INSPER – INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA
LL.M. EM DIREITO TRIBUTÁRIO
Aluno: ANDRÉ PACINI GRASSIOTTO
“GUERRA FISCAL E GLOSA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: PANORAMA SOBRE O CONFLITO FISCAL DO ICMS NO BRASIL”
SÃO PAULO/SP
2018
“GUERRA FISCAL E GLOSA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: PANORAMA SOBRE O CONFLITO FISCAL DO ICMS NO BRASIL”
Artigo acadêmico apresentado ao Programa de Pós- graduação em Direito Tributário (LL.M.) do INSPER, em 2018, como exigência para obtenção do título de especialista (curso ministrado nos anos de 2016 e 2017).
Professor Orientador: Régis F. R. Braga
Dedico este trabalho aos meus amigos (que, em verdade, são minha verdadeira família), à memória dos meus pais, aos brilhantes professores do INSPER e àqueles que sempre me apoiam no decorrer da interminável vida acadêmica. Em especial ao Professor Régis F. R. Braga pelo apoio e sabedoria na condução da orientação.
SUMÁRIO
I. INTRODUÇÃO AO TEMA ... 5
II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 7
III. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS - REQUISITOS LEGAIS ... 8
IV. GLOSA DOS CRÉDITOS PELOS ESTADOS DESTINATÁRIOS DAS
MERCADORIAS - POSICIONAMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO (também aplicado, implícita ou explicitamente, por outros Estados) ... 14
V. GLOSA UNILATERAL DE CRÉDITOS – POSICIONAMENTO DO AUTOR ... 18
VI. GLOSA UNILATERAL DE CRÉDITOS – POSICIONAMENTOS DO PODER JUDICIÁRIO – IMPLICAÇÕES QUANTO AO RE 628.075 (RS) ... 24
VII. CONCLUSÃO ... 33
VIII. BIBLIOGRAFIA ... 35
I. INTRODUÇÃO AO TEMA
O tema objeto do presente artigo é a tão difundida “Guerra Fiscal” entre os Estados da Federação, ou seja, a prática reiterada de concessão (unilateral) de benefícios fiscais por um Estado (o Estado de origem da mercadoria ou “de localização do vendedor”), fora do âmbito de aprovação pelo CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária e, portanto, sem aprovação pelos demais Estados e, por obvio, sem aprovação pelo outro Estado envolvido na operação de venda (o Estado de destino da mercadoria ou “de localização do comprador”).
O doutrinador Guilherme Bueno de Camargo1 conceitua “Guerra Fiscal” como sendo uma generalização competitiva entre Estados e Distrito Federal, através da concessão de benefícios e renúncia fiscal, para atração de investimentos privados, conflito este que se dá em decorrência de estratégias não cooperativas dos entes da Federação e pela ausência de coordenação e composição dos interesses por parte do governo central”.
Esta prática se traduz em uma verdadeira disputa entre os Estados pela cobrança do ICMS, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, e acaba, não raras vezes, onerando o capital privado (i.e., os contribuintes) por meio de autuações por suposta falta de recolhimento de imposto ao Estado de destino da mercadoria e/ou glosa de créditos tributários de ICMS por suposto aproveitamento indevido, além de multas.
O presente artigo buscará apresentar os diversos panoramas dessa prática tão usual pelos Estados, principalmente aqueles menos favorecidos em termos de desenvolvimento e arrecadação, destacando os prejuízos e os problemas enfrentados pelos contribuintes em “operações incentivadas”, quais sejam, justamente aquelas em que os agentes se valeram de tais benefícios e incentivos fiscais, expondo a problemática, os conceitos tributários e constitucionais que permeiam a matéria, a situação atual e concreta enfrentada pelos contribuintes e, por fim, o panorama da matéria perante o Poder Judiciário, em especial Supremo Tribunal Federal (STF).
1 CAMARGO, In: CONTI, 2004, p. 203-204.
Quanto à atualidade do tema, mister destacar que a questão é hoje objeto de Recurso Extraordinário (628.075/RS), com repercussão geral reconhecida (Tema 490), recurso este pendente de julgamento pelo STF2.
No Recurso Extraordinário nº 628.075/RS se discute justamente a questão central do presente artigo, qual seja, a (in)constitucionalidade, com eventual infringências dos artigos 1º, 2º, 102 e 155, §2º, inciso I, da Constituição Federal, da postura adotada pelo ente federado de destino da mercadoria em operações interestaduais, consistente na negativa, ao adquirente, do direito ao crédito integral do ICMS por ter a operação de compra e venda sido objeto de benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ.
O artigo abordará a questão abstrata atinente à concessão de benefícios fiscais, destacando os requisitos legais para tanto, bem como as consequências diretas para os contribuintes envolvidos em operações, de parte a parte, com a utilização dos mesmos. Será objeto do artigo, também, os meios legais adequados aos Estados para a discussão judicial acerca de benefícios concedidos ao arrepio dos ditames legais, sendo certo que será defendido o entendimento de que é ilegal a simples glosa unilateral dos créditos.
Em suma, será defendido o entendimento de que, com base no princípio da não-cumulatividade do ICMS, inserto no inciso I, §2º, do artigo 155 da Constituição Federal3, há de ser reconhecida pelo STF a possibilidade de manutenção do crédito em sua integralidade, independentemente do que foi efetivamente recolhido pelo remetente da mercadoria (alíquota interestadual ordinária ou alíquota reduzida em razão de benefício fiscal).
Palavras-Chave: Guerra fiscal; ICMS; Benefícios fiscais; CONFAZ; Glosa;
Inconstitucionalidade.
2 No referido Recurso Extraordinário se discute a prática da glosa de créditos pelo Estado do Rio Grande do Sul e incentivos fiscais concedidos pelo Estado de Goiás.
3Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Muitos Estados vêm adotando uma política de desenvolvimento econômico e social, mediante a concessão benefícios fiscais na área do ICMS, através da dilação do prazo de pagamento, financiamento do capital de giro e investimento de projeto e, principalmente, créditos presumidos de ICMS, buscando atrair indústrias, empresas de prestação de serviços e de comércio, dependendo do porte do investimento e das negociações com os respectivos Governos.
No que se refere aos créditos presumidos, é utilizada a sistemática da não- cumulatividade do imposto, sendo concedida uma redução do imposto, sem alterar, contudo, o montante destacado no documento fiscal.
A não-cumulatividade do imposto é prescrita constitucionalmente, conforme exposto anteriormente, e possibilita a compensação do que foi devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias (ou à prestação de serviços) com o montante relativo ao imposto nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado4.
Todavia, em que pese não haver alteração no destaque do imposto no documento fiscal, há uma redução no recolhimento do imposto e na receita do Estado e, consequentemente, na base de cálculo das partilhas constitucionais.
Neste ponto, a análise objeto do presente artigo terá por foco o posicionamento dos Estados de destino da mercadoria, em operações interestaduais, e eventual glosa de parcela de créditos de ICMS, adicionado aos entendimentos do Poder Judiciário quanto instado a se manifestar sobre tal questão.
4 Rostagno, Alessandro. Guerra fiscal e os benefícios unilaterais concedidos por outros Estados. 2011.
Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19618/guerra-fiscal-e-os-beneficios-unilaterais-concedidos-por- outros-estados/2>. Acesso em: 04/06/2018.
III. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS – REQUISITOS LEGAIS
A concessão de benefícios fiscais de ICMS depende de deliberação conjunta dos Estados-membros, conforme dispõe a CF/88 no artigo 155, §2º, XXI, “g”, combinado com o artigo 150, §6 º, que estabelece que “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativos a impostos, taxas ou contribuições só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2 º, XII, "g".5”
Em conformidade com o artigo 100, IV, do Código Tributário Nacional (CTN), os convênios que entre si celebram os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são considerados como normas complementares à legislação tributária.
Sendo assim, com força de norma complementar, os convênios ICMS são disciplinados pela Lei Complementar nº 24/75 e têm por objetivo a concessão (ou a revogação) de benefícios fiscais relacionados com as operações e prestações sujeitas à incidência do ICMS, a seguir:
a) isenção;
b) redução da base de cálculo;
c) devolução total ou parcial, direta ou indireta condicionada ou não, do tributo ao contribuinte, responsável ou a terceiros;
d) créditos presumidos;
e) quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus.
Nesse sentido, dispõe a Lei Complementar nº 24/75:
"Art. 1.º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios
5 ALVES, Fabio Silva. Os limites do carnaval e da esquizofrenia na guerra fiscal brasileira: A não compensação de inconstitucionalidades. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/a/679l/os-limites-do-carnaval-e-da- esquizofrenia-na-guerra-fiscal-brasileira-a-nao-compensacao-de-inconstitucionalidades-fabio-silva-alves>.
Acesso em: 12/06/2018.
celebrados e retificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
Parágrafo Único - O disposto neste artigo também se aplica:
I. À redução da base de cálculo;
II. À devolução, total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
III À concessão de créditos presumidos;
IV. À quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros- fiscais, concedidos com base no imposto de circulação de mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;
V. Às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.
(...)
Art. 8º - A inobservância dos dispositivos dessa Lei acarretará, cumulativamente:
I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;
II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da Lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente."
O Supremo Tribunal Federal vem, reiteradamente, proferindo o entendimento segundo o qual os benefícios fiscais na área do ICMS devem ser aprovados em Convênio firmado entre os Estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), conforme determinam as Leis Complementares nº 24/75 e 87/96, sob pena de ferir o regime federativo.
Neste sentido:
“EMENTA: 1. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis nº 13.212/2001 e 13.214/2001, do Estado do Paraná, que concederam benefícios fiscais de ICMS de várias espécies (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento), sem a observância de lei complementar federal e sem a existência de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. 3. Violação ao art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade. Precedentes. 4. Ação direta julgada procedente.”
(ADI 2.548, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/11/2006, DJe-037 DIVULG 14-06-2007 PUBLIC 15-06- 2007 DJ 15-06-2007 PP-00020 EMENT VOL-02280-01 PP-00190 RTJ VOL-00201-01 PP-00075 RDDT n. 146, 2007, p. 218-219).
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS.
BENEFÍCIOS FISCAIS. NECESSIDADE DE AMPARO EM CONVÊNIO INTERESTADUAL. ART. 155, XII, G DA CONSTITUIÇÃO. Nos termos da orientação consolidada por esta Corte, a concessão de benefícios fiscais do ICMS depende de prévia aprovação em convênio interestadual, como forma de evitar o que se convencionou chamar de guerra fiscal.
Interpretação do art. 155, XII, g da Constituição. São inconstitucionais os arts. 6º, no que se refere a “benefícios fiscais” e “financeiros-fiscais”, 7º e 8º da Lei Complementar estadual 93/2001, por permitirem a concessão de incentivos e benefícios atrelados ao ICMS sem amparo em convênio interestadual. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente”
(ADI 3.794, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1º.8.2011).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL UNILATERAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO POR CONVÊNIO INTERESTADUAL. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”
(ARE 669.013-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 13/3/2014), Segunda Turma, DJe 13.3.2014)
Isso porque a Ação Direta de Inconstitucionalidade é o meio hábil para que os Estados possam pleitear a invalidação do incentivo outorgado unilateralmente por outras Unidades da Federação.
Na prática, contudo, na maioria dos casos, o Supremo Tribunal Federal não chega a declarar a inconstitucionalidade das normas estaduais. É que, mesmo diante de uma liminar suspendendo os efeitos da norma, o Estado envolvido acaba por revogar os dispositivos questionados antes do julgamento da ação, ocasionando, assim, a perda do objeto da ação, o que evita o efeito retroativo de uma decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal.
Na sequência, outra norma estadual é editada, com os mesmos benefícios, iniciando-se novo ciclo de questionamentos. Exemplo dessa situação foi a postura adotada pelo Estado de Santa Catarina que, frente a ADIN proposta pelo Estado de São Paulo, através do Decreto nº 4.802/06, revogou a legislação estadual a tratar do COMPEX (que concedia benefícios fiscais de crédito presumido na importação), editando, na sequência, outros decretos e portarias estabelecendo novos dispositivos legais que concediam benefícios fiscais com o mesmo teor dos anteriormente revogados.6
6 A legislação do COMPEX (Decreto nº 1.721/2004) foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3607), ingressada pelo Estado de São Paulo no Supremo Tribunal Federal (STF). Quando a ADI 3607 foi colocada em pauta para julgamento no Supremo Tribunal Federal, o Governador do Estado de Santa Catarina revogou as disposições do Decreto nº 1.721/2004, de modo que tal ação teve seu julgamento prejudicado, em razão da perda superveniente do objeto.
Posteriormente, o Estado de Santa Catarina editou o Decreto Estadual nº 95/07, que inseriu o artigo 148-A ao Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina – RICMS/SC. O artigo 148-A, em conjunto com o artigo 144, ambos do RICMS/SC, criaram a possibilidade de conceder, por meio de Regime Especial, crédito presumido de ICMS, nos mesmos termos do revogado Decreto nº 1.721/2004.
Nesse sentido, entendo que os incentivos fiscais concedidos antes de eventual revogação pelo STF devem ser mantidos, por se tratar de ato bilateral oneroso e condicional, que gera direitos adquiridos entre as partes, conforme será detalhado no decorrer do presente artigo.
A revogação do benefício com efeitos retroativos não deve ser aplicada à contribuinte destinatário da norma, face ao direito adquirido e o princípio da segurança jurídica.
Há no bojo da Constituição Federal diversas disposições legais promulgadas com o objetivo de que haja a efetiva estabilidade e previsibilidade das relações jurídicas, garantindo, assim, a segurança jurídica.
De fato, a noção de segurança jurídica alastra-se por todo o ordenamento jurídico, influenciando sobremaneira alguns postulados em matéria tributária com os quais se entrelaça ou, ainda, nos quais se desdobra, v.g., o próprio princípio da anterioridade tributária.
Assim, é correto assumir que a anterioridade objetiva ratificar o princípio da segurança jurídica, evitando-se que o contribuinte se veja diante de inesperada cobrança tributária.
O princípio, insculpido no artigo 150, inciso III, alienas “b” e “c” da Constituição Federal, assim dispõe:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
III - cobrar tributos:
(...)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Por outro lado, na hipótese de o STF julgar inconstitucional um benefício concedido, poderá o Tribunal, quando da decisão determinar a modulação de seus efeitos, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/99, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do seu trânsito em julgado, impedindo, assim, a sua aplicação no passado e, por consequência, a cobrança por parte do Estado do ICMS recolhido a menor com base na norma que fora julgada inconstitucional. Vejamos:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
Neste sentido (modulação dos efeitos da decisão), manifestou-se o STF, nos autos da ADIN 4.481 que julgou inconstitucional a Lei Estadual 14.985/2006, do Estado do Paraná, da seguinte forma:
“Ementa:. I. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL QUE INSTITUI BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. AUSÊNCIA DE CONVENIO INTERESTADUAL PRÉVIO. OFENSA AO ART. 155, §2o, XII, g, DA CF/88. II. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS.
1. A instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em convenio interestadual, na forma do art. 155, §2o, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar no 24/75.
2. De acordo com a jurisprudência do STF, o mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem convênio prévio.
3. A modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade decorre da ponderação entre a disposição constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, uma vez que a norma vigorou por oito anos sem que fosse suspensa pelo STF. A supremacia da Constituição e um pressuposto do sistema de controle de constitucionalidade, sendo insuscetível de ponderação por impossibilidade lógica.
4. Procedência parcial do pedido. Modulação para que a decisão produza efeitos a contatar da data da sessão de julgamento.”
Por oportuno, coleciona-se as seguintes passagens do voto do então Ministro Relator Luís Roberto Barroso:
“(...)
7. Com efeito, se fosse lícito a cada ente federativo regional a instituição unilateral de benefícios fiscais, o resultado que daí adviria seria a
cognominada guerra fiscal, com a busca pela redução da carga tributária em cada Estado, de forma a atrair empreendimentos e capital para o respectivo território e em detrimento dos demais.
(...)
A questão da modulação é extremamente delicada, inclusive pelas razões já apresentadas pelo advogado da tribuna e mais de uma vez suscitadas pelo Ministro Marco Aurélio em outros contextos. A modulação faz com que, em certa medida, “o crime compense”, porque mal ou bem esta lei vigorou desde 2007 até agora quando nós a estamos declarando inconstitucional. A circunstância aqui relevante é que o Ministro Joaquim Barbosa aplicou a técnica do artigo 12, o rito do artigo 12. E por isso levou esses anos todos para julgar. Por outro lado, Presidente, longe de querer fazer a opção que estimule um comportamento de infração à Constituição, a verdade é que esta lei vigorou por oito anos, portanto, os jurisdicionados e os contribuintes que cumpriram a lei, até porque, enquanto não declarada inconstitucional, vigia o mandamento da sua presunção de constitucionalidade, eu penso que desfazer retroativamente todos esses anos de benefícios seria de um impacto talvez imprevisível e possivelmente injusto em relação, pelo menos, às partes privadas que cumpriram a lei tal como ela foi posta. A minha sugestão, nesses casos que envolvem guerra fiscal e benefícios fiscais indevidos, por violação do art. 155, § 2º, XII, é que o Tribunal e cada Relator procure se pronunciar, cautelarmente e no primeiro momento possível, em seguida trazendo à bancada, pela suspensão da lei, quando seja o caso, por violação desse dispositivo, para que ela não vigore por nenhum prazo significativo. Mas, neste caso que ela vigorou por praticamente oito anos, eu acho que nós precisamos fazer uma ponderação. (...)
É a ponderação entre a regra da Constituição que foi violada, a que exige a observância de um rito específico, e, do outro lado, a segurança jurídica, a boa-fé, a estabilidade das relações que já se constituíram.
Portanto, não se excepciona a incidência da Constituição, na verdade, ponderam-se dois mandamentos constitucionais. Não é o princípio da supremacia da Constituição que está sendo ponderado, o princípio da supremacia da Constituição é imponderável, ele é o pilar do sistema, o que nós estamos fazendo é, dentro da Constituição, ponderando dois valores ou dois dispositivos que têm assento constitucional. E, nestas circunstâncias, eu estarei privilegiando, ao modular, o mandamento da segurança jurídica e da boa-fé, que, a meu ver, milita em favor sobretudo das partes privadas que cumpriram as regras dessa lei. De modo que eu estou, Presidente, propondo a modulação dos efeitos até a data do julgamento, portanto, até a data de hoje. É como voto quanto à questão da modulação.”
IV. GLOSA DOS CRÉDITOS PELOS ESTADOS DESTINATÁRIOS DAS MERCADORIAS - POSICIONAMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO (também aplicado, implícita ou explicitamente, por outros Estados)
O Estado de São Paulo, em 1996, editou a Lei Estadual nº 9.359/1996, que, alterou a redação da Lei Estadual nº 6.374/89 que assim passou a dispor:
“Artigo 36 - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.
(...)
§3° - Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal.”7
Baseado em tal texto legal, a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo editou, no ano de 2004, o Comunicado CAT nº 36, que expressamente limitou o crédito do ICMS até o montante efetivamente pago pelo remetente, tratando especialmente de créditos presumidos. A saber:
"1 - o crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, correspondente à entrada de mercadoria remetida ou de serviço prestado a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie com incentivos fiscais indicados nos Anexos I e II deste comunicado, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem;
2 - o crédito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria ou recebimento de serviço com origem em outra unidade federada somente será admitido ou deduzido, na conformidade do disposto no item 1, ainda
7 Complementando tal questão , em 22.12.2009, foi editada a Lei Estadual nº 13.918/2009, que acrescentou o art. 60- A à Lei nº 6.374/89: “Artigo 60-A - Nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas ou incentivadas em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, o Poder Executivo poderá exigir o recolhimento, no momento da entrada da mercadoria em território paulista, do imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo.”
que as operações ou prestações estejam beneficiadas por incentivos decorrentes de atos normativos não listados expressamente nos Anexos I e II. "
Tanto a Lei Estadual nº 9.359/1996 como o Comunicado CAT nº 36 têm por base o disposto no artigo 155, §2º, XXI, alínea "g", combinado com o artigo 150, §6º, da CF/88, que, como já mencionado, determina que a concessão de benefícios fiscais na área do ICMS depende de deliberação conjunta dos Estados-membros. A saber:
"qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativos a impostos, taxas ou contribuições só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155 , § 2 º, XII , g"."
No ano de 2009, o Estado de São Paulo, através do Comunicado CAT 13/09, reiterando o entendimento que já constava no Comunicado CAT nº 36/04, manifestou entendimento segundo o qual é nulo o crédito de ICMS relativo à entrada de mercadoria em estabelecimento paulista proveniente de contribuinte localizado em Estado que conceda benefício fiscal não aprovado pelo CONFAZ, no que superar o montante ao imposto efetivamente pago pelo remetente da mercadoria.
E ainda, ao tratar das operações interestaduais, o Decreto nº 58.918/2013 (que acrescentou o artigo 426-C ao RICMS/SP) passou a dispor que o contribuinte paulista que receber mercadorias, em operações interestaduais beneficiadas com incentivos fiscais concedidos à revelia do CONFAZ é responsável pelo recolhimento do “imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo” quando da entrada da mercadoria no território paulista, sendo tal disposição válida, inclusive, para fins de apuração do ICMS devido em razão da aplicação do regime de substituição tributária:
“Artigo 426-C - Nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas ou incentivadas em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, o imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo deverá ser recolhido ao Estado de São Paulo pelo adquirente da mercadoria, observando-se o seguinte:
I - O imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo deverá ser recolhido até o momento da entrada da mercadoria no território deste Estado, por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda;
(...)
§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se também às operações interestaduais sujeitas ao regime de substituição tributária, hipótese em que o adquirente paulista deverá recolher o imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo utilizado na operação própria do remetente.
(...)
§ 5º - O crédito integral do imposto destacado no documento fiscal correspondente às operações de que trata o "caput" e o § 1º fica condicionado ao atendimento do disposto neste artigo, além das demais normas estabelecidas na legislação.
Ou seja, no entender do Fisco paulista, o crédito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria, oriunda de outra unidade da Federação, é considerado como hábil à tomada de crédito somente até o montante que houver sido cobrado e recolhido pelo Estado de origem (ou “de localidade do vendedor”, conforme assim chamado alhures).
Portanto, segundo tal entendimento, uma empresa paulista, caso adquira mercadorias de fornecedores localizados em outras unidades da federação que concedam benefícios fiscais unilaterais, sem a aprovação do CONFAZ, não poderia se creditar do montante destacado no documento fiscal, uma vez que o crédito estaria limitado ao montante efetivamente pago pelo fornecedor. Exceção a tal regra se dá apenas na hipótese de o contribuinte paulista recolher, quando da entrada da mercadoria no Estado, imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo.
E aqui, importante destacar que, no passado, os Estados do Ceará, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, celebraram o Protocolo ICMS 19/2004, que dispunha sobre a vedação da apropriação de crédito do ICMS nas entradas decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes sejam beneficiários de incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto, mas o mesmo foi revogado pelo Despacho 02/20048.
Assim, a maioria dos Estados passou a tratar do assunto de forma isolada, editando dispositivos vedando o crédito do imposto nessas situações.
8PROTOCOLO ICMS 19/2004 disponível em:
<http://www.portaltributario.com.br/legislacao/convenios/protocolo192004.htm>. Nota: declarado sem efeito pelo Despacho CONFAZ 02/2004
Por exemplo, o Estado da Bahia editou o Decreto nº 14.123/2012, que veda a utilização de créditos fiscais relativos às entradas interestaduais cuja operação foi objeto de benefícios fiscal não autorizado por convênio ou protocolo.
“Art. 1º Fica vedada a utilização de créditos fiscais relativos às entradas interestaduais das mercadorias referidas no Anexo Único deste Decreto, contempladas com benefício fiscal do ICMS não autorizado por convênio ou protocolo nos termos da Lei Complementar Federal nº 24, de 07 de janeiro de 1975.
§ 1º O crédito do ICMS relativo à entrada das mercadorias somente será admitido no percentual efetivamente cobrado no Estado de origem, conforme estabelecido no Anexo Único deste Decreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo também se aplica ao cálculo do imposto devido por substituição tributária e por antecipação tributária parcial.”
Já o Estado do Ceará editou a IN 14/2004, e com base em tal ato normativo apenas permite o aproveitamento de créditos, por contribuinte que adquirir mercadoria de outro Estado que concede benefícios unilaterais, até o montante do imposto efetivamente recolhido à Unidade Federação de origem.
O Estado do Mato Grosso do Sul, por sua vez, editou a Resolução/SERC nº 1.741/04, recentemente alterada pela Resolução SEFAZ 2.666/2015, que determina o estorno dos créditos de ICMS apropriados em decorrência de operações realizadas com base em benefícios fiscais concedido à revelia do CONFAZ.
A mesma disciplina é adotada por outros Estados, como exemplo:
a) Alagoas: Artigo 96, IX, do Regulamento do ICMS;
b) Maranhão: Artigo 57, VI, e § 5º, do Regulamento do ICMS ; c) Paraíba: Artigo 82, VII, do Regulamento do ICMS;
d) Piauí: Decretos nº 12.072/06 e 12.194/06 e Portaria nº 124/06;
d) Rio Grande do Norte: Artigo 113, VI, do Regulamento do ICMS.
Outros Estados, como os das regiões sul e sudeste, também adotam a mesma postura, como São Paulo, que poderá glosar os créditos do destinatário se feitos pelo valor integral, com base no Comunicado CAT 36/04 e Comunicado CAT 13/09, ou seja, somente admitirá o crédito do ICMS até o montante efetivamente pago pelo remetente ao seu Estado.
V. GLOSA UNILATERAL DE CRÉDITOS – POSICIONAMENTO DO AUTOR
O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é um imposto estadual, previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal de 1988.
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”
Assim de acordo com o texto constitucional, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, envolvendo negócio jurídico mercantil, e não sobre simples mercadorias ou quaisquer espécies de circulação9.
Por operações, entende-se qualquer ato voluntário que impulsione a mercadoria da fonte de produção até o consumo.
Por circulação, entende-se a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, com mudança do patrimônio; com a mudança de seu titular.
Por mercadoria, em linhas gerais, “entende-se bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender”.
Portanto, resta evidente, que as operações de venda, inclusive em operações interestaduais, são tributadas pelo ICMS.
Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 determina que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”10.
9 MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática; 6ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2003.
10 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Assim, o ICMS não é um imposto sobre “valor agregado”, pois a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte é o resultado de uma subtração entre o montante do imposto devido e o montante do imposto anteriormente pago.
Ao discorrer sobre o princípio da não-cumulatividade do ICMS, Roque Antonio Carraza assevera que:
“(...) o princípio da não cumulatividade garante, ao contribuinte, o pleno aproveitamento dos créditos de ICMS e tem o escopo de evitar que a carta econômico do tributo (i) distorça as formações dos preços das mercadorias ou dos serviços de transporte transmunicipal e de comunicação; e (ii) afete a competitividade da empresa”11.
Neste sentido, leciona Ricardo Alexandre:
“A não cumulatividade é técnica que tem por objetivo limitar a incidência tributária nas cadeias de produção e circulação mais extensas, fazendo com que, a cada etapa da cadeia, o imposto somente incida sobre o valor adicionado nessa etapa. Assim, ao final da cadeia, o tributo cobrado jamais será maior que o valor da maior alíquota, multiplicado pelo valor final da mercadoria”12.
E, ainda, leciona Sacha Calmon:
“A Constituição de 1988, como se percebe pela singela leitura dos artigos 153,§3º e 155, §2º, I não autoriza que o ICMS onere o contribuinte de iure. Ao contrário, por meio do princípio da não- cumulatividade, garante-se que o contribuinte nas operações de venda que promova, transfira ao adquirente o ônus do tributo que adiantará ao Estado e, ao mesmo tempo, possa ele creditar-se do imposto que suportou nas operações anteriores.
(...)
Assim, o princípio da não cumulatividade deve conferir, ao ICMS, neutralidade, não podendo tais tributos ferir as leis da livre concorrência e da competitividade, que norteiam os mercados. Muito menos tributar duas vezes os investimentos, como seria a hipótese do não-creditamento do ICMS pago na aquisição dos bens do ativo fixo.”13
(...)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
11 CARRAZA, Antonio Roque. ICMS. 16ª edição. São Paulo : Malheiros, 2012, p. 399
12 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9 ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. In Direito Tributário: princípio da não-cumulatividade.
13 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. Bens do ativo fixo – direito de crédito em tema de ICMS. RDDT 116/129, maio/2005.
A não-cumulatividade do ICMS, elevada ao patamar de princípio constitucional, constitui uma prerrogativa inamovível do contribuinte em face do Estado, não podendo ser objeto de qualquer restrição, jamais podendo o “legislador ordinário ou, ainda, complementar, em nível de normas gerais, excluir o princípio da não-cumulatividade – direito público subjetivo do contribuinte – das operações sujeitas ao ICMS, senão nas expressa e poucas hipóteses constitucionais, sendo, pois, técnica ‘não-cumulativa’, a regra geral, a que subordina o limitado legislador inferior”14.
Desta forma, com base no princípio da não-cumulatividade do ICMS, inserto no inciso I, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal, é possível a aplicação do entendimento de que a manutenção total do crédito há de ser observada, posto que tomado com base em documento fiscal idôneo.
Pela sistemática de apuração do ICMS, foi conferido ao contribuinte, no momento do adimplemento de sua obrigação, o direito de creditar-se, na escrita fiscal, do imposto incidente nas operações anteriores, referente à aquisição de mercadorias (matéria- prima, produtos intermediários, material de embalagem), para a compensação com o imposto devido em suas operações, justamente para evitar o efeito cascata.
Assim, a Constituição e a Lei Complementar 87/96, não estabeleceram, para fins de creditamento, que o imposto deva ser "efetivamente recolhido" nas operações anteriores, mas "imposto cobrado", no sentido de ter havido a incidência do imposto em etapa anterior, a indicar que eventual exigência de diferenças de ICMS, nos moldes acima, não encontra fundamento legal e contraria a sistemática da não-cumulatividade.
Com relação ao termo “cobrado” ensina Ives Gandra da Silva Martins15:
“O vocábulo ‘cobrado’ não é apropriado. A cobrança ou não do imposto na etapa anterior é elemento absolutamente irrelevante para que o tributo incida na etapa subsequente. Deve, pois, ser entendido que o que caracteriza o direito à compensação – pela qual se opera o princípio da
14 MATINS, Ives Gandra da Silva. Direito a compensação do ICMS incidente sobre combustíveis e insumos nas operações de transporte mesmo quando realizadas mediante subcontratação. RDDT 151, abril/2008.
15 SPIER, Luiza Franarin. A glosa de créditos de ICMS em razão de benefício fiscal inconstitucional concedido no Estado de origem da mercadoria. Monografia. IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. São Paulo, 2015.
não cumulatividade – do crédito correspondente ao imposto incidente na etapa anterior, é o tributo devido. O vocábulo correto seria, portanto,
‘incidente’, pois a incidência de tributo numa operação é que permite a compensação do respectivo crédito na etapa subsequente.”16
Ou seja, o direito ao crédito do ICMS, direito este de residência constitucional, independe da efetiva cobrança ou recolhimento da quantia incidente nas etapas posteriores, de modo que nenhuma norma infraconstitucional poderia conceber quaisquer ressalvas a tal direito, salvo aquelas já bem delineadas no próprio texto magno17.
Portanto, o Estado destinatário não poderia exigir diferenças de ICMS, pois estaria intervindo na autonomia de outro Estado para legislar sobre matéria tributária relativa a imposto de competência desse, levando, ainda, em consideração, o imposto "efetivamente recolhido" no cômputo final da apuração mensal do ICMS (crédito/débito), e não o imposto cobrado, destacado na nota fiscal, com alíquota de 12%/7%/4%, sob pena de direta afronta ao princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS.
E, conforme redação inserta no art. 102, I, “f”, da CF/8818, o Estado destinatário da mercadoria, inconformado com os prejuízos causados pelos benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de origem da mercadoria, deve apresentá-lo diretamente ao Supremo Tribunal Federal, carecendo de embasamento legal qualquer norma tendente a limitar o direito creditório do contribuinte destinatário da mercadoria.
Concluindo, qualquer norma editada por entes federados tendente à limitar o direito creditório do contribuinte, dando base à glosa unilateral de créditos de ICMS, encontra-se maculada de vício de inconstitucionalidade material, uma vez que a não-
16 MATINS, Ives Gandra da Silva. Substituição Tributária por Antecipação e o ICMS. RDDT 176, maio/2010.
17 As únicas hipóteses constitucionais de restrição ao princípio da não-cumulatividade encontram-se bem delineadas na alínea
“b” do inciso II do § 2º do artigo 155, quais sejam, (i) isenção e (ii) não-incidência, sendo certo que, no RE 161.031-0/MG, o Tribunal considerou que a (iii) redução de base de cálculo corresponderia à figura da isenção parcial.
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;”
18 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;”
cumulatividade do ICMS está esculpida na Constituição Federal, não podendo nada no plano infraconstitucional limitá-lo.
A glosa unilateral é mecanismo aberrativo, posto que, além de atentar diretamente conta a Constituição Federal, também busca exercer verdadeiro “controle administrativo de constitucionalidade”, usurpando a competência do Supremo Tribunal Federal.
É inconteste que todo contribuinte, ao adquirir uma mercadoria ou um serviço, havendo a incidência do ICMS, passa a ter em seu favor um crédito fiscal, crédito este destacado nas Notas Fiscais que suportarão tais situações hipotéticas19.
Não obstante à garantia constitucional, sabe-se que o valor do ICMS se encontra embutido no preço de venda da mercadoria e o destaque do imposto no campo ICMS da nota fiscal é um indicativo de seu valor, sendo certo que, mesmo nos casos de operações incentivadas, o valor do ICMS calculo à alíquota integral é incluído nos preços de venda pelo contribuinte vendedor, não havendo obrigação deste de reduzir o preço da mercadoria ou serviço atrelado ao benefício que lhe foi concedido pelo seu Estado.
Logo, o contribuinte do Estado de destino também “compra o ICMS”, isto é, paga pelo ICMS devido pelo seu fornecedor ao seu Estado, mecanismo que não foi afetado pelo fato de o Estado de origem da mercadoria conceder ao seu contribuinte um benefício fiscal que reduza a alíquota interna (benefício este aproveitado pelo seu contribuinte local, jamais pelo contribuinte de destino).
Por todo o exposto até aqui, claro é que negar ao contribuinte o crédito do ICMS devidamente destacado nas notas fiscais de aquisição, seja qual for a sua procedência, é prática que contraria a Constituição Federal.
Não há qualquer permissivo legal que impeça a utilização dos créditos de ICMS regularmente destacados em Nota Fiscal. E não há que cogitar a legitimidade de autuações como meio de coibir alegadas violações de direitos de um Estado por outro,
19ROSTAGNO, Alessandro. Guerra fiscal e os benefícios unilaterais concedidos por outros Estados. 2011. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/19618/guerra-fiscal-e-os-beneficios-unilaterais-concedidos-por-outros-estados/2>. Acesso em:
04/06/2018.
principalmente pelo fato de que tais autuações recaem sobre contribuintes absolutamente regulares em suas operações.
Caso haja tal sentimento por qualquer Estado, cabe a este se valer do Poder Judiciário, por meio de ações competentes a analisar a questão e, se for o caso, impedir determinada prática por este ou aquele Estado, conforme também prescreve a Constituição Federal.
É inadmissível a alegação do Fisco do Estado de destino de adoção de conduta ilegal pelos seus contribuintes locais pela tomada do crédito do ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição em decorrência desta (aquisição interestadual de mercadoria) ter sido feita de contribuinte do Estado de origem favorecido por benefício fiscal concedido à este (vendedor) pelo seu Estado.
Ademais, qual a ingerência do contribuinte que recebe a mercadoria?
Nenhuma! O contribuinte que recebe a mercadoria vendida por contribuinte de outro Estado, favorecido por benefício fiscal à ele concedido pelo Estado de origem, em nada se beneficia da benesse e sequer tem obrigação de possuir conhecimento a respeito dos desembolsos de caixa de seus fornecedores para pagamento de impostos.
Retirar a presunção de legitimidade no crédito efetuado pelos contribuintes configura, no mínimo, a usurpação da competência que somente possui o Poder Judiciário, por meio de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade a ser ajuizada pelo Estado que se sinta lesado.
E é pacífico o entendimento de que a validade dos benefícios fiscais é presumida até que haja trânsito em julgado de sentença desfavorável à validade em processo judicial (ADI) e que a eventual glosa dos créditos do ICMS no destino durante o período de vigência da lei que concedeu os benefícios é arbitrária e ilegal.
Ainda que um determinado incentivo revista-se de eventual ilegalidade e inconstitucionalidade aos olhos de determinado Estado, este não pode, sob o argumento de estar sendo supostamente “prejudicado”, pretender “recuperar seu prejuízo” mediante a glosa
dos créditos fiscais apurados pelo contribuinte destinatário da mercadoria, sob o argumento de que o mesmo se beneficiou de incentivo ilegítimo.
Pensar de outra forma representa uma afronta direta ao princípio da autonomia legislativa dos Estados, pilar da estrutura organizacional do Estado Brasileiro.
VI. GLOSA UNILATERAL DE CRÉDITOS – POSICIONAMENTOS DO PODER JUDICIÁRIO – IMPLICAÇÕES QUANTO AO RE 628.075 (RS)
A questão relativa à glosa unilateral de créditos de ICMS em razão de operações objeto de benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ há certo tempo vem sendo apresentada à apreciação do Poder Judiciário.
Destaca-se a existência de decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (esfera judicial) que afastaram a aplicação do Comunicado CAT 36/04, bem como decisões exaradas em outros Tribunais Estaduais, afastando regras locais que limitam a apropriação de créditos, tal como se infere:
"TRIBUTÁRIO. ICMS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. Comunicado CAT 36/2004 que impede apropriação de crédito em operações interestaduais praticadas com determinados Estados da Federação.
Sentença terminativa do feito. Reforma art. 155, §2°, inciso XII, alínea
"g" da Constituição Federal que exige edição de lei complementar para concessão de benefícios fiscais, não financeiros. Inaptidão de ato infralegal fazer as vezes de meio de impugnação à constitucionalidade de leis, na medida em que pretendeu antecipar o resultado de ADIns opostas contra as leis que instituíram tais benefícios. Concessão da Segurança.
Recurso provido. (Apelação Cível 518.847.5/5)”.
“EMENTA: ICMS - Pretensão objetivando o reconhecimento do direito ao aproveitamento e utilização integral dos créditos de ICMS oriundo de operações interestaduais de compra e venda de gado bovino em pé e de carne bovina junto a contribuintes de outras unidades da federação, sem as restrições impostas pela Fazenda Estadual, constantes do Comunicado CAT nº 36/2004, do artigo 36, §3º, da Lei nº 6.374/89 - Procedência do pedido decretada corretamente em primeiro grau - Contribuinte que, fundado em documentos formalmente em ordem adquire mercadorias ou toma serviços em outros estados, não pode ser negado o direito ao crédito de ICMS pela pessoa política que se julgue prejudicada, pois restrições normativas locais não podem sobrepor-se ao princípio da não-cumulatividade insculpido no art. 155, §2º, I, da CF - Reexame necessário e apelo da Fazenda Estadual não providos.
(Apelação Cível nº 529.218-5/0-00, 8ª Câmara de Direito Público)”.
“TRIBUTÁRIO. Multa por creditamento indevido de ICMS decorrente de crédito presumido concedido pelo Estado do Paraná nas saídas
interestaduais de produtos resultantes da industrialização do leite e derivados. INVIABILIDADE. Ainda que concedido o benefício sem aprovação do CONFAZ, é vedado à FESP autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada.
Ilegalidade da exigência. Precedentes. Segurança denegada em primeiro grau. Recurso provido para concedê-la. (Apelação n.º 0003382- 64.2010.8.26.0482, 7ª Câmara de Direito Público)”
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL - ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO PELO ESTADO DE ORIGEM (ESPÍRITO SANTO) - BENEFÍCIO FISCAL SEM AMPARO EM CONVÊNIO DO CONFAZ - ILEGALIDADE QUE NÃO AUTORIZA O ESTADO DE DESTINO (MINAS GERAIS) A LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE RECOLHIDO NA ORIGEM - NECESSIDADE DE USO DA VIA ADEQUADA (ADIN) - JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ - PRECEDENTE DO STF - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES PRESENTE - IMINÊNCIA DE AJUIZAMENTO DE EXECUTIVO FISCAL EM QUANTIA VULTOSA - PERIGO DE DANO PATRIMONIAL PRESENTE - ART.273 DO CPC - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO PROVIDO.
1) Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território.
2) A verossimilhança das alegações da recorrente, aliada ao perigo de dano patrimonial decorrente da iminente propositura de executivo fiscal em vultosa quantia, ensejam o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela (art.273, CPC), a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário (art.151, V, CTN).
3) Recurso provido.
(Agravo de Instrumento n.º 1.0024.12.327120-7/001, 8ª Câmara Cível)”.
Em que pese tal posicionamento, embora majoritário, há decisões dissonantes exaradas no âmbito do próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Execução Fiscal. Débitos de ICMS e Multa decorrentes de auto de infração e imposição de multa, por crédito indevido de ICMS. Remessa de mercadorias de filial da executada localizada no Estado de Goiás.
Crédito presumido concedido pelo Estado de Goiás, de forma unilateral, sem o convênio e sem a necessária aprovação do CONFAZ. Sentença que acolheu exceção de pré-executividade e julgou extinta a presente Execução Fiscal, anulando o título executivo e o auto de infração que o ensejou. Recurso da Fazenda Estadual buscando a inversão do julgado.
Admissibilidade. Hipótese em que o benefício fiscal não pode vincular as demais unidades da federação, pois não foi realizado convênio entre os Estados e o DF a seu respeito. Inteligência do disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal, e nos artigos 1º,
parágrafo único, inciso III, e 8º, incisos I e II, da Lei Complementar nº 24/75. Recurso provido para cassar a r.
sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, prosseguindo a execução. (Apelação n.º 0008284-62.2011.8.26.0664, 11ª Câmara de Direito Público)”.
“EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO COM INCENTIVO OU BENEFÍCIO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE CONVÊNIO. IMPOSSIBILIDADE.
A isenção concedida a título de benefício fiscal por um Estado não pode obrigar outro a aceitar créditos presumidos. Além disso, nos termos da Lei Complementar 24/75, a concessão de isenções deve ser devidamente aprovada pelo CONFAZ para gerar seus regulares efeitos. (Apelação Cível n.º 1.0342.06.082763-7/001, 4ª Câmara Cível)”.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em decisões exaradas pela Primeira Turma e pela Segunda Turma, quando “possível” foi analisar o mérito, reconheceu o direito ao crédito integral de contribuinte, com base no princípio da não- cumulatividade do ICMS inserto, tanto na Constituição Federal, quanto na Lei Complementar 87/96. A saber:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. REDUÇÃO DO DESCONTO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS/ST) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL (CRÉDITO PRESUMIDO) CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 8º, § 5º, DA LC 87/96.
RETENÇÃO DAS MERCADORIAS COMO FORMA DE COERÇÃO AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INDEVIDO. NÃO CABIMENTO.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.
1. Recurso especial no qual se discute o percentual a ser deduzido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em Regime de Substituição Tributária - ICMS/ST devido ao estado de destino (Mato Grosso), na medida em que o estado de origem (Mato Grosso do Sul) concede benefício fiscal na forma de crédito presumido de 60% do valor do imposto apurado na operação de saída.
2. Emerge dos autos que o recorrido, Estado de Mato Grosso, apreende a mercadoria da recorrente, retendo seus caminhões na fronteira, ao fundamento de que a empresa não recolhe a diferença de ICMS/ST tal como determinado no Decreto Estadual 4.540/2004, que, segundo o consignado pela sentença, permite, apenas, que a contribuinte se credite da alíquota de 2% do valor devido na operação anterior.
3. As instâncias ordinárias reconheceram a ilegitimidade do mencionado decreto para conceder parcialmente a segurança, permitindo à impetrante que ela descontasse da operação de entrada no Estado de Mato Grosso o percentual de 4,8%, ao fundamento de que, em razão de benefício fiscal concedido pelo estado de Mato Grosso do Sul, essa é a fração efetivamente recolhida na origem.
4. Dispõe o § 5º do art. 8º da LC 87/96: "O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista
