PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
DIMITRI NASCIMENTO SALES
DIVERSIDADE SEXUAL,
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
DOUTORADO EM DIREITO
DIMITRI NASCIMENTO SALES
DIVERSIDADE SEXUAL,
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, sob a orientação da Professora Doutora Flávia Piovesan.
Banca Examinadora
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Certas pessoas possuem a grande capacidade de mudar seu próprio mundo, mudando o mundo todo a sua volta.
A João Silvério Trevisan e Renata Perón
Esta tese é fruto de muitos esforços, superação de muitos obstáculos. Não teria sido possível sem o apoio de muitas pessoas queridas, de singular importância em minha.
Meus especiais agradecimentos a Flávia Piovesan, minha orientadora e amiga. Agradeço a confiança e permanente estímulo. Agradeço, mais ainda, por ser um grande referencial na luta pelos direitos humanos, fonte de inspiração e de profunda admiração.
Minha profunda gratidão a Sérgio Resende de Barros, por sua amizade e companheirismo, seu permanente apoio e ensinamentos.
Meus acadêmicos agradecimentos a Andres Gil Dominguez, Denise Bernuzzi de Sant’Anna, Izaias José de Santana, Pedro Buck (meu amigo Pedro!), Rui (PUC/SP), Rafael (PUC/SP) e Willis Santiago Guerra Filho.
As amigas e amigos Adriana Galvão Moura Abílio, Alba Cristina Soares, Anália Ribeiro, Bruno Bimbi, Edith Modesto, Mara Barbosa (Livraria 22 de Agosto), Mônica Galano, Neide Santos (Neidinha), Luciana Oliveira (Nega Lu), Martha Ueno.
Aos meus irmãos, George Vladimir e Catarina Sales. A minha avó, Dalva Moreira Santos.
A todos vocês, meu maior afeto e o desejo de caminharmos juntos por muito tempo.
Nunca se sabe se o que chamamos amor é desamparo, solidão doentia ou desejo incontrolável de dominação.
O que na verdade me seduz é que o amor destrói certezas com a mesma incomparável transparência
com que o caos significante enfrenta a insignificância da ordem.
Onde queres o ato, eu sou o espírito E onde queres ternura, eu sou tesão Onde queres o livre, decassílabo E onde buscas o anjo, sou mulher Onde queres prazer, sou o que dói E onde queres tortura, mansidão Onde queres um lar, revolução E onde queres bandido, sou herói
Ah! Bruta flor do querer Ah! Bruta flor, bruta flor
RESUMO
Corpo, sexualidade e direito constituem elementos que formam o
sujeito. Inseridos num espaço social determinado, corpo e sexualidade são
submetidos a controles externos, objetivando o governo dos indivíduos. O
direito é o instrumento utilizado para impor padrões comportamentais,
delimitando o pleno gozo das experiências corporais e sexuais. O
reconhecimento das diferenças sexuais, sejam centradas na orientação sexual
ou identidade de gênero, é tomado como prerrogativa para negar a lésbicas,
gays, bissexuais, travestis e transexuais o exercício dos direitos fundamentais.
Este trabalho abordará as interações sociais em torno das
sexualidades, partindo da análise da relação entre corpo, sexualidade e direito,
assinalando as formas de controle exercidas sobre o indivíduo. Em seguida,
serão estudados os elementos da Constituição que asseguram a expansão da
proteção constitucional aos direitos da diversidade sexual. Por fim, será
analisado o redesenho institucional proporcionado pelo Controle de
Convencionalidade para o constitucionalismo brasileiro, bem como seu impacto
na proteção dos direitos de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais.
O resultado alcançado permite assegurar que os direitos da
diversidade sexual estão inseridos no âmbito constitucional, devendo ser
concretizados por força da atuação interpretativa da Constituição Federal ou
pela interação entre direito constitucional e direito internacional dos direitos
humanos, proporcionada pelo Controle de Convencionalidade.
ABSTRACT
Body, sexuality and Law are elements that conform the subject. In
society, body and sexuality are submitted to external means of control, that
intends to control individuals. Law is the instrument through which behavioral
patterns are imposed, limiting the fruition of corporal and sexual
experimentations. To acknowledge sexual differences, whether centered in
sexual orientation or gender identity, is to deny lesbians, gays, bisexuals,
travesties and transsexuals the fulfillment of fundamental rights.
This thesis analyses social interactions concerning sexuality, from a
perspective that considers the relationship among body, sexuality and Law,
stressing the means of control over the individual. Moreover, it will be studied
the constitutional norms that protects the rights of sexual diversity. At the end,
we scrutinize how the conventionality review has reshaped Brazilian
constitutionalism and has impacted on the protection of lesbians, gays,
bisexuals, travesties and transsexuals rights.
The result of such study rests in the assurance that the rights of
sexual diversity are inserted in the constitutional dimension, entailing the
obligation to be enforced whether through the interpretation of the Constitution
or through the interaction between constitutional law and international human
rights, due to the conventionality review.
SUMÁRIO
Introdução – Corpo, Sexualidade, Direito... 01
Capítulo I: O Corpo Conforme 1.1. A Invenção da Pessoa... 04
1.2. O Corpo Tomado... 15
1.2.1. O Corpo Normatizado... 19
1.2.2. O Corpo Biológico... 20
1.2.3. O Corpo Biológico... 36
1.2.2. O Corpo Nomeado... 48
1.2.4. O Corpo Sagrado... 50
1.3. O Corpo Incontrolável... 54
Capítulo II: A Jurisdicionalização da Diversidade Sexual 2.1. O Direito que (Não) Protege... 63
2.2. Elementos de Subversão... 70
2.2.1. O Constitucionalismo de 1988... 71
2.2.2. Breve História da Luta pelos Direitos da Diversidade Sexual... 74
2.3. Homoafetividade e Reconhecimento de Direitos: Questão Terminológica e Estratégia de Intervenção... 79
2.4. Proteção Constitucional da Diversidade Sexual... 86
2.4.1. Dos Princípios Constitucionais e a Escolha Fundamental: A Ideia de Igualdade... 88
2.4.2. Evolução Histórica: Da Igualdade à Diferença... 96
2.4.3. Supremo Tribunal Federal e Reconhecimento dos Direitos da Diversidade Sexual... 110
2.5. Razão Pública e o Lócus da Conquista de Direitos... 117
Capítulo III: Controle de Convencionalidade e Diversidade Sexual 3.1. Proteção Internacional dos Direitos Humanos e Estado Constitucional de Direito... 128
3.2. Constituição Aberta... 135
3.3. O Controle de Convencionalidade... 145 3.4. O Controle de Convencionalidade e Afirmação dos Direitos da Diversidade
Sexual... 158
Considerações Finais –A Conquista dos Direitos da Diversidade Sexual... 167
INTRODUÇÃO
CORPO, SEXUALIDADE, DIREITO
A presente tese parte do pressuposto de que sem a efetivação dos
direitos da diversidade sexual não haverá concretização dos direitos humanos,
ideal primeiro a mover as instituições políticas e impulsionar a história dos
povos. Importa afirmar o reconhecimento dos direitos fundamentais de
lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais
Em torno do corpo, da sexualidade e do direito, as sociedades tem
arquitetado mecanismos de poder que em análise mais apurada, constitui-se
em formas de controle e sujeição de indivíduos. São elementos estruturantes e,
como tal, utilizados como critérios para definir exercício de direitos. As
transgressões aos padrões estabelecidos resultam em invisibilidade, sujeição
às formas diversas de intolerância, desprezo legislativo. Ainda que corpo e
sexualidade se integrem na formação da personalidade, nega-se ao sujeito o
exercício de direitos fundamentais, inerentes à sua condição humana.
No primeiro capítulo a análise do corpo e sexualidade é tomada
como referencial para situar a discussão em torno da negação dos direitos da
diversidade sexual. Pretende-se demonstrar as interações sociais em torno da
formação dos sujeitos de direitos, considerando as diferenças sexuais como
critérios para definir prerrogativas para o exercício de direitos fundamentais.
Partindo da reflexão em torno do corpo e sexualidade, o segundo
capítulo versará sobre a jurisdicialização dos direitos da diversidade sexual.
Para tanto, traça um paralelo entre as ciências jurídicas e biológicas,
2 para categorizar exercício de direitos. Aponta a importância das lutas
empreendidas pelos movimentos sociais e os avanços advindos com o
constitucionalismo inaugurado com a Constituição Federal de 1988 como
elementos que foram capazes de inserir a pauta dos direitos de lésbicas, gays,
bissexuais, travestis e transexuais na agenda política nacional.
Em seguida, analisa-se a construção jurídica em torno da
diversidade sexual, destacando as estratégias de intervenção e o
reconhecimento do direito à diferença como corolário do princípio da igualdade,
na sua concepção material. Como isso, apresenta as bases para a defesa dos
direitos LGBT no âmbito dos Poderes da República. Ao final, afirma o Poder
Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, como o espaço propício
para o reconhecimento da juridicidade da diversidade sexual, destacando
deveres impostos à tarefa de concretização do ordenamento jurídico.
Afirmando a importância da abertura constitucional aos sistemas
internacionais de proteção aos direitos humanos, destaca a existência de sólida
jurisprudência protetiva aos direitos da diversidade sexual no âmbito das
Cortes Internacionais, em especial na Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Em seguida, analisa a instrumentalidade do controle de
convencionalidade como forma de asseverar, no âmbito do direito interno, a
proteção de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, ampliando a
tutela jurídico-constitucional desta população.
Adotando como referência julgado recente da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, que, por força do controle de convencionalidade, impacta
a ordem jurídica nacional, produzindo efeitos que vinculam os Poderes, em
3 promoção dos direitos da diversidade sexual, não se admitindo exclusão de
qualquer forma de proteção jurídica à população LGBT.
Esta tese pretende confirmar a tutela constitucional dos direitos da
diversidade sexual, ainda que não esteja explicitada na Carta Política, sendo
possível reconhecê-la por força da interpretação da Constituição, desde que
amparada pelos princípios fundamentais e direitos consagradores das
diferenças humanas. Ainda, o reconhecimento dos direitos internacionais de
direitos humanos, pelo controle de convencionalidade, amplia o âmbito
normativo de proteção aos direitos de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e
transexuais.
Assim, pretende-se contribuir para fortalecer a luta dos defensores
dos direitos da diversidade sexual, seja no âmbito acadêmico, na intervenção
jurídica ou na atuação dos militantes sociais. Espera-se asseverar a dignidade
humana na prática, tornando-a concreta na vida de pessoas que sempre
estiveram a margem do exercício de direitos, por terem a audácia de romper
padrões e ousarem experimentar a maior dimensão humana – a sexualidade,
4 CAPÍTULO I
O CORPO CONFORME
1.1. A INVENÇÃO DA PESSOA
As destruições promovidas pelas grandes guerras promoveram a
ruptura da contínua luta em favor do reconhecimento do ser humano como
sujeito de direitos, transformando-a em condição sine qua nom para o
estabelecimento de regimes totalitários. No centro, em torno das disputas que
redundaram na eclosão dos conflitos mundiais, homens e mulheres moviam
contínua e ininterruptamente a roda da vida, forjando com as próprias mãos
suas biografias, entrelaçadas com a história pelo reconhecimento e imposição
de garantias fundamentais contra e em face do Estado. Afirmativamente, para
além do clássico axioma marxista1, a história das sociedades contemporâneas
tem sido a história das lutas pela conquista dos direitos humanos.
O Século XX foi marcado pelo surgimento de sistemas totalitários de
governo, com a instauração de regimes cuja autoridade política, centralizada
em torno de uma pessoa ou grupo, era exercida sem a existência de quaisquer
limitações, aí incluídas as instituídas historicamente pelo Direito. Assim, como
pressuposto à preservação do poder, o Estado de então se esforçou para
regular todos os aspectos da vida pública e privada, controlando-a, por vezes,
1 Alguns postulados da teoria econômica elaborada por Karl Marx e Frederich Engels foram
5 com o uso de absoluta força. Como pressuposto ao êxito da lógica totalitária, o
isolamento tornou-se ação política prioritária.
O ser humano do tempo da guerra tornou-se um sujeito isolado,
despojado de convívio social e desprovido de proteção jurídica capaz de evitar
o seu desaparecimento. Nesta perspectiva, estavam rompidos os tecidos
sociais que, fio a fio entrelaçados, amalgamaram relações baseadas no Direito
e no exercício da política. Homens e mulheres, ante as armas que se
impunham, por força do aço ou da ideologia, tornaram-se dispensáveis.
“Já se observou muitas vezes que o terror só pode reinar absolutamente sobre homens que se isolam uns contra os outros e que, portanto, uma das preocupações fundamentais de todo governo tirânico é provocar esse isolamento. O isolamento pode ser o começo do terror; certamente é o seu solo mais fértil e sempre decorre dele. Esse isolamento é, por assim dizer, pré-totalitário; sua característica é a impotência, na medida em que a força sempre surge quando os homens trabalham em conjunto (...) os homens isolados são impotentes por definição. (...) O isolamento é aquele impasse no qual os homens se vêem quando a esfera política de suas vidas, onde agem em conjunto na realização de um interesse comum, é destruída.”2
Ilhado, o sujeito que viveu no período da guerra viu-se desprovido da
força das tradições que, secularmente, contribuíram para a tentativa de
estabelecer padrões mínimos a regular a convivência social. Era uma época de
desconstrução, retrocesso, desolação.
2 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismos, totalitarismo.
6 “A tradição, no pensamento arendtiano, é a soma dos elementos que constituem a realidade social, histórica e cultural de um povo. É a junção dos valores morais e éticos, associados à asserção dos costumes que, reconhecidos e assimilados, orientam a condução da vida em comunidade. Em sentido recíproco, a tradição é também formada e reconhecida pela própria experiência coletiva da sociedade. Desse modo, por permitir ao indivíduo reconhecer-se e guiar-se, denota sentido e significância à sua existência. É, portanto, a volta aos elementos culturais como inerentes à composição do homem socialmente concebido. Pela tradição é possível compreender-se no mundo a partir do tempo presente. Torna-se possível analisar e compreender o sentido das coisas a partir do acontecido, re-estabelecendo o vínculo do homem com a realidade. O tempo é experiência viva, vivificada, sentida no presente.” 3
Para Hannah Arendt, a ruptura da tradição implicou na
descontinuidade do tempo, impondo uma ruptura entre o passado de afirmação
de direitos e o futuro, propício à realização do ideal humano. O sujeito do
sem-tempo, de quem a história foi arrancada, viu-se deslocado da sua própria
experiência humana.
“Sem testamento ou, resolvendo a metáfora, sem tradição – que selecione ou nomeie, que transmita e preserve, que indique onde se encontram os tesouros e qual o seu valor – parece não haver nenhuma continuidade consciente no tempo, e portanto, humanamente falando, nem passado nem futuro, mas tão somente a sempiterna mudança do mundo e o ciclo biológico das criaturas que nele vivem.”4
3 SALES, Dimitri Nascimento. Avançar no Estado Democrático de Direito: a participação
política na democracia brasileira. 2007. 282 p. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007, p. 24.
4 ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Trad. Mauro W. Barbosa. São Paulo:
7 A máquina de destruição empunhada pelos regimes nazifascista ou
stalinista resultou por constituir outro tempo e espaço, marcado pelo
não-direito. Não se tratava somente de injustas leis, desprovidas de conteúdo
moral ou ético, ou de qualquer outra definição possível para designar os
ordenamentos legislativos que consubstanciaram as experiências totalitárias.
Ainda que amparados por sistemas jurídicos, a expressão do direito posto
resultou por negar a própria dignidade dos direitos que, amparados pela força
das tradições, haviam sido historicamente constituídos.
A destruição provocada pela Segunda Guerra Mundial abriu feridas
profundas nas sociedades políticas. Pela ação dos tanques, foram destroçados
valores éticos e morais, destruídos patrimônios históricos da humanidade,
promovida a maior mortandade já experimentada até hoje, impondo um horror
inigualável5. A aflição e agonia vivenciadas ante o potencial dilacerante das
armas nucleares, lançadas sobre o Japão em agosto de 1945, geraram
incômodo suficiente para mover as nações em torno da consolidação de um
novo referencial discursivo, ético e jurídico em torno da reconstrução dos
direitos humanos.
5 “A Segunda Guerra Mundial matou o maior número de pessoa da história, por diversos
8 “No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e des-cartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, toma-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral. Nesse cenário, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos. Nesse contexto, desenha-se o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria significar a sua reconstrução.” 6
O esforço dos países em torno do compromisso com a reconstrução
dos direitos humanos resultou, de forma imediata, na criação da Organização
das Nações Unidas, em 1945. Às organizações políticas estatais, outrora
incapazes de evitar a eclosão de conflitos armados em âmbito global, então
esfaceladas pelas marcas da destruição herdadas da Grande Guerra, atribui-se
um conteúdo material: a democracia. A esta forma de governo, foi destinado o
papel de resgatar e asseverar os direitos historicamente consagrados de
homens e mulheres.
“Mas permanece também a verdade de que todo fim na história constitui necessariamente um novo começo; esse começo é a promessa, a única ‘mensagem’ que o fim pode produzir. O começo, antes de tornar-se evento histórico, é a suprema capacidade do homem; politicamente, equivale à liberdade do homem. Initium ut
6 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. rev.
9
esset homo creatus est – ‘o homem foi criado para que houvesse um
começo’, disse Agostinho. Cada novo nascimento garante esse começo; ele é, na verdade, cada um de nós.”7
Erigidos sobre novos pilares estruturantes, em uníssona e
concordante voz, os Estados proclamaram direitos que, pela sua natureza e
fundamentalidade, doravante constituiriam o ponto de partida e desiderato final
da ação da sociedade em favor da defesa, proteção e promoção da dignidade
humana. Assim, em 10 de dezembro de 1948, como expressão do necessário
amadurecimento político, decorrente da constatação do risco imposto à
experiência humana durante a Segunda Guerra Mundial, a Organização das
Nações Unidas declarou direitos humanos referenciais, produto da história dos
povos, como novo postulado ético, de inafastável observância às comunidades
políticas. Instituiu, destarte, um conjunto normativo universal que passou a
integrar o patrimônio da cidadania global. É a partir da Declaração Universal
dos Direitos Humanos, e para ela, que se deve voltar a atuação dos agentes
públicos, bem como dos cidadãos comuns.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos devolveu ao homem a
sua condição de valor-fonte das instituições políticas, afirmando-o na sua
complexidade e intrínseca dignidade. Como corolário desta assertiva, o
reconhecimento das diferenças humanas, qualquer que seja a sua natureza,
passou a constituir o pressuposto primeiro para o exercício dos direitos de cada
pessoa.
É a partir do reconhecimento das singularidades de cada indivíduo
que deve o Estado atuar, não contra elas. Deve-se, pois, promover condições
7 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo.
10 para que as diferenças sejam tratadas de forma a elevá-las à condição de
igualdade material, sem descaracterizá-las. Deste modo, as especificidades
humanas são concebidas na sua dimensão jurídica como elemento integrante
da pessoa humana, sendo, por isso mesmo, merecedora de igualitário
tratamento, quando assim exigir.
Neste sentido, a convenção sugerida pelo mencionado diploma
internacional se traduz na compreensão de que a condição essencial para o
exercício de direitos e gozo da proteção jurídica é ser a pessoa reconhecida
juridicamente como tal. O fundamento axiológico desta assertiva encontra-se
esculpido no Artigo VI da referida Declaração.
“ARTIGO SEXTO, parágrafo total. (...) ‘Todo homem – e toda mulher! – têm o direito de serem, em todos os lugares, reconhecidos como pessoa perante a lei’. Independentemente do sexo, da cor, da idade, do credo, do país, do grau de escolaridade ou até da grande cidadania, santos ou criminosos, nenéns ou vovozinhos, sendo gente – apenas gente, todo homem e toda mulher são pessoas. E devem
ser reconhecidos como tais na vida de casa ou da rua, na família e na sociedade, no trabalho e no lazer, na política e na religião. Também nos canaviais e nas carvoarias. Também nas penitenciárias e sob os viadutos. Diante dos olhos dos transeuntes e ante as câmeras de televisão. Em todos os lugares, pois, deste redondo planeta azul que é a Terra. Perante a lei. A lei da constituição e a lei do coração, que vai além. A lei já escrita e a lei sonhada.”8
A assertiva de que “toda pessoa tem o direito a ser reconhecida
como pessoa”, ao ser inscrita na Declaração Universal dos Direitos Humanos,
passou a fundamentar a base dos códigos jurídicos, desde a segunda metade
8 CASALDÁLIGA, D. Pedro. Artigo sexto. In: ALENCAR, Chico (org.). Direitos mais humanos.
11 do Século XX, elevando o ser humano à condição de centralidade das
organizações políticas. Tornou-se critério primeiro para a experimentação das
relações sociais, travadas seja no âmbito do Estado ou da mera convivência
comunitária.
Importa afirmar: na perspectiva inaugurada pela Declaração
Universal dos Direitos Humanos, a pessoa deve ser concebida a partir das
suas singularidades, construídas pelas suas experimentações humanas.
Implica reconhecer o indivíduo de modo a assegurar-lhe a constituição de uma
identidade própria, sendo esta fundada nas experiências históricas, subjetivas,
sociais, políticas e jurídicas. Esta pessoa, assim considerada, encontra-se
situada em um tempo e ambiente definidos, donde se estrutura como sujeito de
direitos.
O ato inaugurante do exercício de direitos, todavia, pode preceder a
ação de conhecer e individualizar a pessoa, ainda que a ciência jurídica seja
incapaz de determinar o preciso momento. Certo é que, a perspectiva de vida
ultra interina é suficiente para reconhecer a dignidade em potencial e,
consequentemente, assegurar seus direitos humanos – ainda que estes não
sejam absolutos. Não obstante uma vida que se estrutura e ainda se prepara, o
reconhecimento da personalidade jurídica dá-se com o ato de nascer com vida.
Nascer, pressuposto à existência, pode ser ato atribuído a diversas
manifestações da natureza. É resultado das interações metabólicas,
autopoéticas, como afirmam as ciências biológicas:
12 nutrientes, água e sais em seus eus em desenvolvimento. Formaram-se as primeiras células. Como na analogia de Jantsch sobre as pessoas que avançam aos tropeços para não cair de cara no chão, as células delimitadas por uma membrana, que replicavam RNA e produziam outras moléculas, avançaram aos tropeços para a síntese do RNA baseada no DNA e das proteínas; em outras palavras, a reprodução tornou-se um meio de preservar a auto-sustentação, de adiar o retorno ao equilíbrio termodinâmico.” 9
Nascer pode, igualmente, ser expressão de um gesto divino, que
cria, recria, desfaz. Segundo as religiões judaico-cristãs, a pessoa é fruto da
eminente e exclusiva vontade de um ente imaterial supremo, detentor de
incomensurável força que faz a criatura à sua imagem e semelhança:
“No princípio, Deus criou os céus e a terra. (...) Então Deus disse: ‘Façamos o homem à nossa imagem e semelhança. Que êle reine sôbre os peixes do mar, sôbre as aves dos céus, sôbre os animais domésticos e sôbre toda a terra, e sôbre todos os répteis que se arrastam sôbre a terra. Deus criou o homem à sua imagem; criou à imagem de Deus, criou o homem e a mulher.”10
Nascer pode ser a narrativa imaginária de uma fábula, constituindo
mitos que servirão para orientar os povos:
“Certo dia, ao atravessar um rio, Cuidado viu um pedaço de barro. Logo teve uma idéia inspirada. Tomou um pouco de barro e começou a dar-lhe forma. Enquanto contempla o que havia feito, apareceu Júpiter.Cuidado pediu-lhe que soprasse espírito nele. O que Júpiter fez de bom grado. Quando, porém, Cuidado quis dar um nome à
9 MARGULIS, Lynn; SAGAN, Dorion. O que é a vida? Tradução de Vera Ribeiro. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002, p. 91.
13 criatura que havia moldado, Júpiter o proibiu. Exigiu que fosse imposto o seu nome. Enquanto Júpiter e Cuidado discutiam, surgiu, de repente, a Terra. Quis também ela conferir o seu nome à criatura, pois fora feita de barro, material do corpo da Terra. Originou-se então uma discussão generalizada. De comum acordo pediram a Saturno que funcionasse como árbitro. Este tomou a seguinte decisão que pareceu justa: ‘Você, Júpiter, deu-lhe o espírito; receberá, pois, de volta este espírito por ocasião da morte dessa criatura. Você, Terra, deu-lhe o corpo; receberá, portanto, também de volta o seu corpo quando essa criatura morre. Mas como você, Cuidado, foi quem, por primeiro, moldou a criatura, ficará sob seus cuidados enquanto ela viver. E uma vez que entre vocês há acalorada discussão acerca do nome, decido eu: esta criatura será chamada Homem, isto é, feita de húmus, que significa terra fértil.’” 11
Nascer pode ser produto dos movimentos dos ciclos da vida em
torno da Mãe Terra, que dança com a tarefa de tornar-se uma Estrela Mãe, nos
dizeres dos povos indígenas da Amazônia brasileira:
“Cada ciclo se entrelaça com todos os reinos de vida: mineral, vegetal, humano, super-humano, divino, e se intercala em tons pelos três mundos que se entremeiam e formam o mundo que vemos. Pela leitura da natureza, a aranha ensina como funciona esse entrelaçamento e intercalação de mundo que é o Mundo. Na sua tecedura estão inscritos os princípios da Tradição. (...) As Tribos-Pássaros deixaram os Mistérios Sagrados para a humanidade que estava por nascer, já no Segundo Grande Ciclo, comandado por Karai Ru Ete, o Senhor do Fogo Sagrado, que criou a roça para o nascimento e desenvolvimento do Homem-Lua e da Mulher-Sol (...). No tempo de Tupã, Senhor dos Trovões e Tempestades, Comandante das Sete Águas, o grande desafio foi o Poder. (...) Na cabeça humana fez sua pintura, chamada pensamento, que não é outra coisa senão os seus raios e trovões sagrados em ação, cujo
11 BOFF, Leonardo. Saber cuidar: ética do humano – compaixão pela terra. Petrópolis, RJ:
14 corpo são as águas das emoções e dos desejos que movimentaram para o Criar e o Destruir. Esse foi o mais difícil ciclo para a Mãe Terra, pois a humanidade quase a extinguiu, colocando em risco a Dança Sagrada da Galáxia pelo mau uso que fez do poder de criar. (...) Tupã reagiu limpando todo o mal com o Sal da Terra. As águas abraçaram a Mãe, para que ela não morresse desse mundo.” 12
Nascer pode, ademais, ser imposição do destino ao ser nascente:
“Quando nasci, um anjo torto desses que vivem na sombra disse: Vai, Carlos! ser gauche na vida.”13
O ato de nascer com vida não é, todavia, exclusividade humana.
Nascem plantas, animais, corais do fundo do mar, protozoários, bactérias...
Infinitas são as potencialidades de expressão da matéria viva. Contudo, ser
pessoa requer mais que um ato decorrente da amalgamação dos elementos
biológicos, religiosos, líricos. A pessoa é uma construção filosófica, jurídica e
social, cujo reconhecimento, no campo concreto da convivência coletiva, faz
brotar direitos e imposição de respeito.
Este sujeito, construído discursivamente, realiza-se, contudo, para
além da junção de diversificadas concepções que o compõe. Concretiza-se
física e mentalmente, conscientemente e inconscientemente, num espaço
determinado, objetivo, concreto: o corpo.
12 JECUPÉ, Kaka Werá. A terra dos mil povos: história indígena do Brasil contada por um
índio. São Paulo: Peirópolis, 1998, p. 21-3. (Série educação para a paz).
13 ANDRADE, Carlos Drummond de. Alguma poesia. São Paulo: Companhia das Letras, 2013,
15 1.2. O CORPO
A constituição do sujeito é anterior à sua definição, formada pelas
dimensões histórica, subjetiva, social, política e jurídica. Implica afirmar que,
antes de ser elaborada uma personalidade, tem-se a formação de um espaço
físico, concreto, real, delimitado, denominado corpo. Trata-se do ambiente
primeiro da realização do indivíduo, condição essencial para a vivência de sua
experiência humana. É ponto de partida, embora não se constitua como um fim
em si mesmo. É, igualmente, meio: território destinado à realização de atos e
experimentação de sentimentos.
O corpo é espaço demarcado, limitado pela estrutura que o constitui.
Divide-se em partes (cabeça, tronco e membros). Possui classificações
identitárias, subdividindo-se pelo sexo, cuja referência capital centra-se na
genitália. Compõe-se de elementos químicos (61% de hidrogênio, 25% de
oxigênio, 10% de carbono, 2% de nitrogênio e 2% de outros elementos,
denominados microelementos, tais como cobre, magnésio e cálcio)14. Adquire
feições, formatos, pesos, volumes, cores, texturas. É produto cuja composição
inicial independe da ação humana, sendo resultado de ato típico da natureza,
sobre o qual o princípio formador não se exerce influência. O corpo, neste
sentido, é elemento posto – ser constituído e, como tal, acabado.
O corpo, todavia, não é dado em si. É o que dele se constrói e o que
nele se faz. É um território de representações. Elabora-se no tempo – passado,
presente, expectativas futuras. Forma-se, ainda, no espaço em que se projeta,
sendo reconhecido, aceito, rejeitado, transformado – por força das culturas,
14 STEIGER, André. Compreender a história da vida: do átomo ao pensamento humano.
16 credos religiosos, ciência. Trata-se de espaço em conformação. O corpo, neste
sentido, é elemento instável – objeto em construção e, como tal, inacabado,
complexo, dinâmico.
O corpo é anterior ao seu tempo. Decorre das construções erigidas
por seus antepassados. É receptáculo de tradições culturais, interação dos
desejos sentidos ou que sobre esses mesmos desejos elabora expectativas. É
corpo-passagem, que se situa entre o passado e o que dele se projetará no
futuro. É objeto geneticamente concebido e, por isso mesmo, aprisionado.
O corpo do tempo acompanha a passagem da vida. É corpo que
pela manhã tem quatro pés, ao meio-dia tem dois, e à tarde tem três.
Constitui-se a partir das capacidades e fragilidades de cada período, podendo Constitui-ser
concebido social e subjetivamente a partir das experiências vividas ou
impostas. Ademais, é território que se projeta para além das capacidades do
tempo, ampliando longevidade e tonificando potencialidades, sendo, contudo,
limitado pelas fronteiras do próprio tempo – curva definitiva entre a vida e a
morte. É lugar que marca a passagem das horas.
O corpo morto é atemporal. Corpo que, já não sendo, permanece
corpo. Dele se cuida, preserva-se, guarda-o com tradições, devolve à natureza.
Possuidor de identidade, história e direitos. Corpo decomposto, que sobre ele
mantêm-se memórias.
O corpo é elaborado no espaço em que se projeta. Resulta das
interações sociais e concepções políticas que sobre ele recaem. É construído e
reconstruído a partir de símbolos, crenças e culturas próprias de cada região. É
lócus de miscigenação, encontro de raças e etnias. É território de poder, onde
17 político, lugar de se inscrever reivindicações, a partir dele formar barricadas,
desafiar preceitos morais. O corpo é arma no mundo das guerras.
“Quando o corpo encontra o espaço, intensifica-se um grau de pertença, bem como ocorre uma tomada de decisão acerca da relação com o espaço – um enlace. E, assim, uma janela sempre se abre para a vida inteira, como a porta! (...) no espaço, é possível deslocar o corpo diante das experiências comuns e/ou inusitadas. Assim, é o espaço o lugar de fronteira que (inter)media a exposição e o reconhecimento da relevância do corpo como instrumento recorrente da condição humana.”15
O corpo humano é o único território capaz de elaborar subjetividades
e exteriorizar desejos. É produto da relação entre a compreensão íntima de si
mesmo, consciente ou inconsciente, e a interação em sociedade, cuja
exposição se constrói a partir do autorretrato e da visão alheia. Lócus de
doenças ou espaço destinado às pesquisas. Vazio que pode ser preenchido
por crenças religiosas ou secularizado. É leito instintivamente sexualizado,
pecaminoso, prazeroso. É campo de dor e alegrias. Trata-se do espaço da
formulação da intimidade, constituída numa simbiose entre o corpo e quem o
habita.
É pelo corpo que o sujeito se constitui como pessoa e se projeta,
expressando-se como ser social. Apresenta-se por ideologias, valores,
conceitos morais, crenças religiosas, gostos musicais e outros elementos que
constituem sua personalidade. Interage no campo político, constituindo-o ou
alterando-o. É corpo pensante, capaz de formular ideias, pensar o mundo,
15 GARCIA, Wilton. Vestígios poéticos entre corpo e espaço: janela da alma. In: GARCIA,
18 investigar mistérios e produzir descobertas científicas. É o corpo desafiado, que
rompe barreiras físicas, materializa sonhos, constrói aviões supersônicos, faz
com a engenharia atos de quase divina criação para a terra, se aprofunda nos
oceanos e constrói túneis unindo continentes. É por seu intermédio que faz das
artes a melhor expressão da potencialidade humana. É corpo que desconhece
limites e viaja entre a lua e as estrelas.
Arranca do trabalho a expressão mais forte de sua experiência,
sendo o corpo capaz de alterar o elemento posto (natural), transformando-o em
objeto, bem material (cultura). Impregna sua marca a partir de suas
necessidades, transformando o ambiente em seu próprio espaço, dele
extraindo o salário que ajuda a matar a fome. O corpo laboral, suado e
fatigado, constitui o meio que serve ao ser humano para transformar a si
mesmo, refeito a cada ação concretizada.
“O trabalho é a atividade correspondente ao artificialismo da existência humana, existência essa não necessariamente contida no eterno ciclo vital da espécie, e cuja mortalidade não é compensada por este último. O trabalho produz um mundo ‘artificial’ de coisas, nitidamente diferente de qualquer ambiente natural. Dentro de suas fronteiras habita cada vida individual, embora esse mundo se destine a sobreviver e a transcender todas as vidas individuais. A condição humana no trabalho é a mundanidade.”16
O corpo pertence ao indivíduo que o habita. Propriedade sob a qual
exerce domínio absoluto. Trata-se de união indissociável, vez que a
constituição do sujeito de direitos é consequência do seu reconhecimento
enquanto pessoa. A constituição de uma personalidade jurídica é, pois,
16 ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo. Posfácio de Celso
19 decorrente da experiência humana exercida num espaço corporal determinado.
A amalgamação daí resultante se fundamenta, pela força
jurídico-principiológica, na salvaguarda da dignidade inerente ao ser, resultando na
garantia do exercício de direitos e imposição de proteção estatal.
Corpo e indivíduo, elementos constituintes da pessoa humana,
impõem ao Estado, e à sociedade em geral, a possibilidade do gozo de direitos
e o respeito às suas singularidades, sem os quais não é possível concretizar a
junção dos mesmos elementos, desfigurando, assim, a noção de pessoa.
Qualquer ato que, direta ou indiretamente, por ação ou omissão, resulte na
violação a este corpo constitui, peremptoriamente, ofensa à sua inerente
dignidade, devendo suscitar reação suficiente para que se proceda a devolução
do corpo à pessoa: toma teu corpo!
O corpo natural, transformado em território de elaborações, torna-se
um corpo simbólico. A ele, atribuem-se signos e significações. Dele decorre a
singularização do sujeito, resultando em corpo político, cuja vivência empodera
a pessoa que o preenche. Isto, todavia, não é suficiente para assegurar a plena
experimentação do espaço corporal. O corpo se apropria.
1.3. O CORPO TOMADO
No corpo são exercidas diferentes formas de controle. O domínio
deste, considerado território de realização do sujeito, é requisito indispensável
para o governo da pessoa. As finalidades, por sua vez, são diversas, podendo
atender às demandas do mercado, a sanha autoritária de Estados,
20 encontra-se a pessoa, moldada a partir de desígnios estranhos à autônoma
construção do seu desejo.
1.2.1. O CORPO NORMATIZADO
O homem inventou o Direito e o Direito inventou o homem.
A relação entre Direito e corpo não é recente, podendo ser remetida
às comunidades primitivas. À época, as normas de convívio social eram
afirmadas pelas tradições, guiadas por primárias noções de justiça e equidade.
As relações jurídicas, se assim podem ser chamadas, constituíam-se a partir
de frágeis vínculos de parentesco.17 Tal princípio penetrava em todas as
ordens sociais, estabelecendo critérios de pertencimento ao ambiente coletivo.
Não havia códigos positivados, nos quais eram inscritas leis ou
outras formas de regramento coletivo. A sociedade se auto-organizava, sem
que houvesse a distinção entre os sujeitos que, numa relação verticalizada,
ditavam as normas e aqueles que a obedeciam. Às lideranças locais,
destinava-se a missão de assegurar a transmissão dos saberes organizativos,
em rituais de passagem para a idade adulta, marco para o ingresso na vida
política do grupo.
“Nesse sentido, o direito confunde-se com as maneiras características de agir do povo (...) tomadas como particularmente importantes para a vida do grupo (mores) e manifestadas na forma
17 Engels, em seu clássico estudo sobre a origem da família, da propriedade privada e do
21 de regras gerais. (...) Essa forma maniqueísta de manifestação do direito é atenuada pela intervenção de sacerdotes e juízes esporádicos que, como guardas do direito, regulam sua aplicação. No entanto, essa regulação não se separa do próprio direito, de tal modo que não podemos falar do conhecimento do direito como algo
dele separado. Esse ‘conhecimento’ e sua prática (de aplicação) não se distinguem: a existência, a guarda, a aplicação e o saber do direito confundem-se.”18
Nas sociedades primitivas, a ideia de poder estava intimamente
vinculada à capacidade de defesa e expansão de um determinado território
ante as investidas de outros povos. Eram sociedades pautadas pelo conflito. A
formação de adultos aptos às batalhas era uma imposição à sobrevivência da
própria comunidade.
A noção de que a lei não se aparta do próprio sujeito foi afirmada por
rituais marcados pela imposição de intenso sofrimento aos jovens iniciados. De
fato, a tortura constituía a essência do rito. Por sua ritualização, pretendia-se
testar a sua força, capacidade de resistência e resignação, disposição para
superar os limites criados pela intolerável dor física. “Esses rituais de iniciação
constituem muitas vezes um eixo essencial, em relação ao qual se ordena, em
sua totalidade, a vida social e religiosa da comunidade.”19
O corpo do jovem tornava-se espaço de passagem, devendo ser
marcado com as cicatrizes da dor submetida. O corpo era, pois, tomado como
território para registrar a sua experiência, constituindo-se como o próprio
instrumento de sua exibição ao seu novo espaço social. Ao jovem ritualizado,
18 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação. 4. ed. rev. ampl. São Paulo: Atlas, 2003, p. 53.
19 CLASTRES, Pierre. A sociedade contra o estado: pesquisas de antropologia política.
22 uma vez superados os suplícios impostos, assegurava-se o sentimento de
pertencimento, força, comando: “a marca proclama com segurança o seu
pertencimento ao grupo”20.
“Na exata medida em que a iniciação é, inegavelmente, uma comprovação da coragem pessoal, esta se exprime – se é que podemos dizê-lo – no silêncio oposto ao sofrimento. Entretanto, depois da iniciação, já esquecido todo o sofrimento, ainda subsiste
algo, um saldo irrevogável, os sulcos deixados no corpo pela
operação executada com a faca ou a pedra, as cicatrizes das feridas recebidas. Um homem iniciado é um homem marcado. O objetivo da iniciação, em seu momento de tortura, é marcar o corpo: no ritual iniciático, a sociedade imprime a sua marca no corpo dosjovens. (...)
A marca é um obstáculo ao esquecimento, o próprio corpo traz impressos em si os sulcos da lembrança – o corpo é uma
memória.”21
Ao tornar o corpo território de memória de um ritual, inscreviam-se
neste espaço as tradições que são, em outras palavras, normas gerais de
convívio social. O corpo ritualizado tornava-se, ele mesmo, corpo jurídico, ao
qual se atribuía a missão de perpetuar as regras e reiterar os ritos: relação de
absoluta simbiose. Embora a norma não fosse positivada, tal qual se
experimentará numa fase mais avançada da História, estava devidamente
registrada nos corpos de homens e mulheres tornados adultos. “(...) A
sociedade dita a sua lei aos seus membros, inscreve o texto da lei sobre a
20 Idem, 2003, p. 201.
23 superfície dos corpos. Supõe-se, pois, que ninguém se esquece da lei que
serve de fundamento à vida social da tribo.”22
Clastres é categórico ao apontar como elemento singular das
sociedades primitivas a recusa em distinguir o corpo e a lei. Em sua visão, os
povos compreendiam o risco em se estabelecer uma divisão entre os sujeitos,
pela possibilidade de se instituir hierarquias de poder. Tal entendimento é
gerador da recusa à instituição de um órgão que, acima das pessoas, ditaria as
regras de convivência.
“As sociedades arcaicas, sociedades da marca, são sociedades sem Estado, sociedades contra o Estado. a marca sobre o corpo, igual
sobre todos os corpos, enuncia: ‘Tu não terás o desejo do poder, nem desejarás ser submisso’. E essa lei não-separada só pode ser inscrita num espaço não-separado: o próprio corpo.”23
Ao longo da História acirrou-se a complexidade das relações sociais.
O crescimento das populações e a nova dinâmica instaurada pelas demandas
que, por essa razão, passaram a ser formuladas fizeram com que as bases de
organização das comunidades fossem, aos poucos, alteradas, aprimoradas. Os
vínculos de parentesco, outrora diretriz organizativa, são substituídos pela
apropriação do espaço político por instituições como o Estado e a Igreja.
Ao Direito, até então representado por regras fundadas na tradição,
restava metamorfosear-se, acompanhando as mudanças estruturais, de modo
a ser o único referencial de imposição da ordem. Requeria, para tanto, a
instituição de procedimentos, ritos, símbolos, códigos. Dá-se um destacamento
do Direito ante o corpo do sujeito, estabelecendo uma relação dicotômica em
22 Ibidem, p. 203.
24 que a função de ditar a lei se diferenciava do dever de cumpri-la. A lei, antes
escrita no corpo agora passará a ser, então, caligrafada sobre o corpo.
“Essa transformação exige que o direito se manifeste por meio de fórmulas prescritivas de validade permanente, que não se prendem necessariamente às relações de parentesco, mas reconhecem certas possibilidades de escolha, participação na vida da cidade (liberdade participativa). O direito, assim, continua sendo uma ordem que atravessa todos os setores da vida social (político, econômico, religioso, cultural) mas que não se confunde com eles. (...) Assumindo o direito a forma de um programa decisório em que são
formuladas as condições para a decisão correta, surge a possibilidade de o direito-objeto separar-se de sua interpretação, de seu saber, das figuras teóricas e doutrinarias que propõem técnicas de persuasão, de hermenêutica, que começam a distinguir entre leis, costumes, folkways, moral, religião etc.”24
Doravante estava asseverada a tríade corpo – escrita – lei.
O Direito, transformado referência de imposição da ordem, como
pressuposto de validade requer o seu pleno conhecimento, ainda que não
objetive a sua ampla aceitação. Por essa razão, ao tempo que as normas
jurídicas se impõem com o axioma de que a ninguém é dado o direito de
desconhecer o direito, artimanhosamente afirmar, com arrogância e certo
autoritarismo, que a lei é dura, mas é a lei. Neste sentido, o corpo, outrora
sujeito, é tomado como objeto, submetido a regras, numa relação de
distanciamento e força.
Interessante ilustração é apresentada por Franz Kafka, no conto “Na
Colônia Penal”. A situação narrada envolve quatro inominados personagens,
24 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
25 sendo identificados como o oficial, a que se atribui a função de aplicar a
sentença (em sentido lato, a própria lei); o explorador, um estrangeiro a quem
se apresenta a máquina; o soldado, cuja função centra-se no auxílio ao oficial
no ato de concretizar a decisão judicial e, por fim, o condenado, tornado objeto
da máquina (por força da decisão), a quem se impunha a penalidade. Em torno
deles, “um aparelho singular”, que “até este instante era necessário o trabalho
das mãos, mas daqui para a frente ele funciona completamente sozinho”.25
No centro da narrativa, uma máquina complexa e, ao mesmo tempo,
de atuação sistêmica. Destina-se a punir os que rompem as normas jurídicas
postas. Uma vez transgredidas, suscitam a aplicação de uma pena, aplicada
com auxílio do aparato do sistema. Pela descrição, a máquina é composta de
três elementos, aos quais, diz o oficial, correspondem às partes do ser
humano. Uma delas, por auxílio da força gerada pelo funcionamento do
aparelho, colocada acima do condenado, é composta por agulhas que, em
operação, vão escrevendo sobre seu corpo a sentença recebida.
“Nossa sentença não soa severa. O mandamento que o condenado infringiu é escrito no seu corpo com o rastelo.”26
Ao condenado foi destinada uma pena cujo conteúdo sequer tinha
conhecimento, tampouco conhecia as razões para a sua condenação. O oficial,
que se define como o que melhor conhece o aparelho, justifica seu
posicionamento de não revelá-la:
25 KAFKA, Franz. O veredicto/na colônia penal. 8. reimp. Tradução de Modesto Carone. São
Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 29-30.
26 “Seria inútil anunciá-la. Ele vai experimentá-la na própria carne. (...) o homem simplesmente começa a decifrar a escrita, faz bico com a boca como se estivesse escutando. O senhor viu como não é fácil decifrar a escrita com os olhos; mas o nosso homem a decifra com os seus ferimentos.”27
No corpo humano são inscritos mandamentos morais, revestidos em
forma de lei, objetivando a sua obediência e preservação da ordem: “Honra o
teu superior!” e “Seja justo”.28
A aplicação da lei sobre o corpo, ainda que, pela sua crueldade,
causasse certo estupor no explorador, era causador de regozijo do oficial:
“Como captávamos todos a expressão de transfiguração no rosto martirizado, como banhávamos as nossas faces no brilho dessa justiça finalmente alcançada e que logo se desvanecia! Que tempo aqueles, meu camarada!” 29
Tal como no Direito, a máquina possuía a destinação precípua de
inscrever no corpo as regras de ordenação social, punindo quem as
transgredisse. Colocado numa relação vertical, se impunha as mãos do Estado
sobre o corpo individual, objetivando reconhecer na face do apenado a imagem
da justiça.
O Direito impõe-se sobre o corpo/sociedade a partir de dois
fundamentos lógicos de validade, sem os quais resultaria em mero enunciado
de recomendação de comportamento, ineficaz no seu desiderato maior:
estabelecer (impor verticalmente) a ordem. Assim, deve a norma jurídica ser
27 Ibidem, p. 36, 44.
28 Ibidem, p. 36, 61.
27 instituída pelo órgão autorizado (o Estado), por meio de procedimentos próprios
(processo legislativo), ao tempo que a força de sua concretização decorre de
forçosa coação. Trata-se, cumpre realçar, de fundamentos centrados numa
perspectiva discursiva, suficientes para se legitimarem perante os seus
destinatários.
A interferência estatal dá-se no mundo concreto, ecoando seu grito
normativo sobre todos os indivíduos sob sua jurisdição. Para tanto, o Estado
utiliza o Direito como instrumento de imposição de uma dada ordem.
Diferentemente do que se apregoa, o Direito não é ferramenta de
promoção da Justiça e equidade, tão pouco se destina a promover as
liberdades e a paz social. Ainda que seus enunciados apontem nesta direção, a
sua utilização centra-se na instrumentalidade de suas normas a fim de impor
uma determinada ordem. As instituições que compõem a organização estatal
central estabelecem leis, ditam doutrinas, elaboram jurisprudências de modo a
assegurar a concretização dos interesses daqueles que sustentam, política e
economicamente, o próprio Estado. Importa afirmar que a estrutura pública
está arquitetada em torno das pretensões de quem a controla.
A ideia de ordem, objetivo finalíssimo do Estado, constitui-se como
uma ideologia a irradiar sua força sobre os sistemas jurídicos, as instituições
políticas e relações privadas, fundamentando, assim, a imposição de limitadas
regras de convivência. Não obstante, cumpre afirmar que, nas sociedades
contemporâneas, não há que se reconhecer a ordem, senão as ordens.
O caráter multifacetado das comunidades, por vezes orientadas por
uma pluralidade de normas que desafiam a exclusividade do Estado em
28 de diferentes ordens sociais, todas coexistindo num mesmo território político.
Esta coexistência, todavia, não requer a extinção de eventuais conflitos.
Compreendendo-os como elementos constituintes dos sistemas democráticos,
urge asseverar a manifestação das divergências, assegurando que os conflitos
ocorram livremente.
“A experiência vivificada a partir da interação das diferenças é inerente à idéia democrática. O conceito de democracia está intrinsecamente atrelado à perspectiva de exaltação do conflito, enquanto divergência de posicionamentos, como instrumento salutar de oitiva de todas as forças políticas que compõem o espaço público. Trata-se de ampliar a participação política, livrando o exercício da governança da apropriação por poucos, desconfigurando o ideário democrático. Neste sentido, o conflito é essencial à concretização da democracia.”30
As ordens coabitam o mesmo território, impondo-se a partir das
forças sociais que as sustentam ou necessidades jurídico-políticas instauradas
ante uma determinada conjuntura. Neste sentido, por exemplo, a ordem para
um ruralista é a preservação do seu latifúndio, ainda que este não esteja
cumprindo satisfatoriamente uma função social – importa salvaguardar a sua
propriedade. Por seu turno, a ordem para camponeses desempregados,
abandonados à sorte do seu próprio destino, numa sociedade que desconstrói
as relações de trabalho e impede a plena geração de renda, é a promoção
imediata da reforma agrária. Inobstante os posicionamentos ideológicos que
30 SALES, Dimitri Nascimento. Avançar no Estado Democrático de Direito: a participação
29 situações desta natureza suscitam, é certo que se está diante de conflitos de
ordens antagônicas, embora não menos legítimas.
A questão central em torno da pluralidade de ordens está em afirmar
que, ao definir a ordem oficial, cuja defesa e promoção suscitam o
comprometimento do aparato estatal, a exemplo do Direito e da força policial, o
Estado está anteriormente guiado por interesses que desprezam as demais
ordens – por ser-lhes inoportunas ou ameaçadoras. Guia-se a partir de
diferentes interesses, ainda que todos esses possam emanar de uma mesma e
pequena parcela da sociedade.
Há quem afirme uma naturalidade humana em se agregar em
comunidades. Maria Helena Diniz chega a utilizar a expressão instinto sociável
para designar o impulso que, somado à “força de sua inteligência”, faz gerar a
criação dos grupos sociais. Neste sentido, o direito apareceria como um dado
natural, quase inevitável, uma evidência em torno do qual se elaborariam fortes
consensos: “A norma jurídica pertence à vida social, pois, tudo o que há na
sociedade é suscetível de revestir a forma da normatividade jurídica”.31
“O ser humano é gregário por natureza, não só pelo instinto sociável, mas também por força de sua inteligência, que lhe demonstra que é melhor viver em sociedade para atingir os seus objetivos. O homem é ‘essencialmente coexistência’, pois não existe apenas, coexiste, isto é, vive necessariamente em companhia de outros indivíduos. Com isso, espontânea e até inconscientemente, é levado a formar grupos sócias: família, escolas, associações esportiva, recreativa, cultural, religiosa, profissional, sociedades
31 JHERING, Rudolf von. A finalidade do direito. Tradução de Heder K. Hoffmann. Tomo I.
30 agrícola, mercantil, mercantil, industrial, grêmio, partido político etc.”32 (destaque acrescido)
Data máxima vênia, ousamos contestar a posição da eminente
jurista. A unidade social decorre da identificação de recíprocas vontades, que
suscita a criação de regras coletivas. Não há uma natureza intrínseca a guiar a
ordenação social, senão interesses que, ao serem previamente reconhecidos,
requerem a orquestração de normas gerais de convivência, podendo ser fruto
de consensos ou impostas por aquele que detém a força jurídica ou política.
Assim sendo, não é a sociedade que estabelece o direito, senão o direito que
cria a sociedade.
A função maior da organização política central, na perspectiva da
relação Estado – sociedade, só se realiza mediante a instrumentalização das
regras jurídicas (o Direito, propriamente dito). O mecanismo ideológico que
serve de auxílio ao Estado para a sua missão de impor a ordem é a criação de
normas cuja eficácia está em si mesma, é inerente à sua natureza – a coação.
A imposição coercitiva da lei é resultado de um tênue compromisso recíproco
em torno da concretização dos múltiplos interesses, apresentado na forma de
regras gerais de convivência. Este hipotético acerto, no entanto, não implica
em mútua relação, não sendo desprezadas as verticais hierarquias
historicamente estabelecidas.
“Somente no Estado é que o direito encontra o que buscava: a supremacia sobre a força. Porém, apenas no interior do Estado ele,
direito, alcança a sua meta, de vez que exteriormente, no conflito interestatal, a força se arrosta com ele da mesma forma hostil em
32 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 19. ed. rev. atual.
31 que o encarava antes de seu surgimento histórico na relação de indivíduo para indivíduo – a questão do direito ganha, aqui, na prática, a feição de questão de força.”33
Ao apropriar-se da prerrogativa do uso da força, excluindo tal
prerrogativa das mãos da sociedade, o Estado a transforma em poder
coercitivo, utilizando-a como preenchimento das normas jurídicas. Na sua
interação com a sociedade, o Direito atua em dois aspectos: num primeiro
momento, há consonância entre os seus desígnios normativos e os anseios
sociais. A intermediação estatal dá-se em favor dos interesses coletivos, sendo
legitimadas condutas organizativas, proibitivas, coercitivas. É exemplo desta
circunstância, a intervenção judicial em conflitos individuais ou a garantia do
exercício de direitos subjetivos ou liberdades públicas. A razão pública
comunica-se com as expectativas comunitárias, estabelecendo profícuo diálogo
e, por vezes, cooperação.
Por outro lado, podem ocorrer conflitos de interesses, instaurando
um desafio ao Direito. Qual saída adotar quando suas instruções normativas se
chocam com os interesses da sociedade, individuais ou coletivos? Neste caso,
amparado pelo poder coercitivo, o Direito rejeita intermediação de qualquer
natureza, sobrepondo peremptoriamente suas regras às práticas afrontosas ou
mesmo as que representem risco ou ameaça ao sistema jurídico.
Neste sentido, não é de todo verdadeira a afirmação do Professor
Paulo Dourado de Gusmão, exposta em seu estudo do Direito:
“O direito sofre, pois, a influencia das condições sociais, sem contudo ser a conseqüência direta das mesmas, por ser possível superá-las
32 por meio de reformas legislativas, nas quais o legislador deve se servir de dados científicos e técnicos, bem como inspirar-se em ideais sociais e valores jurídicos.”34
O Direito é o instrumento que o Estado utiliza para concretizar os
interesses daqueles que o lideram. Impõe sua vontade servindo-se, para isso,
exclusivamente do seu poder coercitivo. É, pois, pouco disposto ao diálogo, à
negociação, fechado às intempéries políticas de qualquer natureza. As
eventuais aberturas à interação social, quando há, só ocorrem na medida da
necessidade de resguardar minimamente a sua legitimidade social, sem,
contudo, afastar de sua finalidade primária – estabelecer a ordem, tampouco
abdicar da sua natureza coercitiva. Se assim não o faz, para permanecer
Direito, torna-se meio de imposição de ordem autoritária, cujo fundamento e
natureza se distanciam dos postulados aqui tratados.
Destaca-se que a escolha do Direito pela primazia da sua vontade
não se limita aos conflitos que podem suscitar oposições ideológicas. Estes
submetem o aplicador da norma a um exercício meramente exegético (por
exemplo, é lícito, protegido pela ideia de desobediência civil, promover
ocupações de terras improdutivas para pressionar pela sua desapropriação?).
Também, não se refere a temas que resultem em distinções numéricas –
maioria versus minoria (cabe a interferência do Poder Judiciário no jogo político
estabelecido no âmbito do Poder Legislativo, quando do exercício de sua
função legiferante?).
Indo além, o Direito se impõe em temas afetos a questões morais,
cujo desacordo é irrelevante à sociedade, quiçá insignificante aos sujeitos
34 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. revis. alterada. Rio
