundo regras ordinárias de experiência, desenvolvendo atividade de interpretação daqueles pressupostos em comparação com a realidade fática.
Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a inversão do ônus da prova não é faculdade do juiz, conforme se vê no aresto abaixo, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. PRESSUPOSTOS LEGAIS. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. CABIMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra a Agência Brasileira de
Telecomunicações S/A, com o fito de obter reparação de danos causados aos consumidores pela cobrança indevida de débitos relacionados a ligações de longa distância. 2. O Tribunal de origem desproveu o Agravo de Instrumento, mantendo a decisão que determinou a inversão do ônus probatório liminarmente e sem fundamentação. 3. O art. 6º, VIII, do CDC inclui no rol dos direitos básicos do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". 4. A expressão "a critério do juiz" não põe a seu talante a
determinação de inversão do ônus probatório; apenas evidencia que a medida será ou não determinada caso a caso, de acordo com a avaliação do julgador quanto à verossimilhança das alegações ou à hipossuficiência do consumidor. 5. A transferência do encargo probatório ao réu
não constitui medida automática em todo e qualquer processo judicial, razão pela qual é imprescindível que o magistrado a fundamente, demonstrando seu convencimento acerca da existência de pressuposto legal. Precedentes do STJ. 6. A tese recursal de que a inversão do ônus da prova não pode ser deferida em favor do Ministério Público em Ação Civil Pública, por faltar a condição de hipossuficiência, não foi debatida na instância ordinária, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para esse fim. Aplicação, por analogia, da Súmula 282/STF, ante a falta de prequestionamento. 7. Ad
argumentandum , tal alegação não prospera. A uma, porque a hipossuficiência refere-se à relação material de consumo, e não à parte processual. A duas, porque, conforme esclarecido alhures, tal medida também pode se sustentar no outro pressuposto legal, qual seja, a verossimilhança das alegações. 8. Afasta-se a determinação liminar de que a ora recorrente arque com o ônus probatório, sem prejuízo de eventual e oportuna inversão. 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
Portanto, presente um dos pressupostos legais, o juiz não pode deixar de aplicar a inversão do ônus da prova, que é direito público subjetivo do consumidor e dever imposto ao juiz, face a natureza de ordem pública e interesse social das normas do CDC.
Formada pelos vocábulos vero (de verdadeiro, real, autêntico) e símil (de semelhante, similar), o termo verossímil traz a noção de algo que se assemelha à verdade, que tem aparência de verdadeiro.
As alegações do consumidor acerca dos fatos narrados e objeto de prova devem ser verossímeis.
Com efeito, não se afigura admissível a inversão do ônus probatório, com fundamento em verossimilhança da alegação, se não tem pelo menos uma prova indireta da qual se possa inferir que, provavelmente, é verdadeira a alegação do consumidor.
Desse modo, a verossimilhança deve ser entendida por algo semelhante a verdade, uma vez que ela é um degrau na escala do convencimento, a qual não demanda a certeza de verdade. Contudo, as alegações do consumidor devem ser plausíveis e convincentes ao passo de serem analisadas sob as regras da experiência do julgador, de modo a ensejar a inversão.
Nessa linha de raciocínio, podemos concluir que estando presente a verossimilhança das alegações do consumidor, deverá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, inverter o ônus da prova em favor do mesmo, que é a parte mais fraca da relação jurídica de consumo, independentemente do polo que esteja ocupando na relação processual.
4.2.2- Hipossuficiência do Consumidor
Segundo o Novo Dicionário Aurélio, hipossuficiente é a “pessoa economicamente fraca, que não é auto-suficiente.
No contexto do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, hipossuficiente é, de forma genérica, o consumidor que se
encontra, concretamente, em posição de manifesta inferioridade perante o fornecedor.
O Juiz poderá determinar a inversão do ônus da prova, na hipótese da constatação da hipossuficiência do consumidor, ainda que não se convença da verossimilhança de suas alegações, mas desde que tais alegações não sejam suficientes para formar no magistrado convencimento no sentido da certeza da impossibilidade de ocorrência dos fatos narrados.
Vale registrar que vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor não se confundem. Isso porque, todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor será hipossuficiente.
De acordo com o artigo 4º, inciso I, do CDC, o consumidor é presumidamente vulnerável no mercado de consumo. Isso significa que o consumidor é a parte mais fraca na relação jurídica de consumo.
A vulnerabilidade é inerente ao consumidor, em decorrência da posição de inferioridade que este ocupa frente ao fornecedor na relação jurídica travada entre pessoas desiguais.
Trata-se de uma presunção absoluta (jure et de juris), isto é, sempre se reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
Já a hipossuficiência trata-se de uma presunção relativa, ou seja, necessita ser comprovada no caso concreto diante do magistrado.
A hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, não fica restrita à vertente econômica, mas sim, quanto ao conhecimento de normas técnicas, cultural e à informação.
Com efeito, não apenas a carência de recursos financeiros, mas também a carência cultural e a ausência de conhecimentos técnicos podem dificultar, ou em alguns casos impedir a defesa adequada e efetiva dos interesses e direitos do consumidor em juízo.
Nesse sentido, a hipossuficiência que autoriza e impõe a inversão do ônus da prova pelo juiz nas lides de consumo é toda aquela que dificulta a defesa dos interesses e direitos do consumidor em juízo, vista sob a ótica da carência econômica, técnica e cultural aferida no caso concreto.
CAPÍTULO V
MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Como é cediço, existe muita controvérsia, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, no tocante ao momento processual adequado para o juiz declarar a inversão do ônus da prova, conforme o disposto no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.Isso ocorre porque a lei 8.078/90, como já mencionado, estabeleceu a possibilidade de o magistrado, desde que observados os requisitos legais, inverter o ônus da prova, como o intuito de facilitar a defesa dos direitos do consumidor. Entretanto, a referida lei não determinou qual o momento adequado para que seja efetivada a inversão do ônus.
Na doutrina, existem três posicionamentos com relação ao momento adequado para o magistrado manifestar-se acerca da inversão do ônus da prova: 1º) Por ocasião do despacho inicial, de conteúdo positivo; 2º) a inversão do ônus da prova deve ocorrer no despacho saneador; 3º) na sentença.
Parte dos doutrinadores defendem que a inversão do ônus da prova deve se dá no despacho inicial. Para estes, diante das alegações do consumidor na demanda, o magistrado deve verificar se estão presentes os requisitos legais que autorizam a inversão, e em caso positivo, decretá-la.
Todavia, esse não parece ser o melhor entendimento, uma vez que ainda não se definiram os pontos controvertidos sobre os quais se desenvolverá a instrução probatória. Nesse momento processual sequer houve a manifestação da parte ré, ou seja, não existe ainda contestação, motivo pelo qual torna-se impossível para o magistrado precisar quais os pontos controversos da demanda. Ademais, poderia até mesmo haver o
reconhecimento da procedência do pedido, hipótese em que não haveria sentido a inversão do ônus da prova.
Diante do exposto, tal posicionamento não parece ser o mais adequado para que seja efetivada a inversão do onus probandi.
Há autores que sustentam que o momento mais adequado para decretar a inversão do ônus da prova é o anterior ao início da fase instrutória, em observância ao princípio do contraditório e ampla defesa. Desse modo, se a demanda ajuizada estiver sob o procedimento ordinário, a decretação da inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos, deverá ocorrer no despacho saneador proferido pelo juiz, pois esta é a ocasião em que o magistrado fixa os pontos controvertidos. Por outro lado, se a ação estiver sob o procedimento sumário, a inversão do ônus deverá ser efetivada na audiência de conciliação prevista no artigo 278, do Código de Processo Civil, após a entrega da contestação.
Com efeito, este parece ser o melhor posicionamento, posto que sendo o instituto processual da inversão do ônus probante um facilitador à defesa do consumidor e, em consequência, onerar a defesa do fornecedor, revela-se mais justo que este tenha conhecimento, já que não existe uma certeza legal, se a incumbência do ônus da prova é sua ou não, antes que se realize a instrução e julgamento da lide, de modo a evitar que haja o cerceamento de seu direito de defesa.
A respeito do tema, a jurisprudência, em sua maioria, entende que a inversão do onus probandi em favor do consumidor deve ser efetivada antes da instrução e julgamento do feito.
“PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSUMIDOR - NVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA - PRETENDIDA REFORMA - ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
- A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso
VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre
deve vir acompanhada de decisão devidamente
fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida.
- O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos à origem, para retomada da fase probatória, com o magistrado, se reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes.
- Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (grifei).
(REsp 881.651/BA, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 21/05/2007, p. 592)
No mesmo sentido, colaciono os seguintes arestos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de janeiro:
0477806-24.2012.8.19.0001 – APELACAO. 1ª Ementa. DES. ROBERTO GUIMARAES - Julgamento: 19/11/2013 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL. APELAÇÃO CÍVEL. RITO SUMÁRIO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALEGA O AUTOR QUE TEVE O SEU FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA INDEVIDAMENTE SUSPENSO PELA RÉ. ALEGA, AINDA, A NEGATIVAÇÃO, TAMBÉM INDEVIDA, DE SEU NOME. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. INCONFORMISMO. PRETENDE O DEMANDANTE A REFORMA DO JULGADO. DEPREENDE-SE DA LEITURA DOS AUTOS QUE A INSTÂNCIA DE ORIGEM SOMENTE APRECIOU (E INDEFERIU) O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, EXPRESSAMENTE FORMULADO PELO AUTOR (FLS. 7 E 12) NO MOMENTO DA PROLAÇÃO SENTENÇA. MANIFESTO CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E
DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA ANULADA DE OFICIO. 1. "A
inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre
deve vir acompanhada de decisão devidamente
fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida". (REsp 881.651/BA, Rel. Ministro HÉLIO
QUAGLIA BARBOSA, Quarta Turma, julgado em 10/04/2007, DJ 21/05/2007, p. 592) 2. "Acerca da inversão do ônus da prova, deve ser manifestada antes da sentença. Regra de instrução. Proibição da não surpresa. Deve ser resguardada à parte a possibilidade real de produzir a prova do fato constitutivo do seu direito. Cerceamento de defesa operado". (Apelação Cível nº 0173993-96.2011.8.19.0001 - TJRJ). 3. Registre-se que conforme se depreende dos autos, o pedido de inversão do ônus da prova formulado expressamente pelo Autor/Apelante às fls. 7 e 12 somente foi apreciado, e indeferido, no momento da prolação da sentença. 4. Saliente-se que uma vez requerida à inversão do ônus da prova, caberá ao magistrado, ao seu juízo, analisar o pedido, deferindo ou indeferindo-a, mediante decisão fundamentada (art. 93, IX, da CRFB/88). 5. Como visto acima, a análise de tal pedido deve ser feita o quanto antes, sendo imprescindível a sua realização antes do término da dilação probatória, de forma que as partes tenham conhecimento do ônus probatório de cada uma, evitando-se, portanto, violação à ampla defesa e ao contraditório. 6. O princípio da ampla defesa consiste em garantia, constitucionalmente assegurada no art. 5º, LV, da CRFB/88, de forma que a sua inobservância acarreta nulidade insanável, a qual pode ser decretada de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição. 7. Dessa forma, ante a existência de violação ao princípio da ampla defesa, acarretada pela inexistência de manifestação fundamentada do juízo "a quo" acerca do pedido de inversão do ônus da prova, mostra-se necessário decretar a nulidade da sentença alvejada. 8. Incidência do verbete n° 168, da Súmula deste Tribunal: "O relator pode, em decisão monocrática, declarar a nulidade de sentença ou decisão interlocutória". 9. Cerceamento de defesa evidente. Sentença que se anula de ofício. Recurso prejudicado. (grifei)
0450878-70.2011.8.19.0001 – APELACAO. 1ª Ementa. DES. ALCIDES DA FONSECA NETO - Julgamento: 02/07/2014 - VIGESIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, SOB A FUNDAMENTAÇÃO DE QUE NÃO RESTARAM COMPROVADAS AS ALEGAÇÕES AUTORAIS. A apelante trouxe aos autos
documentos que comprovam o pagamento efetuado e as cobranças realizadas. Requerimento expresso de inversão do ônus da prova não apreciado na fase instrutória. A inversão
ope judicis não pode ocorrer quando do julgamento do
feito, a fim de respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Cerceamento de defesa caracterizado.
Anulação da sentença que se impõe. Recurso prejudicado. (grifei)
I) Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos materiais e morais. Falha na prestação de serviço. Sentença de improcedência.
- II) Indeferimento da inversão do ônus da prova apenas na
sentença. Impossibilidade. Cerceamento de defesa caracterizado.
- III) Sentença anulada. Recurso Provido liminarmente. Art. 557, § 1º-A, CPC.
(Apelação Cível nº 0001945-96.2008.8.19.0079 – Relator: DES. PAULO MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 05/07/2011 – 4ª C.C.) (grifei)
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS DIREITO DO CONSUMIDOR - INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE
SOMENTE APRECIOU O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO MOMENTO DE PROLATAR A SENTENÇA
IMPOSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA
CARACTERIZADO - PRECEDENTES DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL. "A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida". Sentença cassada de ofício. Incidência do verbete n° 168, da Súmula deste Tribunal. Recurso prejudicado.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 0152177-29.2009.8.19.0001 RELATORA: DES. MARIA HENRIQUETA LOBO - Julgamento: 20/09/2011 - SETIMA CAMARA CIVEL) – (grifei)
Assim, de acordo com a jurisprudência supracitada, cabe ao magistrado dar a devida oportunidade às partes para propiciar todos os meios de prova, sob pena de cerceamento de defesa. Desta forma, o momento adequado para inversão do ônus da prova é na fase de saneamento do processo.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, inclusive, editou a Súmula nº 91, a respeito do tema, que ora transcrevo:
DIREITO DO CONSUMIDOR INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DETERMINAÇÃO NA SENTENÇA IMPOSSIBILIDADE
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
A inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumerista, não pode ser determinada na sentença.
Referência : Súmula da Jurisprudência Predominante nº 2005.146.00006 - Julgamento em 10/10/2005 - Votação: unânime - Relator: Desembargador Silvio Teixeira - Registro de Acórdão em 29/12/2005 - fls. 011317/011323.
Destarte, a declaração pelo Juiz da inversão do ônus da prova somente na sentença afasta qualquer possibilidade de reação do fornecedor, uma vez que, em grau de recurso, não seria mais possível a produção de prova e, fatalmente o resultado lhe seria desfavorável, mitigando os princípios do contraditório e ampla defesa assegurado às partes.
Existem, ainda, doutrinadores que entendem que é na sentença o momento correto para que ocorra a inversão do ônus da prova. Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco (2001, p.81), “o momento adequado à inversão judicial do ônus da prova é aquele em que o juiz decide a causa”.
Os defensores desta corrente, consideram a inversão do ônus da prova como regra de julgamento, razão pela qual aplicação da inversão deve ocorrer na fixação da sentença. Sustentam que, através da leitura do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, o fornecedor tem plena ciência de que, em tese, as regras do ônus da prova serão invertidas, na hipótese de o juiz considerar verossímeis as alegações do autor ou se for demonstrada sua hipossuficiência, motivo pelo qual não pode o fornecedor alegar surpresa.
Entretanto, diferentemente do que ocorre na doutrina, e de acordo com os arestos acima colacionados, verifica-se que a jurisprudência não se encontra tão dividida, havendo um entendimento preponderante de que o momento adequado para decretar a inversão do ônus da prova é antes do término da instrução probatória.
CONCLUSÃO
Através do presente trabalho, podemos concluir que o direito à prova é indispensável à instrumentalização processual. Isso porque, através da produção da prova, as partes podem demonstrar a ocorrência ou não dos pontos controvertidos de fatos considerados relevantes, para o julgamento de uma demanda. Ademais, é fundamental para a consecução de uma prestação jurisdicional adequada, uma vez que permite as partes provar suas alegações trazidas em juízo, de modo a garantir a efetividade do processo.
Como é cediço, a regra geral em relação ao ônus da prova, encontra-se definida no artigo 333, do CPC, encontra-segundo qual incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Assim, cabe a cada parte comprovar o fato que lhe seja pertinente.
Ocorre que, o Código de Defesa do Consumidor reconhecendo que o consumidor é a parte mais fraca da relação de consumo, posto que encontra-se em patente desvantagem em relação ao fornecedor, estabeleceu a facilitação da defesa dos direitos desse sujeito vulnerável.
Assim, a fim de estabelecer o equilíbrio entre as partes na relação de consumo, com base na vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, a Lei 8.078/90 inovou ao estabelecer em seu artigo 6º, inciso VIII, a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova.
Para ocorrer a inversão do ônus da prova ope judicis se faz necessário a verossimilhança das alegações do autor ou sua hipossuficiência. Desta forma, diante de uma relação de consumo, presentes um dos pressupostos legais, o juiz não pode deixar de aplicar a inversão do ônus da prova, que é um
direito público subjetivo do consumidor e dever imposto ao juiz, face a natureza da ordem pública e interesse social das normas do CDC.
Como já visto, a inversão do ônus da parte na relação de consumo pode ocorrer em três momentos, no despacho inicial, no despacho saneador e na sentença.
Podemos concluir que o momento processual adequado para que ocorra a inversão do ônus da prova é antes do início da instrução da causa. Isso porque, sendo o instituto processual da inversão do ônus probante um facilitador à defesa do consumidor e, por onerar a defesa do fornecedor, revela-se mais razoável e justo que este tenha conhecimento de que a incumbência do ônus da prova é sua, antes do julgamento da lide, em respeito ao contraditório e ampla defesa, além de evitar que haja o cerceamento de seu direito de defesa.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
NETO, Orlando Celso da Silva. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Rio de janeiro: Forense, 2013.
SILVA, Edward Carlyle. Direito Processual Civil. Niterói, RJ: Impetus, 2007.
SILVA, Luiz Claudio; BARROCO, Karla Dagma Cerqueira. Responsabilidade Civil - Teoria e Práticas das Ações . Rio de Janeiro: GZ, 2009.
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do Direito do Consumidor São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios, 2ª edição, revisada, modificada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2005.
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3 DEDICATÓRIA 4 RESUMO 5 METODOLOGIA 6 SUMÁRIO 7 INTRODUÇÃO 8 CAPÍTULO IDIREITO DO CONSUMIDOR E ASPECTOS GERAIS 10
1.1 - Consumidor 11 1.2 – Fornecedor 14 CAPÍTULO II PROVA 15 2.1 – Conceito de Prova 15 2.1.1 – Objeto de Prova 16 CAPITULO III ÔNUS DA PROVA 18
3.1-Distribuição do Ônus da Prova 19
CAPITULO IV
INVERSÃO DO ÕNUS DA PROVA 22
4.1- Inversão do Ônus da Prova no CDC 24
4.2-Requisitos para Inversão do Ônus da Prova 25
4.2.1- Verossimilhança das Alegações 29
CAPÍTULO V
MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA 32
CONCLUSÃO 39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 41
