Responsabilidade do Auditor no Processo de Insolvência

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Responsabilidade do Auditor no Processo de Insolvência

Mestranda: Fátima da Silva Carvalho Orientador: Professor Doutor José Manuel Pereira

Co-orientador: Mestre António Fernandes

Dissertação apresentada ao Instituto Politécnico do Cávado e do Ave para obtenção do Grau de Mestre em Auditoria

Novembro de 2014

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Responsabilidade do Auditor no Processo de Insolvência

Mestranda: Fátima da Silva Carvalho Orientador: Professor Doutor José Manuel Pereira

Co-orientador: Mestre António Fernandes

Dissertação apresentada ao Instituto Politécnico do Cávado e do Ave para obtenção do Grau de Mestre em Auditoria

Novembro de 2014

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Nome:

Fátima da Silva Carvalho

Endereço eletrónico: carvalhosfatima@hotmail.com Tel./Telem: 253912236/926277271

Número do Cartão de Cidadão: 13252176 8 ZZ7 Título da dissertação:

Responsabilidade do Auditor no Processo de Insolvência Orientadores:

Professor Doutor José Manuel Pereira Mestre António Fernandes

Ano de conclusão: 2014

É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA TESE APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE.

Instituto Politécnico do Cávado e do Ave, ___/___/___

Assinatura:_________________________________

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Responsabilidade do Auditor no Processo de Insolvência

iii RESUMO

Dada a conjuntura económica atual que atravessamos, na crescente procura de uma solução económica e financeira viável, muitas entidades tem um único recurso - a apresentação à insolvência.

O devedor tem de provar a sua solvabilidade e saber qual o momento oportuno para apresentação à insolvência. Neste estudo foram comparadas quatro empresas solventes com quatro empresas insolventes e verificada aplicação prática dos métodos estudados de previsão de futuras insolvências.

Dada a escassa informação que temos relativa às empresas insolventes torna-se difícil efetuar uma comparação em termos equitativos, mas denota-se que as empresas solventes tem muitas mais possibilidades de solicitar financiamentos aos sócios ou até mesmo à banca, enquanto que as insolventes não têm bases sólidas para financiar as suas atividades e normalmente trazem para o mercado produtos obsoletos.

A opinião do auditor é imparcial e mesmo que emita a sua opinião quanto à continuidade para o futuro próximo, a decisão vai passar pelos responsáveis da empresa. A estes cabe a decisão de reestruturação da empresa, podendo passar por um Processo Especial de Revitalização, um plano de insolvência ou até mesmo a liquidação. Quanto ao plano de insolvência pode a empresa ser recuperada e é realizado um diagnóstico que poderá passar por saber se a empresa é capaz de ter um desempenho normal do ponto de vista competitivo, fornecer um serviço ou um produto capaz de satisfazer as necessidades do seu mercado e à oferta da concorrência, gerar um cash-flow satisfatório que permita a remuneração dos fatores produtivos e a sua renovação continuada de modo a manter-se competitiva face à concorrência e bem como a analise do valor económico.

Caso o diagnóstico se revele positivo, há que determinar quais as medidas de reestruturação necessárias a levar em consideração e verificar se a continuidade da empresa cria mais valor para os credores que a sua liquidação.

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iv v ABSTRACT

Given the current economic climate we are experiencing, the growing demand for a viable economic and financial solution, many organizations have a unique feature - the presentation insolvency.

The debtor has to prove its solvency and to know the appropriate time to present to insolvency. Four solvents in this study were compared with four companies insolvent and verified the practical application of theoretical models to forecast future insolvencies.

Given the scant information we have concerning insolvent companies becomes difficult to make a comparison on equal terms, but denotes that the solvent companies have many more opportunities to apply for funding to members or even to banking, while insolvent have solid to fund their activities and bases typically bring to market products obsolete.

Auditor's opinion is unbiased and even to issue its opinion as to continue for the near future , the decision will pass by the management of the company . To these it is the company's restructuring decision and may go through a special process of revitalization, an insolvency plan or even liquidation. As for the insolvency plan can be recovered and the company is carried out a diagnosis that could be to know if the company is able to have a normal performance of the competitive point of view, provide a service or a product capable of meeting the needs of its market and the provision of competition, generate a satisfactory cash flow to enable the remuneration of productive factors and their continued renovation to remain competitive against the competition and analyze the economic value .

If a diagnosis of positive results, it is necessary to determine the restructuring measures necessary to take into account and check the continuity of the company creates more value for creditors than insolvency .

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v v

“Cabe ao homem compreender que o solo fértil onde tudo que se planta dá, pode secar.

Que o chão que dá frutos e flores pode dar ervas daninhas.

Que a caça se dispersa e a terra da fartura pode se transformar na terra da penúria e da destruição.

O homem precisa entender que da sua boa convivência com a natureza depende sua subsistência e que a destruição da natureza é sua própria destruição, pois a sua essência é a natureza, a sua origem é o seu fim”

Mensagem da cena de Elisa e Carlos, Amor Eterno Amor

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vi v AGRADECIMENTOS

Agradeço a todos os meus familiares pelo incentivo recebido ao longo destes anos. Aos meus pais pelo amor, alegria e atenção sem reservas…

O meu profundo e sentido agradecimento a todos os meus amigos que contribuíram para a concretização desta dissertação, estimulando-me intelectual e emocionalmente.

Aos professores José Manuel Pereira e António Fernandes pela orientação do trabalho e, fundamentalmente, pela disponibilidade sempre demonstrada.

Obrigada a todos pela vossa presença em todos os momentos.

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vii

Í

NDI CE

Índice de Quadros ... ix

Índice de Gráficos ... x

Lista de Siglas e Abreviaturas ... xi

Introdução ... 12

Capítulo I - O Processo de Declaração de Insolvência ... 13

1.1. Conceito de Insolvência ... 14

1.2. Distinção entre Insolvência, Falência e Insolvabilidade... 15

1.3. Carateristicas do Processo de Insolvência ... 16

1.4. Sujeitos do Processo de Insolvência ... 16

1.5. Dever de Apresentação à Insolvência... 22

1.6. Consequências Processuais ... 22

1.7. Petição Inicial ... 23

1.8. Efeitos da Declaração de Insolvência ... 23

1.9. Responsabilidade dos Administradores perante os Credores Sociais ... 24

1.10. Medidas a Adotar para a Recuperação de Empresas ... 25

1.10.1. Plano de Insolvência ... 26

1.10.2. Processo Especial de Revitalização (PER) ... 29

1.10.3. SIREVE (Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial) ... 37

1.11. Atribuição da Administração ao Insolvente ... 41

1.11.1. Pressupostos da Atribuição da Administração ao Insolvente ... 42

1.11.2. Efeitos do Ato de Atribuição da Administração ao Insolvente ... 42

1.11.3. Poderes do Insolvente Administrador e do AI ... 42

1.12. Estudos Realizados ... 43

1.12.1. Companhia de Seguros de Crédito, S.A. (COSEC) ... 43

1.12.2. Direção-Geral da Política de Justiça (DGPJ) ... 46

Capítulo II – Auditoria e Continuidade Empresarial ... 49

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2.1. Definição e Objetivo da Auditoria ... 50

2.2. O Papel do Auditor ... 53

2.3. Responsabilidade do Auditor ... 54

2.4. Princípio da Continuidade ... 58

2.4.1. A Opinião do Auditor sobre Continuidade ... 62

2.4.2. Fatores Influênciadores na Avaliação da Continuidade ... 66

2.4.2.1. Caso - Banco Espírito Santo ... 68

2.5. Deterioração, Diagnóstico de Empresas com Dificuldades Financeiras ... 70

2.5.1. Sintomas de Dificuldades ... 70

2.5.2. Critérios de Aferição do Estado ou Situação de Insolvência ... 71

Capítulo III – Caso Prático: Análise Comparativa de Dados entre Empresas Solventes e Insolventes .. 72

3.1. Noção Básica – Arquitectura e Engenharia, Sociedade Unipessoal, Lda. ... 73

3.2. Jorge Dias & Filhos, Lda. ... 74

3.3. Viagens Sem Barreiras, Lda. ... 76

3.4. Campinho & Ferreira, Lda. ... 78

3.5. Alberto Couto Alves, S.A. ... 80

3.6. Domingos da Silva Teixeira, S.A. ... 82

3.7. J.P. Sá Couto, S.A. ... 84

3.8. SIBS, S.A. ... 86

Conclusão ... 89

Bibliografia ... 91

Anexo I – Demonstrações Financeiras - Alberto Couto Alves, S.A. ... 97

Anexo II- Demonstrações Financeiras - Domingos da Silva Teixeira, S.A. ... 102

Anexo III – Demonstrações Financeiras – J.P. Sá Couto, S.A. ... 110

Anexo IV – Demonstrações Financeiras - SIBS, S.A. ... 116

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ix v

ÍNDICE DE QUADROS

Quadro 1 – Passos relativos à insolvência……….…………17

Quadro 2 – Distribuição das insolvências por distrito………...45

Quadro 3 – A procura económica da auditoria………..51

Quadro 4 – Valores contabilísticos – “Noção Básica – Arquitetura e Engenharia, Sociedade Unipessoal, Lda.”……….……….74

Quadro 5 – Valores contabilísticos – Jorge Dias & Filhos, Lda.”………...75

Quadro 6 – Valores contabilísticos – “Viagens Sem Barreiras, Lda.”………...………...…77

Quadro 7 – Valores contabilísticos – “Campinho & Ferreira, Lda.”……….………...79

Quadro 8 – Valores contabilísticos – “Alberto Couto Alves, S.A.”………..…81

Quadro 9 - Valores contabilísticos – “Domingos da Silva Teixeira, S.A.”………...83

Quadro 10 – Valores contabilísticos – “JP Sá Couto, S.A.”……….…85

Quadro 11 – Valores contabilísticos – “SIBS, S.A.”……….…87

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x v

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1 – Evolução das insolvências em Portugal……….…………44

Gráfico 2 – Número de insolvências mensal e variação homóloga (2010 – 2012)………...…44

Gráfico 3 – Processos de insolvência – 3.º trimestre (2009 – 2013)……….…46

Gráfico 4 – Insolvências decretadas – 3.º (2009 – 2013)………..…47

Gráfico 5 – Processos com insolvência decretada, em função da classificação portuguesa das atividades económicas………...48

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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

AC – Assembleia de Credores AI – Administrador de Insolvência AJP – Administrador Judicial Provisório Art. – Artigo

BdP – Banco de Portugal CC – Comissão de Credores

CIRE – Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas COSEC – Companhia de Seguros de Crédito, S.A.

CSC – Código das Sociedades Comerciais DF – Demonstrações Financeiras

DGPJ - Direcção-Geral da Politica de Justiça DL – Decreto-lei

ESI – Espírito Santo Internacional GES – Grupo Espírito Santo

IAPMEI, IP – Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, I.P.

IFAC – International Federation of Accountants Massa – Massa Insolvente

PER – Processo Especial de Revitalização RCM – Resolução do Conselho de Ministros ROC – Revisor Oficial de Contas

SIREVE – Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial

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INTRODUÇÃO

Num contexto atual e com a declaração de insolvências que surgem todos os dias, o processo de insolvência passa a despertar outro tipo de interesse na sociedade que até então não o despertava.

Tratando-se de um tema atual, é do nosso interesse estarmos totalmente conscientes das adversidades pelo qual o mundo laboral nos coloca ao longo do nosso percurso como profissionais. Temos de estar totalmente preparados para ultrapassar estas adversidades com rigor, transparência, independência, brio e profissionalismo.

Desta forma propusemo-nos a estudar a insolvência, no âmbito da área de auditoria. Como ponto de partida colocamos em questão quais as responsabilidades do auditor neste processo e quais as consequências pelos atos por ele praticados.

O nosso trabalho está dividido em três capítulos:

No primeiro capítulo pretendemos fazer uma breve abordagem à contextualização da insolvência, começando por expor uma definição de insolvência, caracterizando o processo de insolvência e definindo os critérios de aferição do estado ou situação de insolvência.

Incluímos ainda, o processo de declaração da insolvência, onde falamos do dever de apresentação à insolvência, as consequências do processo, os trâmites e a sentença de declaração de insolvência, bem como apresentar medidas a adotar para a recuperação de empresas.

Uma novidade no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas abordado neste capítulo é o Processo Especial de Revitalização.

No segundo capítulo e como pretendemos dar continuidade ao estudo da insolvência em projeto de tese, debruçámo-nos sobre a auditoria externa e a continuidade empresarial. Onde referimos o papel do auditor perante a insolvência e os pontos que indicam ameaças à continuidade da empresa. Referenciamos os pontos-chave e mais comuns do diagnostico de empresas com dificuldades financeiras.

Por fim no último capítulo elaboramos um estudo comparativo com quatro empresas já declaradas insolventes e quatro empresas solventes.

Com este trabalho pretendemos analisar o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, concretamente no contexto de empresas que procedem à apresentação à Insolvência, bem como analisar a posição do auditor e a sua responsabilidade sobre este processo.

Iremos verificar até que ponto a opinião do auditor sobre a solvabilidade da empresa, para o período de um ano é influenciável na tomada de decisão pois, o revisor/auditor não pode ser responsabilizado pelo incumprimento, intencional ou não, por parte da entidade, dos seus deveres, exceto se dele teve, ou devesse ter tido, conhecimento e não seguiu os procedimentos adequados às circunstâncias.

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CAPÍTULO I - O PROCESSO DE DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA

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14 O processo de insolvência é um processo de execução coletiva e universal, ou seja, o processo de insolvência será promovido no interesse de todos os credores, sendo privilegiada a aprovação de um plano de insolvência. De acordo com o artigo (art.) 1.º, n.º2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), estando a empresa em situação económica difícil, ou em situação meramente eminente, o devedor pode requerer ao tribunal a instauração de processo especial de revitalização. Cabe-nos assim em primeiro lugar dar uma definição de insolvência.

O CIRE entrou em vigor com o Decreto-lei n.º 53/2004, de 18 de março, que revogou o Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e Falência (CPREF). Em 2012 foi novamente alterado com a Lei n.º 16/2012, de 20 de abril e entrada em vigor a partir de 20 de maio.

Aspetos inovadores da reforma da Insolvência:

 Contribuir para a melhoria da preparação técnica de todos os intervenientes nos processos de recuperação ou insolvência;

 Tornar mais célere o processo de insolvência;

 Assegurar que os processos se iniciem atempadamente - apresentações à insolvência no momento adequado;

 Criar condições para que o processo de recuperação promova a efetiva “recuperação” de empresas com viabilidade económica;

 Entregar aos credores o papel nuclear na insolvência;

 Reforçar o dever de apresentação à insolvência por parte das empresas;

 Intensificar o caráter urgente de todo o processo;

 Fundir as figuras do gestor e do liquidatário judicial na do Administrador de Insolvência (AI).

1.1. CONCEITO DE INSOLVÊNCIA

Priberam define Insolvência como qualidade ou estado de insolvente e “insolvente” como aquele que não consegue pagar o que deve.

Martins (2008), assim como a Legislación Concursal¹ (2007) diz-nos que o CIRE não define

“insolvência” mas carateriza a “situação”, pois no art. 3º, n.º 1, onde se lê que é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas e, no caso de pessoas coletivas e patrimónios autónomos a determinação da insolvência aferir-se-á por um critério

1 Ley Concursal Espanhola – Ley n.º 22/2003, de 9 de Julio. Concursal (BOE num. 164 de 10 de Julio (RCL 2003, 1748)).

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15 específico que incide sobre a relação ativo versus passivo, verificando-se a situação de insolvência quando, de acordo com uma avaliação contabilística, o passivo é manifestamente superior ao ativo. ²

A Lei Alemã (Insolvenzordenung), prevê que o pressuposto para a abertura do procedimento é o estado de insolvência (art. 17.º, n.º1, da InsO), presumindo se o estado de insolvência no caso de cessação de pagamento (art. 17.º, da InsO).

Abrangendo assim duas realidades diferentes de insolvência: a de fluxos de caixa (incapacidade de pagar dívidas) e a do Balanço (valor do ativo inferior ao passivo).

O código português (o CIRE) nasce a partir da lei da insolvência alemã, a Insolvenzardnung, de 5 de outubro de 1994.

1.2. DISTINÇÃO ENTRE INSOLVÊNCIA, FALÊNCI A E INSOLVABILIDADE

Na opinião de Teixeira (2010) existem diferenças, mas ambos os conceitos pertencem ao direito falimentar. Referindo ainda que, existem diferenças etimológicas e diferenças históricas. Foi ao longo do tempo que os conceitos de falência e insolvência se fixaram juridicamente, a força coerciva do cumprimento das obrigações passou do cumprimento pessoal ao cumprimento patrimonial.

Com a entrada em vigor do CIRE foi eliminada a distinção falimentar de devedores comerciantes falidos e de devedores não comerciantes insolventes. assim passou o termo insolvência a designar o devedor que se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Ao devedor comerciante incumbia o dever especifico de manter a capacidade de cumprir pontualmente as diversas obrigações por si contraídas (solvabilidade).

Neste contexto são consideradas insolventes as pessoas coletivas e patrimónios autónomos quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis.

A declaração de falência, não permite presumir o mesmo perigo, pois pode até acontecer que o falido apresente, logo no início do processo, um ativo suficiente para satisfazer as suas dívidas. Assim, nada parece justificar a presunção de perigo construída a partir da situação de falência, pois os credores poderão ressarcir- se por inteiro dos seus créditos, assim como o devedor não infringiu o dever de manter a garantia patrimonial dos credores.

2A insolvência iminente é equiparada à insolvência atual nos casos de apresentação à insolvência (casos em que é o devedor a requerer a sua declaração).

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16 1.3. CARATERISTICAS DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA

O processo de insolvência muda o rumo da empresa por completo, por isso trata-se de um processo com as seguintes caraterísticas:

 É um processo especial;

 É uma execução universal do património do devedor insolvente;

 Os credores assumem especial relevo na finalidade do processo;

 Tem várias fases com decisão judicial;

 Tem órgãos próprios para a sua tramitação.

Trata-se de um processo que abarca todas as frentes do direito:

- Lei Geral Tributária - Código de Processo Civil

- Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais - Código das Sociedades Comerciais

CIRE - Código do Registo Civil - Código do Registo Comercial

- Código Penal

- Código de Processo Penal

- Código de Procedimento e Processo Tributário

- Código de Trabalho

1.4. SUJEITOS DO P ROCESSO DE INSOLVÊNCIA

O processo de insolvência é baseado fundamentalmente na recuperação das empresas, em alternativa à liquidação, conforme resulta claramente o art. 1.º do CIRE³.

3 A finalidade do processo de insolvência é a satisfação dos credores, privilegiando como meio para aquela satisfação, a aprovação de um plano de insolvência.

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17 O fim último do processo de insolvência passará pela liquidação global, universal, do património do devedor para que com ele se possa pagar aos credores convocados para efeitos de reclamação dos seus créditos (art. 36º do CIRE).

No quadro abaixo está esquematizado as posições que o estado de insolvência pode tomar no decorrer da tramitação do processo:

Quadro 1 - Vertentes do processo de insolvência

Fonte: Elaboração Própria

A entidade poderá proceder à satisfação dos credores pela forma prevista num Plano de Insolvência, baseado na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, seguindo assim, o regime regra e como podemos verificar na lateral direita do quadro.

Quando o descrito no parágrafo acima, não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente, o produto é repartido pelos credores (regime excecional), de que trata o lado esquerdo do quadro.

Importa saber que, podem ser sujeitos passivos da insolvência os descritos no art. 2.º do CIRE, cujos passamos a descrever:

 Quaisquer pessoas singulares ou coletivas;

 A herança jacente;

 As associações sem personalidade jurídica e as comissões especiais;

 As sociedades civis;

 As sociedades comerciais e as sociedades civis sob a forma comercial até à data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem;

 As cooperativas, antes do registo da sua constituição;

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 O estabelecimento individual de responsabilidade limitada;

 Quaisquer outros patrimónios autónomos.

Excetuam-se destes acima mencionados os descritos no ponto dois do mesmo artigo, tais como ⁴:

 As pessoas coletivas públicas e as entidades públicas empresariais;

 As empresas de seguros, as instituições de crédito, as sociedades financeiras, as empresas de investimento que prestem serviços que impliquem a detenção de fundos ou de valores mobiliários de terceiros e os organismos de investimento coletivo, na medida em que a sujeição a processo de insolvência seja incompatível com os regimes especiais previstos para tais entidades.

Além dos sujeitos passivos previstos em lei, temos também os sujeitos ativos como interessados, cujas caraterísticas descrevem-se como sendo:

 Tratar-se dos credores da insolvência;

 As entidades diretamente interessadas nos seus créditos;

 Titulares de créditos de natureza patrimonial;

 Podem ser parte legítima ativa quando têm a iniciativa de requerer a declaração de insolvência de um devedor;

 Os credores da insolvência foram pela lei distinguidos em credores garantidos, credores privilegiados, credores comuns e credores subordinados, cujos créditos estejam nestas circunstâncias:

 Credores garantidos – titulares de créditos que beneficiam de garantias reais, que de acordo com o art. 174, n.º 1⁵ do CIRE são pagos em primeiro lugar, “com respeito pela prioridade que lhes caiba”:

“Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do art. 172.º ⁶, liquidados os bens onerados com garantia real, e abatidas as correspondentes despesas, é imediatamente feito o pagamento aos credores garantidos…”

4 O processo de insolvência abrange a generalidade das entidades singulares ou coletivas, com ou sem personalidade jurídica, com exceção das pessoas coletivas previstas neste ponto, atendendo às consequências derivadas de uma hipotética insolvência destas entidades.

5 A preferência no pagamento tem em consideração o valor pelo qual foi liquidado o bem e o valor do crédito garantido. Se o crédito exceder o valor do bem, o excedente considera-se crédito comum. Da mesma forma, se o valor obtido com a liquidação for superior ao valor do crédito garantido, o excedente retorna à massa insolvente.

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 Credores privilegiados – titulares dos créditos com privilégios gerais mobiliário e imobiliário, conforme o CIRE:

“O pagamento dos créditos privilegiados é feito à custa dos bens não afetos a garantias reais prevalecentes, …, quanto aos que lhes sejam igualmente privilegiados.”

 Credores comuns – titulares dos créditos que não beneficiam nem de garantia, nem de privilégio.

Assim funciona como uma categoria residual, na qual caem todos os créditos que não sejam subordinados, de acordo com o art. 176º do CIRE.

 Credores subordinados – de acordo com o CIRE (art. 177.º), são os créditos que na liquidação são pagos em último lugar.

“ O pagamento dos créditos subordinados só tem lugar depois de integralmente pagos os créditos comuns…”

Tratam-se de sujeitos funcionais da insolvência, todos aqueles órgãos que têm uma ligação com o processo, tais como:

 Órgãos da insolvência (AI, Comissão de Credores (CC), Assembleia de Credores (AC) e o Juiz do Processo);

 Responsáveis pela desjudicialização do processo;

 Órgãos que têm origem no próprio processo;

 Nomeados pelo Juiz na declaração de insolvência;

 Controlo da legalidade realizado pelo Juiz.

O AI ⁷ cujo seu estatuto está previsto no art. 52º e seguintes do CIRE substitui o devedor na administração da massa insolvente ⁸, e que se obriga a apresentar um relatório para a AC. Este também é civilmente responsável por danos causados ao devedor ou aos credores da insolvência, sendo disciplinarmente responsável por infrações aos seus deveres responsáveis.

6 O art. 172.º n.º 1 do CIRE diz-nos que: “ antes de proceder ao pagamento dos créditos sobre a insolvência, o AI deduz da massa insolvente os bens ou direitos necessários à satisfação das dívidas desta, incluindo as que previsivelmente se constituirão até ao encerramento do processo.

O n.º 2 do mesmo art. diz-nos que: as dívidas da massa insolvente são imputadas aos rendimentos da massa, e, quanto ao excedente, na devida proporção, ao produto de cada bem, móvel ou imóvel; porém, a imputação não excederá 10% do produto de bens objeto de garantias reais, salvo na medida do indispensável à satisfação integral das dívidas da massa insolvente ou do que não prejudique a satisfação integral dos créditos garantidos.

7 De acordo com o art. 36º nº. 1, alínea d), o Juiz nomeia o AI, com indicação do seu domicílio profissional.

8 Neste trabalho também muitas vezes definido como “massa”: Trata-se do objeto do Processo de Insolvência. Património que se destina à satisfação dos créditos da insolvência (art. 46.º do CIRE).

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20 Quanto a factos anteriores à declaração de insolvência, o AI nunca será responsável por estes, nomeadamente factos tributários. Se bem que o Juiz pode destituir o AI com justa causa e substitui-lo por outro ouvindo o próprio, a CC e o devedor, bem como no caso de não ter idoneidade para o cargo.

É função do AI preparar o pagamento das dívidas do insolvente e fazer o seu pagamento, com as quantias existentes na massa insolvente, bem como fazer promoção e venda dos bens da massa, conservação e frutificação dos direitos do insolvente e se possível continuar a exploração da empresa. Com a declaração de insolvência no prazo do registo, deve o AI apresentar declaração de alterações para efeitos fiscais. Em consequência está obrigado no tempo à liquidação das declarações em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado e Imposto Retido.

O AI encontra-se vedado por si ou interposta pessoa de adquirir bens ou direitos de uma massa insolvente. A violação faz o AI incorrer em justa causa de destituição e tem de restituir os bens ou direitos ilicitamente adquiridos, sem direito a reaver a sua prestação.

A CC é um órgão que tem como funções fiscalizar a atividade do AI e prestar-lhe colaboração, se bem que se trata de um órgão que não é obrigatório. De acordo com o art. 66º do CIRE trata-se de:

 Um órgão da Insolvência que pode ou não ser nomeado pelo Juiz, dependendo da dimensão da massa e da complexidade da liquidação;

 Um grupo constituído por 3 ou 5 membros e 2 suplentes;

 Normalmente ser presidida pelo maior credor;

 Assegurar a representatividade de todos os credores;

 Poder ser prescindida a todo tempo pela AC;

 Fiscalizar a atividade e prestar colaboração ao AI;

 Examinar livremente a contabilidade do devedor insolvente;

 Emitir um parecer sobre as impugnações e reclamações de créditos;

 Pronunciar-se sobre o relatório e plano de insolvência;

 Reunir sempre que for convocada pelo presidente;

 Em reunião os votos são tomados por maioria dos votos presentes;

 As deliberações serem comunicadas ao Juiz pelo presidente;

 As deliberações são passíveis de revogação pela AC;

 Responder pelos danos causados ao devedor e aos credores da insolvência e da massa insolvente pela violação dos deveres que lhe incumbe;

 Estes serem reembolsados das despesas no exercício da função e não serem remunerados.

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21 No caso de ser a AC a eleger os membros da CC, podem ser eleitas pessoas que não sejam credoras. O cariz coletivo da execução no processo de insolvência e a necessidade de coordenação das pretensões dos diversos credores, justifica-se que se proceda à reunião de todos os credores numa Assembleia. Assim sendo a AC (art. 67º e seguintes do CIRE) é composta:

 Por todos os titulares de créditos do devedor insolvente;

 Pelo AI;

 Pelos membros da CC;

 Pelo devedor e seus administradores;

 Pela Comissão de trabalhadores ou seus representantes;

 Pelo Ministério Público.

A AC é convocada pelo Juiz, por sua iniciativa ou a pedido pelo AI, da CC ou de um credor ou grupo de credores cujos créditos representem, na estimativa do Juiz, pelo menos um quinto do total de créditos não subordinados. Quanto à convocatória é feita:

 Por anúncio publicado em Diário da República;

 Por editais fixados na sede e estabelecimento do insolvente;

 Os meios publicitários devem conter:

o O número do Processo;

o A morada da sede, ou domicílio do devedor;

o A data, hora, local e a ordem da Assembleia.

 A advertência da reclamação de créditos para os credores que ainda o não fizeram e se o prazo ainda estiver a decorrer.

Por fim, o Juiz do processo:

 Está submetido ao princípio do Juiz natural;

 Tem o controlo legal do processo;

 É conferido ao Juiz o princípio do inquisitório, em que a decisão se pode fundar em factos não alegados pelas partes;

 Preside à AC.

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22 1.5. DEVER DE AP RESENTAÇÃO À INSOLVÊNCIA

São vários os agentes que podem dar início a este processo, um deles pode ser o próprio devedor, tratando-se de um dever autónomo, normativamente imposto, mas além disso, o CIRE contempla várias consequências muito gravosas para o devedor que não se apresente à insolvência.

De acordo com o art. 18º do CIRE, o devedor que não se apresente à insolvência no prazo de 60 dias a contar do conhecimento da situação, que no caso de empresas pressupõe 60 dias a contar dos três meses do incumprimento generalizado ou nos 60 dias a contar da situação de passivo manifestamente superior ao ativo sujeita-se a:

 Que a sua insolvência seja pedida por qualquer credor, Ministério Público ou responsáveis legais pelas dívidas do insolvente (art. 20º);

 Presume-se a existência de culpa grave na insolvência;

 Qualificação da insolvência como culposa com sanções para o insolvente;

 Consequências de caráter criminal.

1.6. CONSEQUÊNCIAS PROCESSUAIS

Pinheiro (2009) diz que a declaração de insolvência tem consequências processuais, sobre créditos⁹, bem como, sobre negócios em curso. Para além disso, a lei dá possibilidade de resolução (anulação) de negócios em benefício da massa insolvente quanto a atos praticados dentro dos 4 anos anteriores à insolvência por serem prejudiciais¹⁰.

Por outro lado, a declaração de insolvência implica sempre a abertura de um incidente de qualificação.

A regra será processar-se como incidente pleno, sendo declarado aberto o incidente limitado e consequentemente processando-se a insolvência com caráter limitado quando o património seja presumivelmente insuficiente para a satisfação das custas do processo e das dívidas previsíveis da massa insolvente¹¹.

Independentemente do tipo de incidente de qualificação, a insolvência é sempre qualificada como culposa ou como fortuita, não sendo tal qualificação vinculativa para efeitos penais, nem para as ações de responsabilização (art. 185.º do CIRE).

9Uma das consequências trata-se do vencimento imediato de todas as obrigações.

10 Por se tratar de atos que diminuíram, frustraram, dificultaram ou colocaram em perigo ou retardaram a satisfação dos créditos.

11 Pela alteração introduzida pelo Decreto-lei 282/2007 de 7 de Agosto, presume-se tal insuficiência quando o património do devedor seja inferior a 5.000,00€.

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23 A insolvência é culposa quando a situação de insolvência se considera ter sido criada ou agravada em consequência da atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (art. 186, n.º 1 do CIRE). A lei refere um conjunto de situações em que a insolvência se considera culposa relativamente a pessoas coletivas por comportamentos dos administradores, entre elas a ocultação de património do devedor, criação artificial de passivos e prejuízos, disposição dos bens do devedor e proveito pessoal ou de terceiros, incumprimento de regras e deveres da contabilidade organizada (art. 186.º, n.º2 do CIRE).

Consagra-se ainda, uma presunção de culpa grave quando os administradores incumpram o dever de requerer a declaração de insolvência ou, quando incumpram a obrigação de elaborar as contas anuais e de submete-las à fiscalização ou registo.

1.7. PETIÇÃO INICIAL

O requerimento para apresentação à insolvência ou o pedido de declaração desta faz-se por meio de petição escrita, na qual serão expostos os factos que integram os pressupostos da declaração requerida e se concluirá pela formulação do correspondente pedido. Quando esta petição inicial parte do devedor, este é declarado insolvente no terceiro dia seguinte ao da distribuição da petição inicial. Sendo que o devedor não poderá desistir deste pedido. Quando a petição inicial parte do credor ou outro legitimado este pode desistir do pedido e até ser proferida sentença, o devedor pode opor-se ao pedido do credor, podendo serem tomadas medidas cautelares.

1.8. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA

De acordo com o art. 36º do CIRE, na sentença em que o juiz declarar a insolvência, este identifica o devedor e os seus administradores, fixando-lhe a residência; é nomeado o AI; é determinado que o devedor entregue ao AI os documentos referidos no art. 24º do CIRE; decretada a apreensão dos elementos da contabilidade e todos os bens; ordenada a entrega ao Ministério Público de elementos que indiciem infração penal; declarada em aberto o incidente de qualificação da insolvência e designado o prazo para a reclamação de créditos.

O decorrer da atividade é alterado, a declaração de insolvência produz efeitos imediatos sobre:

- Devedor e administradores;

- Responsáveis legais e órgãos sociais;

- Processos contra o devedor;

- Créditos;

- Negócios em curso;

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24 - Negócios prejudiciais à massa insolvente.

O CIRE prevê a inabilitação, perda dos créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente e/ou a condenação na obrigação de restituir os bens ou direitos recebidos em pagamento desses créditos. A novidade no CIRE é a possibilidade da administração da massa insolvente poder ser feita pelo devedor, com exceção à privação dos poderes de disposição/administração da massa insolvente.

Procura-se impedir o devedor de praticar atos que conduzam à diminuição do ativo ou ao aumento do passivo, defendendo-se assim o património do insolvente, com o objetivo de garantir o direito dos credores ao ressarcimento dos seus créditos. Os atos em causa abrangem todos os bens e direitos que integram a massa insolvente (art. 81.º do CIRE). As exceções a este caso estão previstas no art. 223.º - Limitação às empresas, art. 224.º - Pressupostos da administração pelo devedor e art. 36.º, alínea e) – determinação na própria sentença que a administração da massa insolvente seja assegurada pelo devedor.

É de salientar ainda que, os órgãos sociais não podem renunciar aos respetivos cargos, antes de procederem ao depósito de contas anuais com referência à data de decisão de liquidação.

1.9. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES PERANTE OS CREDORES

SOCIAIS

Temos de referir que a responsabilidade dos administradores pode ser de vários tipos: civil, patrimonial e penal. A responsabilidade civil corresponde à imputação de danos acordada num título de imputação obrigacional, a responsabilidade patrimonial não pressupõe a existência de prejuízos, mas de dívidas pelas quais responde o património do devedor e a responsabilidade penal verifica-se como resultado da tipificação dos crimes de insolvências. Temos de referir que a responsabilidade dos administradores pode ocorrer perante os credores, a sociedade, os trabalhadores e outros terceiros.

O art. 189.º n.º 2 do CIRE prevê atualmente que na sentença que qualifica a insolvência como culposa o juiz identifique as pessoas afetadas pela qualificação, tais como os administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa.

Estas pessoas serão condenadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados, de acordo com a alínea e) do mesmo art..

Para que a responsabilidade tenha lugar é necessário que os atos dolosos ou com culpa grave dos administradores tenham criado ou agravado a situação de insolvência nos três anos anteriores ao início do respetivo processo. O art. 818.º do Código Civil prevê a possibilidade da execução atingir bens de terceiro, desde que tenha garantia ou que tenha havido ato em prejuízo do credor. É de salientar que esta disposição prescinde dos requisitos do art. 78.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), porque se configura com uma responsabilidade de tipo diferente daquela que é prevista na norma desse Código.

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25 Na atual redação do art. 189, n.º2 do CIRE, basta que tenha havido uma qualificação de insolvência culposa para que os administradores se tornem responsáveis perante os credores sociais, não sendo necessário nem encontrar uma disposição legal ou contratual de proteção, nem que a respetiva violação tenha sido a causa da insuficiência do património social. A condição principal é que se verifiquem os pressupostos da insolvência culposa, bem como que os créditos tenham sido reclamados ou pelo menos reconhecidos no processo de insolvência, pois caso contrário esta condenação seria contrária ao princípio da igualdade de tratamento dos credores.

É necessário que os credores sociais provem que houve violação de uma disposição legal de proteção por parte dos administradores e que foi a violação dessa disposição que levou à insuficiência do património social para satisfação dos respetivos créditos.

No art. 78.º, n.º 4 do CSC estabelece-se que, no caso de insolvência da sociedade, os direitos dos credores podem ser exercidos pela administração da massa, o que parece contrariar o disposto no art. 82.º, n.º 3, alínea b) que estabelece o facto de a legitimidade exclusiva pertencer ao administrador da insolvência, pressupondo que este tem que exercer os direitos dos credores.

O art. 189.º do CIRE prevê ainda outras responsabilidades dos administradores, acima já referidas, sobre as quais mantém-se o principio do recurso às normas do CSC, do Código Civil e do Código do Trabalho para apurar a responsabilidade dos administradores. Quanto à responsabilidade perante a sociedade, rege o art. 72.º do CIRE, que supõe que os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados em preterência dos seus deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa, sendo solidária a responsabilidade nos termos do art. 73.º do CIRE.

Acresce ainda, a responsabilidade para com os sócios e terceiros, que o art. 79.º do CIRE remete para o Código Civil, o que significa a aplicação do art. 483.º desse Código, ou seja, estas ações não estão abrangidas pelo art. 82.º do CIRE, pelo que podem ser instauradas pelos sócios ou terceiros e não seguirem por apenso ao processo de insolvência.

Com a nova previsão de responsabilidade atribuída aos administradores pelo CIRE, aumenta significativamente o risco dos administradores, pelo que se torna exponencial a importância dos contratos de seguros neste domínio, levantando-se sempre a questão de que se as seguradoras estarão interessadas em cobrir riscos associados a condutas dolosas dos administradores.

1.10. MEDIDAS A ADOT AR PARA A RECUPERAÇÃO DE EMP RESAS

São várias as medidas a adotar no caso de recuperação de uma empresa, tais como a elaboração de um Plano de Insolvência, ou o prosseguir com um PER, ou ainda o SIREVE, as quais passamos a descrever.

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26 1.10.1. PLAN O DE IN SO LVÊ NC IA

Para as empresas funcionarem precisam de liquidez e do acesso a meios que lhes permitam solver regularmente os seus compromissos. Quando deixam de proceder ao cumprimento das suas obrigações e concluem não o conseguir fazer pela situação em que se encontram (de escassez ou falta de meios) e tendo em conta as perspetivas que se perfilam, as empresas devem apresentar à insolvência, como já vimos anteriormente, e não o fazendo, os próprios credores poderão tomar essa iniciativa.

Não nos podemos esquecer de que o CIRE deve ser complementado, no plano internacional, pelo Regulamento comunitário sobre insolvência (Regulamento (CE) n.º 1346/2000), que “Regula fundamentalmente a competência internacional, a determinação do Direito aplicável e o reconhecimento das decisões estrangeiras”.

No plano societário, que corresponde à situação de maior crise com que uma entidade empresarial se pode debater e que em alguns casos é reparável, noutros casos conduz inexoravelmente à sua extinção. Aqui, interessam-nos empresas que sejam recuperáveis e possam retroceder, evitando a liquidação. O plano de insolvência é um instrumento adequado para a reestruturação, ainda que parcial. Se bem que, estando em causa a insolvência de sociedades comerciais e o respetivo plano recuperação, justifica-se salientar as providências específicas que a lei disponibiliza a estas entidades.

Após a respetiva declaração de insolvência, é possível delinear e aprovar um plano que conduza à viabilização da empresa insolvente, permitindo simultaneamente que os credores recuperem a prazo parte, senão mesmo a totalidade dos seus créditos. Em alguns casos, exige-se inclusivamente que, no momento de ser requerida a insolvência – ou até antes disso, quando o devedor recorrer ao processo especial de revitalização (art. 17.º - C, n.º 1) -, o devedor se comprometa a apresentar um plano de insolvência, nomeadamente se pretender conservar a administração da empresa insolvente.

A lei contém mecanismos que visam permitir à empresa insolvente manter-se no mercado sempre que estiver em condições de recuperar da situação difícil em que se encontra e retomar o exercício da respetiva atividade (económica). Para o efeito, deverá ser elaborado e proposto um projeto de reestruturação, designado plano de insolvência, no qual se prevê os atos que a empresa deverá vir a praticar, para conseguir a desejada recuperação.

Os titulares da empresa insolvente e os credores avaliarão as possibilidades desta poder vir a retomar a sua atividade, ainda que sob forma reduzida ou com diminuição do número dos seus trabalhadores e com a reestruturação da sua dívida, que envolva inclusivamente um perdão parcial (do capital e de juros ou apenas destes). No caso a empresa ser viável, não se justificando a sua liquidação, mas sim a continuação da sua atividade nas mãos do devedor, ou de terceiro, e os credores poderem estar de acordo com o processo a seguir para conseguir a recuperação, ainda que parcial, dos seus créditos, é submetido à aprovação dos credores um plano de insolvência (art. 192.º do CIRE).

O plano de insolvência pode ser elaborado pelo devedor, desde que se comprometa a apresentá-lo no caso de desejar conservar a administração da massa insolvente (art. 224.º, n.º 2, b), art. 24.º, n.º 3 e art. 202.º, n.º1) do CIRE). No caso de a AC o deliberar, pode ser elaborado pelo AI (art. 193.º, n.ºs2 e 3, e 156.º, n.º 3 e

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27 4 do CIRE), ou por sua iniciativa (art. 193.º, n.º3 in fine, e art. 155º, n.º1 d) do CIRE). Pode ser elaborado por credores representativos dos créditos sobre a empresa insolvente ou por quem seja legalmente responsável pelas dívidas da insolvência (art. 193, n.º1 do CIRE).

O plano de insolvência deve indicar:

 Os efeitos que acarreta na esfera jurídica dos credores da insolvência e na posição que estes têm perante a insolvência (art. 193, n.º1 do CIRE);

 Os objetivos a prosseguir e as medidas necessárias à sua execução (art. 195º, n.º 2 do CIRE);

 A diferença entre o resultado esperado das alterações propostas, através do plano, e a situação que se verificaria na falta deste (art. 195.º, n.º2 d) do CIRE);

 Os preceitos legais derrogados por efeito da sua execução (art. 195.º, n.º2, e) do CIRE);

 Eventualmente, os atos que se projetem sobre o passivo do devedor (art. 196.º do CIRE).

Depois de elaborado o plano de insolvência, o mesmo deverá ser objeto de aprovação pela AC (art.

209.º a 216.º do CIRE). Este órgão é presidido pelo juiz do processo – e com competência para alterar o plano, dentro de determinados limites (art. 210.º do CIRE).

Uma vez aprovado o plano, deverá ser objeto de homologação (judicial) no prazo (mínimo) de dez dias contados da sua aprovação (art. 214.º do CIRE), para que eventuais credores discordantes possam deduzir a sua oposição. Serra (2013) diz que, no silêncio da lei, quando estejam em causa financiamentos em dinheiro em favor da nova sociedade, o AI que fiscaliza o cumprimento do plano possa aprovar a nova obrigação, reconhecendo que o crédito dela resultante esteja em plano de igualdade com as dívidas da massa insolvente, pois a falta de previsão do plano condena a concessão à sociedade de qualquer novo financiamento, sob pena de subalternizar às dívidas da massa o crédito do mesmo resultante.

O plano de insolvência deve ser executado, em termos tão próximos quantos nele previstos, com vista a contribuir para a recuperação dos créditos que visa salvaguardar. Deve a sua execução ser monitorizada pelo AI por um período máximo de três anos (art. 220.º do CIRE), pode concretizar-se em alterações do contrato de sociedade insolvente, incluindo variações do capital social (aumento e redução) e transformação do tipo societário (art. 198.º, n.º2 do CIRE).

O n.º 2 do art. 198.º do CIRE avança com uma série de medidas aplicáveis aos planos de insolvência de sociedades comerciais, tais como:

 Redução do capital

Pode-se optar por uma redução do capital para cobertura de prejuízos, pois trata-se de uma modificação dos estatutos que consiste na substituição do montante do capital, que consta da cláusula do contrato vigente nesse momento, por um montante inferior, implicando uma operação contabilística que

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28 figurará no passivo e permite o reequilíbrio das contas sociais, pela adequação daquela ao património existente.

Ou então, uma outra situação só utilizada em casos excecionais como, optar por uma “redução a zero”, pois se o capital estiver totalmente perdido, porque as perdas superam o seu montante, é possível preconizar a redução do capital para zero. E de seguida um aumento para o montante que for desejável, e se situe acima do limite mínimo que o capital social tenha de cobrir.

 Aumento do capital social (por novas entradas)

O aumento ter-se-á de realizar necessariamente por novas entradas, ainda que as mesmas não tragam à sociedade liquidez imediata, por serem constituídas por créditos de terceiros, ou dos próprios sócios, desde que impliquem um efetivo acréscimo de bens sociais que permita à sociedade reestruturar-se e reposicionar- se no mercado, com base nos meios recebidos e, ou, nas dívidas sociais que se extingam, pela conversão de créditos operada no quadro da variação positiva de capital.

 Afastamento do direito de preferência dos sócios

Por vezes é necessário estender a subscrição de capital a terceiros, pois nuns casos os terceiros são investidores estratégicos e/ou podem trazer à sociedade o know-how de que carece para o exercício da sua atividade, noutros baseia-se na necessidade de recorrer a capitais externos para o efeito, viabilizando através desses capitais a recuperação da sociedade. Neste caso, a lei admite que, sempre que a sociedade o pretender e o interesse social o justificar, seja possível deliberar a limitação ou a eliminação pontual do direito de preferência, para que terceiros possam subscrever um aumento do capital social (art. 266.º n.º4 e art. 460.º do CSC), pois trata-se da salvaguarda e viabilização da empresa societária.

 Outras alterações estruturais

O CSC rejeita a possibilidade de uma sociedade realizar uma fusão a partir da data em que é apresentado o pedido de declaração de insolvência (art. 97.º n.º 2 do CSC). Mas se a sociedade insolvente se mostrar, sem movimento subsequente, dando lugar ao aparecimento de duas ou mais sociedades em seu lugar, não vemos que se mostre prejudicial para os respetivos credores, visto que a própria lei societária prevê a solidariedade cindida pelas dívidas que transitem para a nova sociedade (art. 122.º, n.º1 do CSC).

O plano de recuperação da sociedade insolvente poderá justificar-se precisamente com base na separação de ativos, concluindo que a subsistência da sociedade passa pelo desdobramento dos seus bens e pela constituição de nova sociedade com menor dimensão.

 Vicissitudes subjetivas

- Exclusão de sócio – que só ocorre no caso de sociedades em nome coletivo ou em comandita simples. Caso o plano preveja a exclusão de todos os sócios e a sua substituição por novos ou, no caso da comandita por ações, a exclusão dos sócios comanditados pode verificar-se pela redução do capital a zero (art. 198.º, n.º2, alínea f) e g) do CIRE);

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29 - Modificação dos órgãos sociais, que passa pela modificação do modelo de governação, e tornar uma estrutura mais complexa por uma mais simples;

- Constituição de nova (s) sociedade (s), não se encontra previsto no CIRE mas, na realidade, pode estar prevista esta possibilidade, pois a possibilidade de a recuperação da empresa pode implicar a constituição de uma nova sociedade, o que poderá ser necessário a separação da empresa insolvente.

 Efeitos da adoção de providências específicas;

- Alteração ipso jure do contrato de sociedade que significa que as alterações no plano estatutário decorrem do plano aprovado e homologado, não carecendo de qualquer ato específico destinado a obter esse efeito, ou seja, as modificações dos estatutos deixam de revestir a natureza negocial e passam a ser impostas pela assembleia de credores;

- Obrigação de registo (comercial) das modificações – ao AI cabe a obrigação de promover o registo comercial das modificações aprovadas com base na sentença que homologou as modificações contratuais.

 Dificuldades na concretização das alterações registrais

- Inscrição no registo: latitude de poderes e momento em que deverá ocorrer – o facto de as modificações do contrato de sociedade terem sido homologadas por sentença não lhes confere um mérito e legalidade absolutos e indiscutíveis, podendo justificar-se a intervenção corretiva do oficial de registo público que poderá determinar o respetivo aperfeiçoamento;

- Conciliação do registo com o exercício de funções sociais – os titulares devem iniciar funções com a homologação do plano, porque eventual recurso da sentença homologatória do plano tem efeitos devolutivos.

Da lei resulta uma incompatibilidade aparente entre os efeitos da homologação e do encerramento do processo (de insolvência), dado que, enquanto o despacho (de encerramento) não for proferido, o AI e a comissão de credores se mantêm em funções (art. 233.º, n.º1, b) do CIRE).

Assim, para conciliar estes actos designativos, o despacho de encerramento do processo de insolvência tem de ser publicado, fundamentalmente no que respeita à cessação de funções do AI;

- Conversão de créditos em capital – o capital é considerado alterado a partir do trânsito em julgado da sentença homologatória do plano, embora seja também de aplicar a solução adotada de reconhecer relevância à simples homologação do plano de insolvência.

1.10.2. PR OC ESSO ESPEC IA L DE REV ITA LIZAÇ ÃO (PER)

O PER surgiu a par da necessidade de criar mecanismos extrajudiciais que permitissem um consenso entre o devedor e os principais credores, com vista ao estabelecimento de um plano de recuperação.

O sucesso de um procedimento extrajudicial deve-se à flexibilidade, celeridade e pela possibilidade de impor eficazmente a credores minoritários restrições justas e adequadas aos seus direitos de crédito,

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30 designadamente moratórias ou de perdão de dívidas. Podemos dizer que, alguns credores intransigentes tentam o requerimento sucessivo da insolvência, como pressão para obter um pagamento preferencial.

Casanova et al (2014) refere que a maioria dos empresários e administradores de insolvência não se encontram devidamente preparados, pelo que na maioria das vezes os planos de insolvência são demasiado simplistas e superficiais, se bem que alguns credores, assim como a banca por vezes tornam-se excessivamente inflexíveis.

O PER foi aprovado pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, alterou o CIRE, vem de encontro às necessidades económicas vividas em Portugal, na medida em que estimula a recuperação dos devedores em situação económica difícil, sempre que esta se afigure possível, para salvaguarda do corpo económico e empresarial português. Não só em Portugal como em muitos outros países era necessário a criação de um procedimento rápido e flexível, pretendia-se habilitar o direito nacional com um mecanismo predominantemente extrajudicial já reconhecidas no memorando de políticas económicas e financeiras e no memorando de entendimento sobre as condicionalidades de política económica, celebrados entre Portugal e a Troika.

O PER visa munir o devedor e os credores das ferramentas necessárias para negociar, executando e implementando um plano de recuperação em tempo útil e de forma eficaz, contudo uma empresa só poderá ser recuperada se o negócio for viável e se existir uma estrutura básica adequada em termos de meios e Know-how. Trata-se de um processo que se destina a permitir que qualquer devedor, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os seus credores de modo a concluir com estes, acordo conducente à sua revitalização económica, facultando-lhe a possibilidade de se manter ativo no mundo comercial.

Encontra-se em situação económica difícil o devedor que enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito.

E encontra-se em situação de insolvência meramente iminente o devedor que anteveja que não poderá continuar a cumprir pontualmente as suas obrigações.

O devedor que esteja impossibilitado de cumprir pontualmente as suas obrigações já se encontra em situação de insolvência atual, não lhe estando facultada a hipótese de recurso ao PER.

O DL n.º 864/76, de 23 de dezembro, já previa a declaração de empresas em situação económica difícil para as que “sem contrapartida relevante de produção de riqueza, em bens ou serviços, ou com contrapartida que fica muito aquém daquilo que consome o seu funcionamento, vivem artificialmente à custa do Orçamento do Estado, ao abrigo de intervenção ou de recebimento sistemático do que só formalmente se pode chamar de “avales” do Estado, já que o respetivo reembolso se mostra ou impossível ou de difícil exequibilidade”.

O DL n.º 353-H/77, de 29 de agosto, que alterou o diploma acima descrito, veio concretizar o conceito de “situação económica difícil” ao referir que podem ser declaradas nessa situação “as empresas públicas ou privadas que apresentem uma exploração fortemente deficitária, prevendo-se que a sua recuperação seja

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31 problemática ou fortemente deficitária”. Como exemplos temos a Rádio Difusão Portuguesa, E.P. (Resolução do Conselho de Ministros (RCM) n.º 110/79, de 21 de abril), a Lisnave – Estaleiros Navais de Lisboa, S.A.R.L. (RCM n.º 47/84, de 16 de outubro) e a TAP – Transportes Aéreos Portugueses, E.P. (RCM n.º 244/80, de 12 de julho) e os Estaleiros Navais de Viana do Castelo, S.A. (RCM n.º 86/2013, de 10 de dezembro).

Quanto mais cedo o devedor negociar com os seus credores para, conjuntamente encontrarem soluções concertadas para os problemas económicos que o afligem, maior será a possibilidade de ser bem- sucedido no seu esforço de revitalização. O devedor não tem qualquer direito a exigir a celebração de um acordo, mas se o devedor já souber, de antemão, que não será possível obter um acordo, desde logo porque os credores já manifestaram de forma categórica e inequívoca que não o pretendem, designadamente em anteriores negociações, não deverá desencadear o PER.

Não se pretende um acordo de liquidação do património do devedor, ou apenas manter por mais algum tempo a sua atividade económica, mas sim revitalizar o devedor e torná-lo “saudável”, o que implica a prossecução de uma atividade previsivelmente lucrativa. O que é pretendido com o PER é que seja possível ao devedor prosseguir a sua atividade num cenário de normalidade e viabilidade económica e, portanto, com resultados de exploração previsivelmente positivos, ainda que não sejam no imediato.

O PER inicia-se pela manifestação de vontade do devedor e de, pelo menos, um dos seus credores, por meio de declaração escrita, de começarem negociações conducentes à revitalização daquele por meio da aprovação de um plano de recuperação. Esta declaração deve ser assinada por todos os declarantes da mesma.

Em contrapartida, poderia ter-se exigido, uma certificação por uma entidade independente, designadamente por uma sociedade de Revisores Oficiais de Contas, pois não compete a um juiz, aquando da receção do pedido, fazer uma análise preliminar sobre se tais condições estão ou não reunidas, conforme o entendimento a propósito do art. 25.º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, conforme no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de março de 2005, processo 05A315, disponível em www.dgsi.pt.

Em caso de manifesta inviabilidade o juiz rejeita de imediato o PER e dará despacho sobre clara ilegalidade em matéria. Como aconteceu no caso relatado no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de julho de 2013, processo n.º 754/13.4 TBLRA.C1, disponível em www.dgsi.pt.¹²

Segundo Casanova et al (2014), para que o PER se inicie, é necessária a manifestação do devedor, mas também de, pelo menos, um credor. Este credor pode ser um credor garantido, mas também um credor comum. Pode ser credor de uma obrigação de facto, e não apenas de uma obrigação pecuniária. Mas à primeira vista, e no silêncio da lei, nada parece impedir que seja um credor subordinado. No entanto, é necessário atentar à finalidade do PER que é, designadamente, impedir a insolvência do devedor através da

12 Antes de requerer o PER, o devedor tinha-se apresentado, por três vezes à insolvência, alegando que a sua situação de insolvência era

atual e real, os primeiros dois pedidos foram indeferidos liminarmente e no último a petição inicial fora desentranhada por falta de pagamento da taxa de justiça inicial. Sobre a possibilidade de rejeição do PER pelo juiz noutros casos conforme n.º3 do art. 17.º - C do CIRE.

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32 aprovação de um plano de revitalização. Em nossa opinião, os credores de suprimentos não podem requerer a insolvência do devedor, nos termos do art. 245.º, n.º2, do Código das Sociedades Comerciais, pelo que, por maioria de razão, não podem dar início a um processo que se destina a evitá-la sem prejuízo desta exceção, todos os credores, incluindo os subordinados, podem requere a insolvência do devedor, pelo que – mesmo quanto a estes – ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Assim, o devedor encontrará, ou criará, um credor disposto a subscrever a declaração, pois a lei não distingue a natureza do credor e não estipula um montante mínimo dos créditos para o efeito.

Aquando da instauração do PER, deve ser nomeado o administrador judicial provisório (AJP) e sendo contestadas quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspendem-se, as ações em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação. Assim como o devedor fica impedido de praticar atos de especial relevo, de acordo com o art.

161º do CIRE, sem que obtenha autorização para realização da operação pretendida por parte do AJP. Isto porque, é necessário defender os interesses dos credores que participam nas negociações da pratica de atos que lhes possam causar prejuízos por parte do devedor. A falta de resposta do AJP ao pedido formulado pelo devedor corresponde à declaração de recusa de autorização para realização do negócio pretendido.

Quanto aos processos de insolvência que anteriormente tenham sido requeridos, suspendem-se na data de publicação no portal Citius do despacho de nomeação do AJP, desde que não tenha sido proferida sentença declaratória da insolvência, extinguindo-se logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação.

O AJP desempenha um conjunto de funções de crucial importância para a boa marcha do processo, de acordo com o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação (IAPMEI, IP), tais como:

 Participar nas negociações, orientado e fiscalizando o decurso dos trabalhos e a sua regularidade;

 Assegurar que as partes não adotam expedientes dilatórios, inúteis ou prejudiciais à boa marcha das negociações;

 Elaborar a lista provisória de créditos;

 Emitir parecer sobre a situação em que se encontra o devedor, nos casos em que o PER finde sem que se tenha obtido acordo conducente à revitalização do devedor e, se for caso disso, requerer a insolvência deste;

 Promover a apresentação da lista provisória de créditos, na secretaria do tribunal para publicação da mesma, no Portal Citius;

 Zelar pela legalidade do procedimento. Se o AJP considerar que as condições para a utilização do PER não estão verificadas porque o devedor encontra-se em situação de