CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO
CÁSSIA DAIZA BISPO FERREIRA
ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO
SALVADOR 2018
CÁSSIA DAIZA BISPO FERREIRA
ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO
Monografia apresentada a Faculdade Baiana de Direito e Gestão como requisito parcial para a obtenção de grau de Especialista em Direito do Estado.
SALVADOR 2018
CÁSSIA DAIZA BISPO FERREIRA
ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO
Monografia aprovada como requisito para obtenção do grau Especialista em Direito do Estado, pela seguinte banca examinadora:
Nome: ______________________________________________
Titulação e instituição:__________________________________
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Titulação e instituição:___________________________________
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Salvador, ____/_____/ 2018
Dedico o presente trabalho aos meus pais, Acassio e Graça, meus maiores exemplos de vida.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, por ter me guiado e me dado sabedoria nessa minha longa jornada acadêmica.
Agradeço aos meus pais e a minha irmã, por todos esses anos de amor e companheirismo, e por terem me ensinado o valor da família, por terem suportado comigo todas as agruras da vida de estudante/e advogada e por terem vibrado comigo em cada conquista.
“Maior que a tristeza de não haver vencido é a vergonha de não ter lutado!”
(Rui Barbosa)
RESUMO
O assédio moral não é um fenômeno novo, ao contrário, sempre existiu nas relações sociais, porém as formas de agressão utilizadas pelo perpetrador para atacar a vítima variam de acordo com o contexto sociocultural e profissional. Na atualidade, cada vez mais as empresas modernas elevaram os níveis de competitividade, tanto externos, quanto internos. Essa pressão psicológica configura-se como uma espécie de violência cruel e degradante, atingindo o ser humano em suas diferenças. Sabe- se que a legislação brasileira ainda é muito escassa quando se trata de definir o assédio moral, bem como de estabelecer punições frente a tais práticas.
Entrementes, foi possível entender que a atuação do Poder Judiciário tem sido extremamente relevante para o combate dessa prática violenta e degradante no ambiente de trabalho, sendo também imprescindível por parte das empresas adoção de políticas preventivas no ambiente de trabalho. Destarte, o escopo central desse trabalho foi discutir e entender melhor as especificidades do assédio moral no contexto organizacional, e quais as repercussões jurídicas desse dano. Como conclusão, foi possível inferir que o bom funcionamento das organizações exige também dos seus empregados, supervisores e gestores, uma boa capacidade para saber lidar com as emoções, muitas vezes expressas sobre a forma de grandes tensões psicológicas. Dessa forma, ao contrário do assédio moral, o apoio social possibilitará uma maior satisfação das necessidades básicas, maior facilidade para o cumprimento das metas de trabalho, e consequentemente, maior motivação e alívio de tensão no contexto organizacional.
PALAVRAS-CHAVE: Direito do Trabalho – Evolução das relações de trabalho – Princípios Norteadores da Relação de Trabalho – Contrato de Trabalho – Assedio Moral – Ambiente de Trabalho.
ABSTRACT
Bullying is not a new phenomenon; on the contrary, it has always existed in social relations, but the forms of aggression used by the perpetrator to attack the victim vary according to the sociocultural and professional context. Nowadays, more and more modern companies have raised competitiveness levels, both external and internal. This psychological pressure appears as a kind of cruel and degrading violence, affecting the human being in their differences. It is known that Brazilian legislation is still very scarce when it comes to defining moral harassment, as well as punishments against such practices. Meanwhile, it was possible to understand that the Judiciary Power has been extremely relevant to combat this violent and degrading practice in the workplace, and it is also essential for companies to adopt preventive policies in the workplace. Thus, the central scope of this work is to discuss and understand better the specificities of bullying in the organizational context, and what the legal repercussions of this damage. As a conclusion, it was possible to infer that the good functioning of organizations also requires of their employees, supervisors and managers, a good capacity to deal with the emotions, often expressed in the form of great psychological tensions. Thus, contrary to moral harassment, social support will enable greater satisfaction of basic needs, greater ease in meeting work goals, and consequently, greater motivation and tension relief in the organizational context.
KEYWORDS: Labor Law - Guiding Principles of the Labor Relationship - Moral Harassment - Work Environment.
SIGLA E ABREVIATURAS
CF Constituição Federal
CLT Consolidação das Leis do Trabalho NCPC Novo Código de Processo Civil TST Tribunal Superior do Trabalho
OIT Organização Internacional do Trabalho
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 11
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES DE TRABALHO ... 14
2.2. HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA NO BRASIL ... 18
2.3. CLT ... 21
2.4. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO TRABALHO ... 27
2.4.1 PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 27
2.4.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ... 32
2.4.3. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ... 36
2.4.4. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ... 39
2.4.5. PRINCIPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS ... 41
2.4.6. PRINCIPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS ... 42
3. CONTRATO DE TRABALHO ... 45
3.1. VÍNCULO DE EMPREGO ... 49
3.2. SUBORDINAÇÃO ... 51
4.1. CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS ... 58
4.2. AMBIENTE DE TRABALHO ... 62
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 69
REFERÊNCIAS ... 71
1. INTRODUÇÃO
A atualidade impõe um ritmo desafiador ao trabalhador atual, em que ver- se submetido a aspectos ligados à automação, a exigência de ser um funcionário múltiplo, atrelado a isto se encontra a disseminação de um mercado que busca rapidez de produção, considerando a globalização e disseminação constante de informação, aliado a isto está a redução dos postos de trabalho, produzindo sofrimento psíquico e mudanças em padrões sociais.
Nas relações trabalhistas atuais em que imperam a modernização e a escassez dos postos de trabalhos, “as empresas cada vez mais forçam o ritmo de seus empregados, contribuindo para a criação de um ambiente propício a distúrbios físicos e psíquicos” (MARQUES JUNIOR, 2009, p. 11). Ou seja, o foco apenas nos resultados e objetivos finais da organização denuncia a preocupação racional com a eficiência e eficácia, sem atentar para o aspecto emocional do trabalhador.
Em função de forças externas, a empresa pode pressionar os trabalhadores por resultados mais eficientes nesse processo. E tudo que o colaborador poderia ter de inovador finda por ser destruído, e “se o empregado é útil ou indispensável, para que ele não vá embora, é preciso paralisá-lo, impedi-lo de pensar, de sentir-se capaz de trabalhar em outro lugar. Se ele resiste, é isolado”
(HIRIGOYEN, 2001, p. 89).
Essa é apenas uma das faces do assédio moral, bastante presente nas relações trabalhistas, e que tem sido utilizado, principalmente, como “forma de pressionar os trabalhadores a atingirem metas, o que tem cada vez mais levado a consequências terríveis para os que são submetidos a essa forma de agressão, além de ter gerado um aumento na demanda de ações em que se pleiteia a reparação pelos danos morais decorrente dessa conduta ilícita” (SOARES E DUARTE, 2014, p. 22). Ainda de acordo com esses autores, esse é um problema de saúde pública, visto que atinge a dignidade e autoestima dos trabalhadores, com sérias consequências psíquicas e físicas, que por tabela atinge o desenvolvimento da empresa, pois a produtividade é afetada.
Nascimento (2005), esta conduta pode se manifestar especialmente
“através de comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam ofender a personalidade, a dignidade ou a integridade física ou psíquica de uma pessoa, ou colocar seu emprego em perigo ou ainda degradar o clima de trabalho” (p. 17). Além disso, o mesmo autor frisa que essa deve ser uma prática persistente em que haja
“danos, ofensas, intimidações ou insultos, abusos de poder ou sanções disciplinares injustas que induzem, naquele a quem se destinam sentimentos de raiva, ameaça, humilhação, vulnerabilidade que minam a confiança em si mesmo” (p. 18).
O assédio moral também atinge o ser humano em suas diferenças. A mesma está relacionada às questões biológica, psíquica, cognitiva, que são inerentes à raça humana; sem falar das influências culturais e sociais que afetam os indivíduos. Todavia, até que ponto essas diferenças devem afetar no processo de produção do trabalho? Fazendo uma leitura mais objetiva, podemos inferir que independentemente das idiossincrasias e peculiaridades do indivíduo, ele, enquanto empregado de uma empresa, tem que cumprir bem sua função dentro do que lhe é proposto, e salvaguardado de quaisquer tipos de assédios.
Porém, de acordo com Soares e Duarte (2014), essa também é uma forma muito comum de assédio, “relacionado a algum tipo de discriminação, como, por exemplo, contra homossexuais, mulheres, ou pessoas que tenham o pensamento destoante do grupo” (p. 27). Os autores supracitados alertam que esse problema atinge democraticamente profissionais de todos os níveis: “No caso de funcionários com alto nível de graduação, o assédio pode ocorrer em decorrência de os outros colegas ou o superior considerá-lo uma ameaça, por possuir melhor qualificação” (SOARES E DUARTE, 2014, p. 27).
O assédio moral, portanto, abre um motivo para a “responsabilização do empregador e do agente pelos danos sofridos pelas vítimas, uma vez que esse ato pode ter repercussões negativas difíceis de contabilizar, originando na vítima danos irreversíveis” (LIMA, 2012, p. 40). Entretanto, a legislação brasileira ainda é muito escassa quando se trata de definir o assédio moral, bem como de estabelecer punições frente a tais práticas. De acordo com Soares e Duarte (2014), “não há uma legislação unificada com vistas a combater a violência moral nas empresas.
Somente é possível encontrar leis estaduais e municipais esparsas, e ainda assim abrangendo somente o funcionalismo público, nada mencionando acerca da ocorrência do assédio moral nas empresas privadas” (p. 44).
Destarte, o escopo central desse trabalho é discutir melhor as especificidades do assédio moral no contexto organizacional, e quais as repercussões jurídicas desse dano. Para tal, a organização da escrita estrutura-se em três principais seções. Primeiramente serão discutidas as evoluções históricas da relação de trabalho e da legislação trabalhista do Brasil, principalmente no que se refere à dignidade da pessoa humana, e do princípio da proteção. No capítulo três serão apresentados alguns tipos de contrato de trabalho e os vínculos empregatícios, e por fim serão discutidos aspectos jurídicos e psíquicos do assédio moral, bem como suas consequências.
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO
O termo direito do trabalho passou a ser utilizado no Brasil a partir da Constituição de 1946, seguindo o modelo mundial (MARTINS, 2006). Não obstante, segundo Kielwagen e Krautler (2015), foi a partir da Constituição Federal de 1988 que iniciou-se a inclusão dos direitos sociais e dos direitos e garantias individuais, o que antes não ocorria. Essa definição consta na Constituição, no inciso I do art. 22.
Todavia, conforme preleciona Belmonte: “os direitos fundamentais são valores de que os trabalhadores necessitam para a garantia de uma existência igualitária, livre, valorizada e justa na ordem econômica e social, tendo por substrato a dignidade da pessoa humana” (BELMONTE apud RAMOS; GALIA, 2012, p. 18).
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES DE TRABALHO
A relação de trabalho do homem nasceu concomitante à necessidade de sobrevivência num ambiente hostil e selvagem. E para garantir o seu sustento e abrigo passa a fazer uso de ferramentas encontradas na natureza passando para o nível de disputa entre tribos rivais (Martins, 2006). Podemos ver através de Friedrich Engels (1876) quando afirma:
O trabalho é a fonte de toda riqueza, afirmam os economistas. Assim é, com efeito, ao lado da natureza, encarregada de fornecer os materiais que ele converte em riqueza. O trabalho, porém, é muitíssimo mais do que isso. É a condição básica e fundamental de toda a vida humana. E em tal grau que, até certo ponto, podemos afirmar que o trabalho criou o próprio homem (ENGELS, 1876, p.1).
Ao longo da história e da evolução humana o homem sempre trabalhou, visando a sua sobrevivência. O homem tem um apego instintivo à vida, por isso luta por ela (GIRALDI, 2005).
Nesse contexto, o homem percebe que o uso poder e da força é uma maneira conseguir com facilidade alimento e proteção. Ao longo da evolução social
houve um aumento da demanda por mão-de-obra para manutenção de grupos e comunidades surgindo assim a escravidão, que conforme Martins (2006) foi a primeira forma organizada de trabalho. Nesta relação, a pessoa era tratada como propriedade de outra e obrigada a trabalhar forçadamente, muitas vezes sofrendo punições físicas e verbais, sendo assim, não existia nenhum tipo de proteção ao trabalhador já que o mesmo era considerado como objeto.
Vale salientar que havia outra relação de trabalho chamada de servidão, a exemplo temos na Grécia antiga que de acordo ao seu desenvolvimento a mão-de- obra foi empregada em fábricas, na parte agrícola e em outros segmentos, contudo os escravos libertos poderiam trabalhar e receber por isso.
Neste sentido Martins (2006), complementa:
O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade do dominus, neste período, constatamos que trabalho do escravo continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais precisamente até o momento em que o escravo vivesse ou deixasse de ter essa condição. Entretanto não tinham direito, apenas o de trabalhar.
Já a servidão da gleba foi o regime de trabalho nos feudos. Os servos não eram livres, mas diferenciavam dos escravos por não serem simples objetos de direito. Contudo, aproximavam-se muito da condição de escravos, ao serem objeto de cessão (CAMINO, 1999)
A partir da Revolução francesa (1789), com a afirmação do lema revolucionário Igualdade, liberdade e Fraternidade, o trabalho afirmou-se com uma instituição própria de pessoas livres, consagrando o trabalho com a atividade livremente prestada (DORNELES, 2002).
A desvalorização desumana do trabalho somente passou a perder seu significado, enraizado durante séculos, a partir do século XVIII, quando pelos acontecimentos deflagrados pela Revolução Francesa e Revolução Industrial que romperam com as antigas tradições e concepções, criando um fundamento para a
constituição de uma nova sociedade ajustada a valores que não se confrontariam como a liberdade, igualdade e fraternidade contra capital, produção e lucro (FERREIRA, 2010).
E, de acordo com as análises de Martin Saint-Léon citado por Nascimento (1997), já na idade média as relações começam a compor características mais formais, como as corporações de ofício. Através do crescimento populacional e da própria evolução social nasceram as corporações que tiveram como escopo profissionalizar as atividades desempenhadas. Ainda segundo esse autor, “o escravismo representou a primeira forma de relação de trabalho e as corporações de ofício a primeira regulamentação trabalhista. Nesta época podemos destacar alguns pontos importantes como a liberdade do comércio e exercício da profissão, impulsionadas pela Revolução Francesa” (MARTIN SAINT-LÉON apud NASCIMENTO, 1997, p. 21).
Não obstante, foi a Revolução Industrial (século XVIII) que possibilitou uma grande mudança nas relações de trabalho, tendo como principal característica a substituição do trabalho artesanal pelo assalariado. Nas relações predominantes pelas corporações de ofício os trabalhadores eram subordinados ao proprietário da manufatura, a burguesia rica. “Devido a essa classe ser mais ambicionar lucrar mais, o operário (principal classe de trabalho) era explorado e forçado a trabalhar até 15h por dia recebendo um mísero salário. Nota-se que durante o amadurecimento da civilização humana a relação de trabalho evolui a passos lentos no distanciamento da escravidão e do regime de servidão” (MARTINS, 2006, p. 113).
Diante disso, alguns se revoltaram com as péssimas condições de trabalho oferecidas, “começaram a sabotar as máquinas, iniciando uma série de movimentos com o objetivo de conseguir melhores condições surgindo os primeiros movimentos trabalhistas para reconhecer seus direitos no trabalho” (NASCIMENTO, 1997, p. 23). Nesse contexto, o autor continua:
O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social que foi precedida da Revolução industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser
humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produção de bens na Europa e em outros continentes. A necessidade de dotar a ordem jurídica de uma disciplina para reger as relações individuais e coletivas de trabalho cresceu no envolvimento das
“coisas novas” e das “ideias novas” (...).
Neste período também surgiu primitivamente o Direito do Trabalho, todavia, o trabalhador prestava serviços em condições insalubres, sujeitos a incêndios, explosões, intoxicação por gases, inundações, desmoronamento, prestando serviço por baixos salários e sujeito a várias horas de trabalho com pouquíssimas garantias quanto à manutenção do Contrato de Trabalho e, principalmente, o seu cumprimento (MARTINS, 2006).
O trabalho livre e assalariado não garantiu condições adequadas de trabalho ao operariado até porque a dinâmica de proletarização, aqui no Brasil, se deu na esfera privada. Como apontou Maria Celia Paoli (1989):
Isto significava que o poder de mando patronal — de dispor da mão- de-obra, estabelecer sua disciplina para os ritmos de trabalho, intensificar e estender a jornada, calcular os montantes salariais, remunerar desigualmente diferentes trabalhadores, punir e dispensar do trabalho, definir e penalizar as transgressões — era exercido de modo tão arbitrário e hierárquico quanto o fora na experiência assalariada que existiu nos interstícios da ordem escravista; a relação de trabalho continuava pautada por instituições de caráter privado apenas "ajustadas" às formulações políticas do Estado liberal. Uma experiência de "ajuste" que se baseava apenas em tratos verbais, sem nenhuma forma semelhante a de um contrato de trabalho com garantias legais. E de se notar que, como norma, esta situação vigorou por mais de 40 anos e que, como situação "informal" de fato, persiste para além da existência posterior da regulamentação trabalhista.
Com as associações de trabalhadores ocorreu em meados do século XIX, quando, após inúmeras ocorrências envolvendo a resolução de conflitos acerca da problemática da tutela dos direitos dos trabalhadores, observou-se o preceito de uma melhor organização entre os operários, classe mais desfavorecida em frente aos interesses patronais (MARTINS, 2006).
2.2. HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA NO BRASIL
A escravidão no Brasil perdurou até por volta de 1888, quando foi assinada a Lei Áurea. Esta lei foi composta de dois artigos somente. O primeiro declarou extinta a escravidão no Brasil e o segundo revogou as disposições em contrário. A Princesa Isabel não se preocupou em criar mecanismos para introduzir o trabalho assalariado no Brasil (FIGUEIRA, 2005).
Os maus tratos e as condições indignas dos escravos levaram setores da sociedade a questionar e a se rebelar contra a escravidão. Os movimentos pela libertação dos escravos se espelharam e forçaram a Princesa Isabel a assinar leis que foram abolindo gradativamente a escravidão no Brasil (FIGUEIRA, 2005).
Segundo Kielwagen e Krautler (2015), o fim da Primeira Guerra Mundial e o surgimento da OIT (Organização Internacional do Trabalho) em 1919, foram os fatos responsáveis pelo incentivo a criação de uma legislação trabalhista Brasileira.
A criação desta legislação foi ainda mais pressionada quando chegaram os imigrantes europeus ao Brasil, que já traziam consigo uma ideologia de direitos trabalhistas. Os imigrantes europeus foram os primeiros a criar manifestações por melhores condições de vida e de trabalho.
A Constituição do Império em 1824 abordava a liberdade de trabalho, estabelecendo em seu art. 179 a liberdade de qualquer gênero de Trabalho, desde que não afronta-se com costumes públicos, a segurança e a saúde dos cidadãos, assim como aboliu as corporações de ofício (FERREIRA, 2010).
No que concerne à constituição liberal de 25 de março de 1824, Moraes Filho (2017) relata:
Procurou ela absorver os princípios da Revolução Francesa, com longa declaração de direitos individuais (art. 179). Em suas alíneas 24,25 e 26, proclama a liberdade de ofício e assegura o privilégio de invenção. Trabalho livre continua sendo regulado pelas disposições 29 a 35 do livro IV das Ordenações do reino.
Apesar das disposições contidas na Constituição do Império em 1824, não se falava legalmente em abolição da escravidão, de modo que o Trabalho continuou sendo executado pelos escravos que, ainda, mantinham o mesmo estigma de coisa, propriedade e não de seres humanos (FERREIRA, 2010).
Segundo Kielwagen e Krautler (2015), a Constituição Federal de 1934 foi a primeira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. Esta constituição foi resultado direto da Revolução Constitucionalista de 1932.
A Constituição de 1934 teve, porém, vida curta. Vargas implantou um regime ditatorial e outorgou uma Carta, a 10.11.1937, conhecida como Polaca. Durante quase cinco anos, vigeu em plenitude, apesar de ser profundamente restritiva da liberdade. A partir do Decreto nº 10.358, de 31.8.1942, quando foi declarado estado de guerra no Brasil contra as potencias do Eixo (Alemanha, Itália e Japão), o dispositivo que tratava dos direitos trabalhistas (art. 137) foi suspenso, mantido apenas o art. 136, que considerava o trabalho um dever social, que deveria ser exercido honestamente, da mesma forma com o de livre circulação no território brasileiro e o de a pessoa poder exercer de sua atividade regular (art. 122, § 2º).
A Constituição Federal de 1946 trouxe a participação dos trabalhadores nos lucros, o repouso semanal remunerado, a estabilidade e o direito de greve. A partir deste momento as leis ordinárias passaram a instituir direitos como:
participação dos trabalhadores nos lucros, repouso semanal remunerado, estabilidade e direito de greve (KIELWAGEM e KRAUTLER, 2015).
Segundo Martins (2006) o termo direito do trabalho passou a ser utilizado no Brasil a partir da Constituição de 1946, seguindo o modelo mundial. Essa definição consta na Constituição, no inciso I do art. 22.
Conforme Kielwagen e Krautler (2015), a Constituição Federal de 1967 manteve os direitos trabalhistas anteriores, com apenas algumas modificações:
sobre o trabalho dos empregados domésticos, o trabalhador rural, o trabalhador temporário, as férias.
Porém foi na Constituição de 1988 que verdadeiramente se aderiu o tema social no ordenamento jurídico brasileiro. Nessa premissa Ferreira (2010) relata que:
Com a Constituição de 1988, a valorização do trabalho humano bem como o valor social do trabalho passou a ser pré-requisitos para o crescimento econômico, significando que cabe ao estado prover os meios de garanti-los, e a sociedade, promovê-los. Eros Grau, mantendo o mesmo raciocínio, ensina que a valorização do trabalho humano e o valor social do trabalho “portam em si evidentes potencialidades transformadoras”, e na medida em que interagem com os demais princípios constitucionais, “expressam prevalência dos valores sociais do trabalho na conformação da ordem econômica (p. 57).
Sobre as inovações trazidas pela Carta Magna de 1988, Nascimento (1997) aduz que:
Modificações expressivas foram, entre outras, a redução da jornada de trabalho de 48 para 44 horas, a generalização do fundo de garantia com a conseqüente supressão da estabilidade decenal, a criação de uma indenização prevista para os casos de dispensa arbitrária, a elevação do adicional de horas extras para o mínimo de 50%, o aumento em 1/3 da remuneração das férias, a ampliação da licença da gestante para 120 dias, a criação da licença-paternidade, de 5 dias, a elevação da idade mínima de admissão no emprego para 14 anos, a descaracterização, como forma destinada a incentivar a iniciativa patronal, da natureza salarial da participação nos lucros, a
instituição da figura do representante dos trabalhadores nas empresas com mais de 200 empregados, a reformulação da obrigatoriedade de creches e pré-escolas e a inclusão,a gora em nível constitucional, de três estabilidades especiais, a do dirigente sindical, a do dirigente das Comissões internas de Prevenção de Acidentes e a das empregadas gestantes, Regulamentando a Constituição Federal de 1.988, o Congresso nacional aprovou a Lei de Greve (Lei n. 7.783, de 28-6-1989); promulgou, também, lei sobre política salarial (Lei 7.788, de 3-7-1989), a lei sobre salário mínimo(Lei n. 7.789, de 3.7.19890 e a lei sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei n. 8.036, de 11-5-1990).
Isto implica em dizer que a ordem constitucional inaugurada pela Constituição de 1988 dá prioridade à valorização do trabalho humano sobre os demais valores da economia (NASCIMENTO, 1997).
2.3. CLT
Com a revolução industrial ocorrida no século XVIII, nasce uma sociedade industrial e o trabalho assalariado, causando alterações significativas ocorridas no sistema produtivo, em decorrência do surgimento da máquina a vapor e sua utilização para a produção em larga escala, e por esta razão costuma ser apontada como o momento histórico de maior relevância para o Direito do Trabalho (FIGUEIRA, 2005).
A introdução das máquinas no sistema produtivo teve como consequência a concentração de trabalhadores, onde estes precisavam ser apenas treinados para operar as máquinas, portanto era possível igualdade de trabalho entre as mulheres e as crianças, reunindo grande número de trabalhadores em péssimas condições de vida, depreciação de salários e condições de trabalho (MARTINS, 2006).
A partir daí surgiram os protestos, trabalhadores começaram a se unir na busca de melhores condições de emprego e contra os abusos cometidos pelos patrões, causando transtornos sociais, que fez com que o Estado, que até então não intervinha nas relações de trabalho tivesse que intervir, garantindo condições
mínimas de dignidade nas fábricas. É neste contexto que surge o Direito do Trabalho, como consequência das razões política e econômica da Revolução.
Em linhas gerais, as relações de trabalho no Brasil foram pacíficas até a colonização europeia, haja vista que os primeiros habitantes da terra viviam em comunidades primitivas nas quais a divisão do trabalho se dava por sexo e idade.
Todos trabalhavam na produção \ aquisição de bens naturais e todos partilhavam conforme as necessidades familiares, sem produção de excedentes, modo de produção conhecido como comunismo primitivo. Com a colonização da América portuguesa inicia-se a escravidão em terras brasileiras, primeiro com os indígenas e pouco tempo depois com os africanos. Não podemos classificar como relações trabalhistas as existentes entre senhores e escravos africanos, já que os negros não eram considerados humanos. No bojo da Revolução Industrial foram feitos alguns tratados entre o Brasil e a Grã – Bretanha que impulsionou a produção industrial , especialmente no Sudeste. Aliado a isso a redução na mão de obra escrava resultante do fim do tráfico negreiro fez surgir uma nova camada social, o operariado (SUSSEKIND, 2000).
O trabalho livre e assalariado não garantiu condições adequadas de trabalho ao operariado até porque a dinâmica de proletarização, aqui no Brasil, se deu na esfera privada. Como apontou Aoli (1989):
Isto significava que o poder de mando patronal — de dispor da mão- de-obra, estabelecer sua disciplina para os ritmos de trabalho, intensificar e estender a jornada, calcular os montantes salariais, remunerar desigualmente diferentes trabalhadores, punir e dispensar do trabalho, definir e penalizar as transgressões — era exercido de modo tão arbitrário e hierárquico quanto o fora na experiência assalariada que existiu nos interstícios da ordem escravista; a relação de trabalho continuava pautada por instituições de caráter privado apenas "ajustadas" às formulações políticas do Estado liberal. Uma experiência de "ajuste" que se baseava apenas em tratos verbais, sem nenhuma forma semelhante a de um contrato de trabalho com garantias legais. E de se notar que, como norma, esta situação vigorou por mais de 40 anos e que, como situação "informal" de fato, persiste para além da existência posterior da regulamentação trabalhista.
Com todas as regras sendo impostas pelo patronato, sem interferência da justiça, o que encontramos no início do século XX é uma forma de trabalho sub- humana que se assemelha ao trabalho escravo, como confirma:
Recém-abolida a escravidão, em fábricas de chaminés fumegantes, deparava-se com homens, mulheres e crianças – os homens “livres”
numa resiliente “ordem escravocrata” – a vender a força de trabalho de forma desorganizada, sem uma regulação social consistente e/ou instituições públicas que os protegessem, tal como acontecera, ainda que com marcadas diferenças e com outras mediações históricas, na Europa do século XIX (AOLI, 1989).
Nesse período de insegurança onde não havia qualquer legislação que garantisse aposentadoria, indenizações por acidentes de trabalho ou pensões e onde o trabalho braçal era mal visto. A classe trabalhadora em sua heterogeneidade (migrantes de todas as regiões do país, brancos e negros, imigrantes europeus e ate asiáticos) começou a organizar-se em sindicatos, associações e partidos políticos a fim de conquistar seus direitos a exemplo de trabalhadores de outros países do mundo. Com a chegada de Getúlio Vargas ao poder, em 1930, é criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, órgão pelo qual o Estado passara intervir nas relações entre patronato e operariado. Entre 1931 e 1934 a maior parte da legislação trabalhista é promulgada, leis como pagamento de horas extras, férias, pensões e aposentadorias, limitação da jornada de trabalho e outras (AOLI, 1989).
Pouco tempo depois é instituído o salário mínimo e as juntas de conciliação e julgamento que asseguravam o cumprimento da legislação trabalhista pelo patronato. Com a instauração do Estado Novo – visto por muitos autores como golpe de Estado – Vargas recorreu aos direitos trabalhistas para legitimar sua autoridade e reforçar sua figura de pai dos pobres. Formulou o trabalhismo em 1942 e Marcondes Filho, o então ministro do trabalho, comentava temas relacionados às leis trabalhistas no rádio e as apresentava como presentes do presidente para os trabalhadores, ignorando as lutas desses e em 1943 o governo reúne essas leis e cria a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (AOLI, 1989).
O Direito do Trabalho surge, então, como uma possibilidade de minimizar danos ao à vida do trabalhador ou garantir direitos aos mesmos frente à relação de trabalho desagregadora, em péssimas condições precarizadas que produzem consequências físicas e psíquicas importantes á saúde laboral do funcionário.
Entre as formas de se garantir direitos encontra-se a CLT, criada por meio do Decreto Lei nº. 5.452, de 01 de maio de 1943, tendo como presidente da época Getúlio, no período histórico conhecido como Estado Novo.
Conforme o Decreto-Lei nº. 5.452, a CLT surgiu a partir da criação da Justiça do Trabalho em 1939 e tem como objetivo especificar direitos dos trabalhadores brasileiros e instituiu e regulamentou as questões relativas ao trabalho. No entanto, as mudanças no mundo laboral exige que a lei também seja alterada conforme as necessidades apresentadas atualmente como propõe o Projeto de Lei 4591/2001 ao se referir ao assédio moral no ambiente público.
Até os dias atuais há uma grande dualidade de opiniões no que se refere ao governo Vargas e assim também quanto à criação da CLT, a princípio a consolidação era vista como uma cópia da Carta Del Lavoro, a respeito disso Arnaldo Lopes Sussekind (2000) afirma:
[...] Quando Getúlio, depois da intentona comunista de 1935, combateu energicamente os adeptos da doutrina marxista, eles [referindo-se aos comunistas] começaram, então, a criticar aquilo que era o principal feito de Getúlio, sua legislação do trabalho – começaram a criticar, sobretudo depois da CLT, afirmando que esta era cópia da Carta Del Lavoro, de inspiração fascista. Eu tenho procurado demonstrar que não, afirmando que ou é por ignorância, ou por má fé que hoje ainda se diz isso (SUSSEKIND, 2000, p. 130).
Süssekind (2000) afirma que atualmente os comunistas não fazem mais essa crítica e sim os neoliberais com o fim de combater a regulação do trabalho recorrem a acusação de cópia:
Süssekind divide o trabalho da comissão que elaborou 397 a CLT em quatro procedimentos distintos: a) sistematização das normas de proteção individual do trabalho que estavam em vigor, com algumas modificações e adaptações, que foram, em geral, inspiradas em Convenções da OIT e na Rerum Novarum: decretos legislativos de 1930-34, leis de 1934-37 e decretos-leis de 1937- 41; b) compilação, sem alterações, da legislação da “véspera”, adotada em decorrência de preceitos constitucionais ainda vigentes: decretos-leis e regulamentos de 1939-40, sobre a organização da Justiça do Trabalho; e decretos-leis de 1939-42, sobre a organização sindical; c) atualização e complementação de disposições superadas ou incompletas, constantes de decretos legislativos, decretos regulamentares e portarias, sobre segurança e higiene do trabalho, contrato coletivo do trabalho, inspeção do trabalho e processo de multas administrativas; e d) elaboração de novas normas, imprescindíveis à configuração e à aplicação do sistema, com fontes materiais diversas (p.132).
Quanto às inovações que a CLT trazia, Bacchi (2016) diz que Süssekind as exemplificou em dois institutos básicos, a saber: a despersonalização da figura do empregador e o contrato-realidade. Assim escreveu Bacchi (2016):
Quanto ao instituto da despersonalização do empregador, lembra que o conceito de empregador que a Consolidação veio a adotar suscitou controvérsias na Comissão. Havia nela uma disputa entre duas correntes: a contratualista e a institucionalista. Eram então membros da comissão Ministro Marcondes Filho (Ministro do Trabalho), Luiz Augusto de Rego Monteiro, José Segadas Vianna, Dorval Lacerda e Arnaldo Süssekind. Oscar Saraiva havia sido deslocado para auxiliar a comissão da Previdência Social. Rego Monteiro era institucionalista, com tendências corporativas. Ele, Süssekind, e Segadas Vianna eram contratualistas. Já Dorval Lacerda dividia-se, ficava lá e cá. Rego Monteiro havia proposto o reconhecimento da empresa como sujeito de direitos na relação de emprego. A adoção da despersonalização do empregador (artigo 2º) e a configuração do contrato por ajuste tático (artigo 442) fizeram com que alguns doutrinadores concluíssem que a CLT acabara adotando a teoria institucionalista (ato-condição ou ato-inserção, e não contrato). Mas não. A comissão, por maioria, com o voto do Ministro Marcondes Filho – apesar da grande influência de Rego Monteiro decidiu pela contratualidade (acordo de vontades constitutivo do negócio jurídico). Mas
essa situação, diz ele, acabou por justificar a construção de um conceito capaz de refletir o estágio vigente das relações entre empregado e empregador – salvo nos pequenos empreendimentos, em que já era nula a interferência do proprietário do empreendimento –, que conciliasse essas duas tendências. Daí resultou uma redação meio mista, meio híbrida e, quem sabe, um tanto incompreendida e criticada, que acabou recebendo o caput do artigo 2º da CLT ao definir a figura do empregador (p. 133-134).
E sobre a segunda novidade, o contrato-realidade, continua:
Muitos doutrinadores dizem que o contrato realidade teria nascido no México, com Mário de La Cueva, o que não está correto. E continua Süssekind, não sem uma ponta de justificado orgulho: Nós o precedemos na redação do artigo 442 da CLT. Reconhece que Mário de La Cueva, inspirando-se em uma Resolução da Corte Suprema do México, desenvolveu mundialmente o contrato-realidade. No entanto, o Brasil já o havia adotado na regra do artigo 442 da CLT ao assegurar que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. Portanto, o contrato é o acordo do qual nasce a relação de emprego, seja ele expresso ou tácito, formal ou informal. Daí decorre que, quando na realidade – no mundo da vida da relação travada – configura-se, de fato, uma relação de emprego (pelas definições dos artigos 2º e 3º), forma-se o contrato de trabalho, independentemente do título ou do rótulo que se dê. É a força normativa dos fatos, ou a faticidade da relação de emprego, como querem outros. Mas essa redação não se deu por obra do acaso. O que se quis, diz ele, é que, por exemplo, ainda que tenha sido formalmente ajustado um contrato societário ou, então, uma empreitada, será de emprego se a relação for de emprego na sua execução. Hoje esse entendimento é pacífico. Porém, na época, houve muita controvérsia sobre a exegese do artigo 442. E o artigo 9º da CLT reforçou a tese do contrato-realidade (p. 134-135).
Bacchi continua, afirmando que embora Süssekind (2000) não tenha citado houve outra grande novidade trazida pelo artigo 2º, o §2º que segundo a autora:
Tratou-se de um dispositivo muito avançado para a época. Seus legisladores anteciparam-se ao cenário atual de desenvolvimento do capitalismo, criando um instrumento imprescindível em tempos de globalização e de imensas corporações tentaculares espalhadas entre países e pelo mundo. O princípio que a norma contempla é o da proteção ao trabalhador, garantindo-lhe meios de exigir o que lhe é devido pela venda da sua força de trabalho tanto de seu empregador direto – o qual pode ser aparente ou, mesmo, não mais existente – como de qualquer uma das empresas que fazem parte do grupo. Hoje boa parte da jurisprudência tem invocado exatamente o § 2º do art. 2º da CLT para, por exemplo, nas terceirizações, diante da impossibilidade de a terceirizada cumprir com suas obrigações trabalhistas – o que não é difícil, sendo, muitas vezes, micro ou pequena empresa em situação de extrema precariedade, às portas da mortalidade ou, mesmo, já tendo perecido – condenar a tomadora dos serviços, contratante principal e real beneficiária dos serviços prestados pelos empregados daquela ao pagamento dos valores que lhes são devidos (p. 136).
2.4. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO TRABALHO
2.4.1 PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O Direito como uma área jurídica é um campo de conhecimento e como tal tem a possibilidade de ofertar serviços para beneficiar e minorar as condições de vida do trabalhador. Assim como acontece com as demais ciências sociais, o Direito está dirigido na utilização de princípios basilares, os quais foram criados para nortear e organizar o estado de Direito. Nesse sentido Araújo (2003) esclarece que:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (p.18).
Do ponto de vista jurídico, os princípios constituem formulações genéricas, “de caráter normativo, destinadas não apenas a tornar logicamente compreensível a ordem jurídica e a justificar ideologicamente essa mesma ordem, mas, também, a servir como fundamento para a interpretação ou para a própria criação de normas legais” (FILHO, 1998, p. 5).
Ou seja, princípios são verdadeiros fundamentos de um sistema de conhecimento, como tais “admitidos, por serem evidentes ou por terem sido comprovados, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e práxis”
(RODRIGUEZ, 1978, p. 16).
Nesse sentido, o Principio da dignidade da pessoa humana, vem como um dos princípios mais absoluto e fundamental nas relações de trabalho. Pois conforme preconiza a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Nações Unidas em 1948, em seu artigo 1º: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos” (MORAES, 2003. p. 114).
Ante o exposto, Araújo (2003) frisa que:
É importante para o Estado que o homem tenha trabalho e que realize com respeito a sua dignidade e cidadania. Outrossim, o resultado dessa atividade possibilita o bem-estar, a segurança e a sobrevivência do trabalhador e daqueles que dele diretamente dependem. Atende, ainda, ao progresso econômico (p. 36).
O processo econômico exige a que o trabalhador esteja apto a executar suas atividades laborais em condições dignas e apropriadas, para tal, deve ser visada sua condição de saúde adequada e segurança. Nesse mesmo diapasão, é de importância o ensinamento de Sarlet (2003), que afirma:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e consideração por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de proporcionar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (SARLET, 2003, p. 62)
A dignidade da pessoa humana, portanto, está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora “as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro”
(PIOVESAN, 2000, p. 54).
Ainda segundo a autora supracitada, é no valor da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, na tarefa de interpretação normativa. Consagra-se, assim, dignidade da pessoa humana como verdadeiro super princípio a orientar o Direito Internacional e o Interno (PIOVESAN, 2000).
Importante é destacar que os valores da dignidade da humana são transcendentais, isto é, eles extrapolam para além do campo jurídico e referem-se a afirmação do ser humano em todas as suas concepções (espiritual, moral e material) sendo o salário um dos mecanismos que o sujeito se vale para se conquistar o ideal de realização pessoal. Resta por obvio, também, que o reconhecimento social pelo trabalho não se resume exclusivamente ao salário, á que envolve dimensões muito mais amplas, ligadas à ética, à cultura, às múltiplas faces do poder, ao prestígio comunitário, etc., mas é o salário, sem dúvida, a contrapartida mais importante pelo trabalho empregatício. É nesse cenário que o salário atinge um patamar de importância supra, de modo que privilegiar suas premissas é harmonizar o Direito do Trabalho a própria realização da dignidade da dignidade da pessoa humana (DELGADO, 2016).
O Princípio da dignidade da pessoa humana, entrementes, é um verdadeiro baluarte para direcionar os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais, portanto, não pode ser desconsiderado nas relações de trabalho também (RIBAS, 2006).
Em outras palavras, “princípio é o alicerce de determinada ciência, é a estrutura sobre a qual a ciência é criada e se desenvolve. É onde os sistemas jurídicos encontram coerência e é sobre eles que se organizam” (ROMAR, 2008, p.
4). Pode-se também ser explicado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DO TRABALHO.
RESTABELCIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. PROTEÇÃO SOCIAL DO TRABALHADOR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE HUMANA Para fins de exame da verossimilhança os documentos juntados ao processo devem ser de tal ordem que sejam capazes de permitir a configuração de um elevado grau de probabilidade para acolhimento da pretensão.
Havendo indícios concretos da incapacidade do obreiro em razão das moléstias apresentadas, com base em laudos (BRASIL, 2013).
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.
PERMANÊNCIA NO TRABALHO APESAR DA INCAPACIDADE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE.
SOBREVIVÊNCIA. DESDOBRAMENTO DO DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRECEDENTES DESTA CORTE. PAGAMENTO DO BENEFÍCIO CONDICIONADO À PERSISTÊNCIA DO QUADRO LIMITANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ALTERADOS DE OFÍCIO. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.
SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1 - Não há dúvida que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim
como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez. 2 - Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina, transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma entidade que deve reputar sacra.
Pugna pela responsabilização patrimonial daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim e teve de suportar o calvário processual. 3 - Premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de sobrevivência, com recolhimentos ao RGPS, não se pode admitir a penalização do segurado com o desconto dos valores do benefício devido no período em que perdurou o contrato de trabalho. Até porque, nessas circunstâncias, tal raciocínio serviria de estímulo ao mercado informal de trabalho, absolutamente censurável e ofensivo à dignidade do trabalhador, eis que completamente à margem da fiscalização estatal, o que implicaria, inclusive, em prejuízo ao erário e ao custeio do regime.
Precedentes da Corte. 4 - Registre-se que o fato do autor não ter sacado os valores depositados a título de auxílio-doença, não tem o condão de descaracterizar a incapacidade constatada pelo perito.
Ademais, não houve prejuízo ao INSS haja vista que não houve cumulação de benefícios. 5 - Saliente-se que eventual constatação de
cumulação de benefícios deve ser descontada na fase de cumprimento de sentença. 6 - Está pressuposto, no ato concessório do benefício previdenciário por incapacidade, que seu pagamento está condicionado à persistência do quadro limitante. Assim, caso o INSS apure, mediante perícia administrativa, a recuperação da capacidade laboral do segurado, pode cancelar a prestação, ainda que ela advenha de decisão judicial transitada em julgado.
Precedente. 7 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C.
STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. 8 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. 9 - Apelação do INSS desprovida. Correção monetária e juros de mora alterados de ofício. Sentença parcialmente reformada.
Ação julgada parcialmente procedente (BRASIL, 2018).
2.4.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
Para enfatizar a importância do olhar principio lógico na aplicação do direito e das garantias dos direitos fundamentais nasce junto ao direito do trabalhado o principio da Proteção ao trabalhador, princípio primevo e guardião de todos os princípios fundamentais dos trabalhadores.
O princípio da proteção é quem dá toda direção e norteia a criação do direito do trabalho, evidenciando o direito material do trabalho, bem como no direito processual do trabalho, o qual é permeado de normas, que, em verdade, objetivam proteger o trabalhador parte, hipossufiente na relação jurídica laboral.
No que tange a esse princípio, Delgado (2001) frisa que:
“o princípio tutelar influi em todos os seguimentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir- se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla
predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros;
seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador;
suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetiva-retificadora o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente” (DELGADO, 2001, p. 23).
De acordo com Sussekind (2000) “O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho” (p. 112).
Nos ensinamentos de Rodriguez (1978), o princípio da proteção engloba outros princípios que favorecem o trabalhador, sendo eles in dúbio pro operário, da norma mais favorável e da condição mais benéfica (p. 28). Na aplicação do Princípio in dúbio pro operário, existindo na lei duas ou mais interpretações jurídicas possíveis, prevalecerá a mais benéfica ao trabalhador.
Apesar do Princípio in dúbio pro operário dar ao aplicador da Lei, na dúvida quanto à interpretação da norma, “a escolha entre as interpretações legais viáveis, sendo que a norma a ser aplicada deverá ser a mais benéfica ao trabalhador, desde que não afronte a vontade do legislador, ou versar sobre matéria probatória” (LIMA, 1997, p. 81).
O princípio in dúbio pro operário “aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate probatória” (SUSSEKIND, 2000, p. 113)
No que concerne ao princípio da norma mais favorável Nascimento (2005) elucida que, “havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior, e, portanto aplicável ao caso concreto, a
que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis, salvo no caso de leis proibitivas” (p. 291).
Nota-se, que, no Direito do trabalho não se abraça o sistema clássico da hierarquia das normas, mas sim uma amostra de hierarquia enérgica das normas, que sempre será a mais benéfica ao trabalhador, salvo nas questões de ordem pública ou disposições estatais proibitivas.
Sendo assim, enquanto no princípio in dubio pro operário existe apenas uma lei que se submete a diversas interpretações, prevalecendo à interpretação mais favorável; o princípio da norma mais favorável há duas ou mais normas sobre a mesma matéria, imperando, então, a lei mais favorável (SUSSEKIND, 2000).
O princípio da condição mais favorável em questão pode ser percebido, por exemplo, no art. 468, da CLT que determina que:
Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (art. 468, CLT).
Sendo assim ao empregador é dado o poder de direção, ou seja, o jus variandi – direito que o empregador tem em alterar algumas cláusulas contratuais de trabalho sem que se configure ilicitude. Pois qualquer modificação no contrato de trabalho deve seguir o também princípio da inalterabilidade contratual lesiva do trabalhador (FIGUEIRA, 2005).
O princípio da condição mais benéfica se assinala, portanto, na tutela de preservação das cláusulas mais benéficas ao empregado ao longo de todo o contrato de trabalho. Pode-se dizer ainda, que tal princípio é um direito adquirido do trabalhar como ilustra Martins (2011):
A condição mais benéfica ao trabalhador dever ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. È a aplicação da
regra do direito adquirido (art. 5°, XXXVI, da CF), do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro. Ao menor aprendiz é garantido o salário mínimo horário, salvo condição mais favorável (§ 2°do art. 428 da CLT) (MARTINS, 2011, p. 97).
Nossos tribunais apresentam diferentes julgados que abraçam a ideia do respetivo principio, vejamos alguns:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DO TRABALHO.
RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. PROTEÇÃO SOCIAL DO TRABALHADOR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE HUMANA. Para fins de exame da verossimilhança os documentos juntados ao processo devem ser de tal ordem que sejam capazes de permitir a configuração de um elevado grau de probabilidade para acolhimento da pretensão.
Havendo indícios concretos da incapacidade do obreiro em razão das moléstias apresentadas, com base em exame e demais documentos médicos apresentados com a inicial, configura-se a verossimilhança do direito alegado. A questão posta em juízo deve ser interpretada em favor do segurado, em obediência ao princípio do in dubio pro misero. A matéria acidentária deve ser compreendida a partir dos princípios de proteção social do trabalhador, como o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).
Verificação das provas juntadas aos autos. Comprovada a necessidade de, neste momento processual, garantir as condições existenciais mínimas para a parte agravante. Aplicação do princípio da proporcionalidade para relativização do perigo de irreversibilidade da antecipação da tutela. Precedentes da Câmara. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, NA FORMA DO ART. 557, § 1º-A, DO CPC (BRASIL, 2013).
2.4.3. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE
O princípio da primazia da realidade estabelece que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, imperando, portanto, a verdade quanto à forma.
Para Rodriguez (1978) este princípio significa que, “em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” (p. 93).
Em outra ocasião, o referido autor se detém a explicar a fundamentação desse princípio, ou seja, elenca quatro motivações para sua existência: “a primeira resulta do princípio da boa-fé, a segunda da dignidade da atividade humana, a terceira da desigualdade das partes e por derradeiro a quarta da interpretação racional da vontade das partes” (RODRIGUEZ, 1978, p. 232).
Com isso, pode-se inferir que o contrato de trabalho é um contrato real, pois haverá sempre prioridade. Caso haja discordância entre empregado e empregador, leva-se em consideração a situação real, aquilo que efetivamente ocorre na realidade dos fatos, e não o que está acordado no contrato de trabalho.
Sobre esse aspecto, Martins (2011), ensina que:
No contrato de trabalho, se houver discrepância entre seu conteúdo e o que realmente faz o trabalhador, há que se levar em conta o que este realiza na prática. Em nenhuma hipótese, o que se escreveu ou se estipulou num contrato há de sobrepujar as condições reais em que é prestado o serviço. É claro que as considerações têm subjacente a certeza de que o contrato-realidade é mais vantajoso ao trabalhador do que aquele formalizado num documento. Pode ocorrer o contrário, hipótese em que há de prevalecer o contrato escrito (p.
21).
Há vários os julgados que seguem o presente princípio para a resolução de litígios, dos quais limita-se a comparar alguns, a titulo meramente ilustrativo, veja- se:
SALÁRIO CONTRATUAL. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Havendo prova nos autos de que o salário efetivamente
recebido pelo trabalhador é diverso daquele anotado em CTPS, está perfeitamente correta a sentença que reconheceu o verdadeiro salário contratual, por força do princípio da primazia da realidade.
HORAS EXTRAS. COMPROVAÇAO. DEVER DE PAGAMENTO.
Indicando o contexto probatório que o empregado ativou-se em favor do empregador em jornada de trabalho além de 8 horas diárias e 44 horas semanais, faz jus o trabalhador ao recebimento das horas extras laboradas razoavelmente fixadas. SEGURO-DESEMPREGO.
ENTREGA DAS GUIAS CD/SD. INDENIZAÇAO SUBSTITUTIVA. No caso de reconhecimento de rescisão indireta em juízo, fica obrigado o empregador ao fornecimento das guias CD/SD ao trabalhador, sem prejuízo de conversão dessa obrigação em indenização substitutiva caso o obreiro não consiga habilitar-se para o recebimento do benefício, nos termos da Súmula 389 do TST. (TRT-14 - RO: 164 RO 0000164, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS, Data de Julgamento:
04/08/2011, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.145, de 05/08/2011) (TRT-14º REGIÃO)
JORNADA DE TRABALHO. PROVAS. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. DEFERIMENTO.
Restando provado nos autos, por meio do depoimento da única testemunha, que a jornada de trabalho do empregado não condiz com os registros lançados nos cartões de ponto, diante do princípio da primazia da realidade que norteia o processo trabalhista, deve prevalecer a prova testemunhal em detrimento do conteúdo dos cartões de ponto anotados por terceiros, devendo ser deferidas as horas laboradas diariamente além da jornada contratual, com acréscimo de 50%, e, por habituais, devem, também, ser pagos os reflexos das horas extras em repouso semanal remunerado, férias, gratificação de férias, 13.º salário, aviso prévio e FGTS acrescido da multa indenizatória de 40%. (TRT-14 - RO: 231 RO 0000231, Relator:
DESEMBARGADORA MARIA CESARINEIDE DE SOUZA LIMA, Data de Julgamento: 30/06/2011, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:
DETRT14 n.121, de 04/07/2011) (TRT-14º REGIÃO).
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ANOTAÇAO EM CTPS DE FORMA DIVERSA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Caso na CTPS do reclamante conste que ele era empregado doméstico e os fatos constantes aos autos indiquem que, na verdade, existia um típico vínculo empregatício, a anotação em tal documento deverá ser tornada sem efeito, pois, em nome do princípio da primazia da realidade, para o Direito do Trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas. (TRT-14 - RO: 82020084041400 RO 00820.2008.404.14.00, Relator: DESEMBARGADOR VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR, Data de Julgamento: 17/06/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.0112, de 22/06/2009) (TRT-14º REGIÃO).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . RITO SUMARÍSSIMO. VÍNCULO DE EMPREGO NO PERÍODO DE TREINAMENTO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. O princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/1916; art. 112, CCB/2002).
No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na
