Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa Stricto Sensu em Direito
A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS CELEBRADOS ENTRE O BRASIL E A UNIÃO EUROPEIA
Brasília - DF 2011
MARIA LAURA LOPES NUNES SANTOS
A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS CELEBRADOS ENTRE O BRASIL E A UNIÃO EUROPEIA
Dissertação apresentada ao curso de pós-graduação stricto sensu da Universidade
Católica de Brasília como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientadora: Profª. Dr.ª Leila Maria d‟a Juda Bijos.
FICHA CATALOGRÁFICA
Ficha elaborada pela Biblioteca Pós-Graduação da UCB
03/08/2012
S237p Santos, Maria Laura Lopes Nunes.
A proteção do consumidor nos contratos eletrônicos celebrados entre Brasil e a União Europeia. / Maria Laura Lopes Nunes Santos
– 2011.
132f. ; 30 cm
Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2011.
Orientação: Prof. Dra. Leila Maria d‟a Juda Bijus
1. Defesa do consumidor. 2. Contratos eletrônicos. 3. União Europeia. 4. Direito internacional privado. I. Bijus, Leila Maria d‟a
MARIA LAURA LOPES NUNES SANTOS
A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS CELEBRADOS ENTRE O BRASIL E A UNIÃO EUROPÉIA
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-graduação stricto sensu da Universidade
Católica de Brasília como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Brasília-DF, ____ de ______________ de 2011.
_______________________________________ Profª. Dr.ª Leila Maria d‟a Juda Bijos
Orientadora
_______________________________________ Prof. Dr. Antônio de Moura Borges
Examinador Interno
_______________________________________ Prof. Dr. Robertônio Santos Pessoa
Examinador Externo
AGRADECIMENTOS
À Deus, pela vida e por mostrar-me os caminhos certos nas horas incertas. À minha mãe, pelo exemplo de força.
À minha irmã Juliana, pela eterna amizade, e ao meu irmão Araken, pelo carinho constante.
Aos meus filhos Maria Luisa, Luciano Neto e Letícia, razão da minha vida e ao meu esposo Luciano, parceiro de todas as horas.
À Professora Dra. Leila Bijus, pelo ensinamento e dedicação dispensados no auxílio à concretização desta dissertação.
A todos os professores do curso, pelos ensinamentos disponibilizados nos encontros e, em especial, ao Professor Dr. Antonio de Moura Borges.
RESUMO
Referência: SANTOS, Maria Laura Lopes Nunes. Título: A proteção do consumidor nos contratos eletrônicos celebrados entre o Brasil e a União Europeia, 2011. Quantidade de folhas: 132. Dissertação: Direito. Universidade Católica de Brasília, Brasilia, 2011.
O presente trabalho tem por finalidade contribuir com a comunidade jurídica, no estudo das relações de consumo estabelecidas por meio do comércio eletrônico, especialmente no tocante à proteção do consumidor. Em caso de demanda entre as partes, objetiva determinar qual a solução jurídica segundo as normas vigentes. Para tanto, o trabalho inicialmente apresenta um histórico sobre a internet, referenciando-se os seus primórdios nos Estados
Unidos da América (EUA) até o seu desenvolvimento em termos mundiais, incluindo-se o Brasil, tendo em vista principalmente a sua aplicação aos contratos eletrônicos. Será destacada, na contratação eletrônica, as partes e o local de sua formação, bem como a problemática da lei aplicável no caso de conflito, no qual se tem como iniciativas para a sua regulamentação em termos internacionais, a Lei Modelo UNCITRAL (United Nations Comission on International Trade Law), Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda
Internacional de Mercadorias, o direito comunitário Europeu e as Diretivas Europeias e, no âmbito interno, analisar-se-ão os projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional e normas jurídicas em vigor, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Código Civil Brasileiro de 2002 e a Carta de Princípios do Comércio Eletrônico elaborada pelo Ministério Público Federal (MPF), bem como os elementos de conexão para a solução de conflito de lei, como o domicílio do contratante ou consumidor, o local da constituição dos contratos e a autonomia da vontade, que é considerada o mais importante elemento de conexão do comércio internacional. Constata-se que há incerteza da legislação aplicável à contratação eletrônica e, diante da atual deficiência legislativa, tem-se utilizado, no Brasil, os elementos de conexão especialmente o domicílio do consumidor.
ABSTRACT
LISTA DE SIGLAS
ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações Arpa - Agência de Pesquisa em Projetos Avançados BENELUX - Bélgica, Holanda e Luxemburgo
CGI.br - Comitê Gestor da Internet no Brasil CE – Comunidade Europeia
CECA - Comunidade Europeia do Carvão e Aço CED - Comunidade Europeia de Defesa
CEE - Comunidade Econômica Europeia CDC - Código de Defesa do Consumidor
CERN - European Organization for Nuclear Research
CIA - Central Intelligence Agency
DNS - nomes de domínios (DNS - Domain Name System)
EURATOM - Comunidade Europeia Energia Atômica
FAPESP - Fundação de Amparo Pesquisa do Estado de São Paulo Icann - Corporação da Internet para Nomes e Números Designados
OCDE - Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico OECE - Organização Européia da Cooperação Econômica
ONU – Organização das Nações Unidas PL – Projeto de Lei
TJCE – Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia TCP/IP - Transmission Control Protocol/Internet Protocol
U.E – União Europeia
UNCITRAL - United Nations Commission on Internacional Trade Law
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...10
1 CONTRATO DE CONSUMO ELETRÔNICO...13
1.1COMÉRCIO ELETRÔNICO...13
1.2 FORMAÇÃO DO CONTRATO DE CONSUMO ELETRÔNICO...23
1.2.1 Parte da Relação de Consumo...25
1.2.2 Declaração da Vontade Eletrônica...29
1.2.3 Lugar da Celebração do Contrato Eletrônico...34
2 PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR NO BRASIL 2.1 ASPECTOS JURÍDICOS DO COMERCIO ELETRÔNICO NO BRASIL...42
2.1.1 Códigos de Defesa do Consumidor...42
2.1.2 Projetos de Lei em Trâmite...55
2.1.3 Carta de Princípios do Comércio Eletrônico ...63
3 PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS NA UNIÃO EUROPEIA 3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA UNIÃO EUROPEIA...68
3.2 DIREITO COMUNITÁRIO...75
3.3 DIREITO DO CONSUMIDOR NA UNIÃO EUROPEIA... 82
3.3.1 Diretivas europeias...85
3.3.1.1 Diretiva 85/577/CEE...86
3.3.1.2 Diretiva 97/7/CE...88
3.3.1.3 Diretiva 95/46 CE...90
3.3.1.4 Diretiva 2000/31/CE...91
3.3.1.5 Diretiva 93/12/CEE...93
4 NORMAS JURÍDICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PERTINENTE AO COMÉRCIO ELETRÔNICO INTERNACIONAL...97
4.1 LEI MODELO DA UNCITRAL...97
4.2 CONVENÇÃO DE VIENA...102
5 ELEMENTOS DE CONEXÃO PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO DE LEI...108
CONCLUSÃO...117
INTRODUÇÃO
O processo de globalização vem influindo fundamentalmente no desenvolvimento das atividades humanas, principalmente no tocante às relações comerciais. Tal processo elimina obstáculos à livre circulação de mercadoria, porém, por outro lado, fragiliza a figura do consumidor que não possui uma regulamentação de proteção aos seus direitos no âmbito internacional.
O mercado mundial é impulsionado com o emprego dos contratos eletrônicos nas negociações comerciais. É então que surgem diversas questões, entre elas: os contratos firmados pela internet serão concluídos no local do contratante ou do contratado? Os contratos eletrônicos são considerados entre presentes ou ausentes? Tais contratos estão regidos pela lei do consumidor ou do fornecedor no caso de litígio?
Nesse contexto, está o problema da proteção do consumidor nos contratos eletrônicos celebrados entre o Brasil e a União Europeia, em que se tem mais de um sistema jurídico aplicável para a solução de eventual conflito entre as partes contratantes.
Especificando a questão, indaga-se: Como se dará a aplicação da proteção do consumidor da pessoa domiciliada no Brasil que contrata empresa de países da Comunidade Europeia por meio eletrônico? A lei brasileira alcança a transação comercial internacional por meio eletrônico? Diante ausência de definição da lei aplicável à contratação eletrônica entre o Brasil e a União Europeia e da ausência de regulamentação do direito eletrônico no Brasil, qual lei será aplicável para o consumidor nos contratos celebrados pela internet?
base jurídica fundar-se nos elementos de conexão que tem como parâmetro o domicílio do consumidor ou do fornecedor, bem como os brasileiros podem realizar contratações eletrônicas e residirem em outro Estado.
Inicialmente, apresentar-se-á um histórico sobre a internet e seus desdobramentos, inclusive no Brasil, ressaltando-se as implicações dela nos contratos eletrônicos. Analisar-se-á, também, a formação do contrato de consumo eletrônico, como as partes da relação de consumo, o lugar da celebração do contrato e da declaração da vontade eletrônica.
Será também abordada a proteção do consumidor no Brasil, a legislação aplicável, qual seja o Código de Defesa do Consumidor ou, em alguns casos, o Código Civil, bem como os projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional e a Carta de Princípios do Comércio Eletrônico proposta pelo Ministério Público Federal. No âmbito da União Europeia, estudar-se-á a proteção ao consumidor nos contratos eletrônicos, discorrendo acerca de seu aspecto histórico, do direito comunitário e do direito do consumidor, com a análise das diretivas europeias: diretiva 97/7/CE, diretiva 95/46 CE, diretiva 2000/31/CE e diretiva 93/12/CEE.
Diante da ausência de legislação especifica, faz-se necessária a análise das normas jurídicas de direito internacional privado pertinente ao comércio eletrônico internacional, tais como a Lei Modelo da UNCITRAL e a Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias.
Como não são todos os países que adotam a Lei Modelo da UNCITRAL e a Convenção de Viena de 1980, a exemplo do Brasil, faz-se mister o estudo dos elementos de conexão, tais como a autonomia da vontade, o domicílio do consumidor como forma de solucionar o problema apresentado a este trabalho.
como os da Comunidade Europeia atualmente em vigor, que disciplinam o assunto em questão, além da doutrina atualizada acerca do comércio eletrônico, do direito europeu e da hierarquia de normas, títulos de hermenêutica, jurisprudências tanto no âmbito interno quanto internacional.
1 CONTRATO DE CONSUMO ELETRÔNICO
1.1 COMÉRCIO ELETRÔNICO
Conhecer a história da internet pode, a princípio, parecer irrelevante diante da realidade de sua existência em nosso cotidiano. Além do mais, aspectos históricos são de largo conhecimento, principalmente no âmbito das discussões jurídico-teconológicas. Deve-se certificar, se há um poder central para comandar esta rede, pois a existência de tal condução traria reflexos diretos para o presente trabalho, que busca demonstrar a inexistência de uma legislação geral que a regulamente.
A internet surgiu com o nome de Arpanet da empresa Arpa (Agência de
Pesquisa em Projetos Avançados) do Departamento de Defesa norte americano, que, em 1969, confiou à Rand Corporation a elaboração de um projeto que evitasse
a interrupção das linhas de comunicação nos Estados Unidos no caso de ataque russo, durante os anos de Guerra Fria1. Nesse projeto, foi apresentada a solução de pequenas redes locais descentralizadas, denominadas de Lan, posicionadas em
lugares estratégicos do país e coligadas por meio de redes de telecomunicação geográfica (WAN)2. A comunicação era destinada, inicialmente, às instituições governamentais e militares. No entanto, em 1980, a ARPA estabeleceu um protocolo TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol) de comunicação geral entre
as redes menores e, ainda nesse mesmo protocolo, permitiu a conexão de qualquer tipo de computador a esta rede. Surge desse documento a designação de internet para definir as redes que estão conectadas entre si através deste protocolo3.
1 ARIMA, Luís Eduardo Yatsuda.O contrato internacional eletrônico em face da incapacidade civil do menor consumidor domiciliado no Brasil que contrata com empresa domiciliada nos Estados Unidos da América. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação “stricto sensu” em Direito da
Universidade Católica de Brasília, tendo como orientador Professor Doutor Antônio Paulo Cachapuz de Medeiro. Brasília, 2005,p. 23
2 LIMA, Eduardo Weiss Martins de Lima. Proteção do Consumidor Brasileiro no Comércio Eletrônico Internacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 9
Destaca-se, ainda, o surgimento do World Wide Web (WWW, ou w3 ou Web),
que foi o grande elemento de propagação da internet no mundo, desenvolvido por um físico do CERN (European Organization for Nuclear Research) em Genebra, Tim
Berners-Lee, pois permitiu ao usuário acessar as informações sem se preocupar com a conversão de arquivos ou formatos4, já que se adequava a qualquer computador.
Ademais, em 1993, houve a criação de um programa chamado Mosaic, que
revolucionou a internet, permitindo ao usuário da web o acesso a um ambiente gráfico, com imagens e sons, já que anteriormente só era possível a exibição de textos.5
No âmbito internacional, em 1998, os Estados Unidos da América criaram um órgão regulador, Icann (Corporação da Internet para Nomes e Números Designados),
com o objetivo de controlar sistemas de domínio6, como forma de evitar que,
dependendo da localização do usuário, o mesmo endereço digitado levasse a sites diferentes7. É importante salientar que a centralização no controle dos sistemas de
domínio não ocorreu quanto ao conteúdo dos sites, apenas quanto ao nome do
endereço digitado.8
A chegada da internet no Brasil iniciou-se em 1991 com a conexão de uma linha internacional que visava ao acesso à rede por instituições de ensino e órgãos governamentais. A primeira interligação no país ocorreu entre a FAPESP (Fundação de Amparo Pesquisa do Estado de São Paulo) e o Laboratório Fermi, nas proximidades de Chicago. Já em 1992, foi criada a RNP (Rede Nacional de Pesquisa), sob o controle do Ministério da Ciência e Tecnologia, com o objetivo de integrar de forma organizada, as diversas redes que se formavam no país.9 A
abertura da internet ao setor privado, para a exploração comercial no Brasil ocorreu
4 LIMA, Eduardo. Op. Cit. p.16 5 Idem, 2006, p.16
6 Refere-se a um espaço de nomes hierárquico que permite garantir a unicidade de um nome numa estrutura arborescente, um sistema de servidores distribuídos que permite tornar disponível o espaço de nomes.
7 MATTOS, Analice Castor de. Aspectos Relevantes dos contratos eletrônicos. Curitiba: Juruá,
em 1995, ano em que foi criado um Comitê Gestor para acompanhar a expansão da rede no país.
O CGI.br (Comitê Gestor da Internet no Brasil) foi criado pela Portaria Interministerial nº 147/95 e alterada pelo Decreto Presidencial nº 4.829/2003, com o objetivo de supervisionar a internet no país e promover a qualidade técnica dos produtos ofertados.10 Este comitê é composto por membros do governo, da
comunidade acadêmica, setor empresarial e do terceiro setor, escolhidos democraticamente no âmbito da sociedade civil. Os eleitos participam de discussões, juntamente com o governo, acerca de prioridades para a internet, com base nos princípios de multilateralidade, transparência e democracia.11
A normatização da internet no Brasil ainda é escassa, e as primeiras regulamentações encontram-se a cargo da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e do CGI.br.
No tocante às determinações da CGI.br em 2010, têm-se as seguintes resoluções: (i) CGI.br/RES/2010/006/P, criada para alertar as Prefeituras e orientar estas sobre os procedimentos para registro de um domínio gTLDs, bem como esclarecer a possibilidade de se utilizar o nome do Município; (ii) CGI.br/RES/2010/005/P, que cria comissão de trabalho para tratar da implementação do IPv6 no Brasil; (iii) CGI.br/RES/2010/004P, que apresenta algumas recomendações para operação de serviços DNS com o objetivo de manter a estabilidade e segurança na prestação de serviços para os usuários de Internet no Brasil; (iv) a CGI.br/RES/2010/003/P, que trata do Sistema Administrativo de Conflitos de Internet (SACI), relativos a nomes de domínios sob o ".br"; (v) CGI.br/RES/2010/002/P, que cria o DPN (Domínio de Primeiro Nível), destinado a estimular a inclusão de pequenas e microempresas na Internet; (vi) CGI.br/RES/2010/001/P, que dispõe sobre a aplicação tempestiva dos recursos do CGI.br, hoje depositados na FAPESP e dá outras providências12.
10 Definição do Comitê Gestor da Internet no Brasil. Disponível em: http://www.cgi.br/sobrecg/definicao.htm. Acesso em: 22 out. 2010. 11 Idem, p. 2.
A ANATEL faz-se presente nestas especificações ao discorrer sobre a qualidade do (SMP) Serviço Móvel Pessoal, que abrange os serviços de telefonia celular e banda larga móvel.
Do ponto de vista cível, a internet é considerada um ambiente obrigacional, em que as partes contratantes declaram sua vontade de negociar entre si no meio virtual.
Quanto ao aspecto social, a internet acarreta mudanças significativas na vida das pessoas, principalmente no acesso a informações e serviços, uma vez que o usuário passa a dispor de serviços de forma mais fácil e descentralizada. Na esfera consumerista, aumentou-se a possibilidade de interagir com outros sujeitos, de escolher produtos e serviços em categorias cada vez mais amplas e de diminuir o tempo de escolha, culminando numa redução dos custos da transação comercial em beneficio do consumidor.
No entanto, a internet não trouxe apenas benesses para os usuários, a falta de segurança dos dados e da certificação da informação os atrapalha, já que nem toda a informação das páginas da Web é válida. Muitas delas estão incorretas e induzem os cibernautas a erro. É complicado para quem não domina um determinado tema saber se as informações que consulta são ou não válidas. Mais prejudicial é para aquele usuário que contrata pela internet, haja vista a insegurança do ambiente virtual no tocante aos contratos firmados.
Esses contratos firmados na internet são oriundos de um comércio realizado pela rede que traz uma nova realidade para os negócios jurídicos, fazendo-se necessária para a análise das normas protetivas do consumidor.
O comércio eletrônico é um novo instrumento tecnológico que modifica as formas de transação comercial, posto que desmaterializa a forma tradicional de comercializar, baseada na presença física dos contratantes e no documento escrito. Devido à rapidez e ao baixo custo, a internet passou a ser um dos meios mais utilizados para a obtenção de informações e para a realização de negócios.
documentos não escritos em papel.13 É o comércio clássico, porém os atos negociais são realizados a distância, conduzidos por meios eletrônicos, utilizando-se a internet. Estes negócios jurídicos celebrados por meio eletrônico são denominados também contratos a distância, pois são concluídos sem a presença física simultânea dos dois contratantes no mesmo lugar14.
A denominação de comércio eletrônico no Brasil não é pacífica, alguns doutrinadores a designam de comércio por meio eletrônico, contratos no comércio eletrônico ou, simplesmente, comércio na internet. Tais acepções são observadas nos títulos das obras impressas utilizadas como embasamento teórico para o presente trabalho.
A título de esclarecimento, no Brasil, não há legislação que defina ou normatize o comércio eletrônico, nem ao menos qual a denominação mais acertada a esse tipo de atividade. Diante da ausência de normatização, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, órgão do Ministério da Justiça, divulgou, em 2010, diretrizes sobre o comércio eletrônico, como forma de solucionar essa lacuna legislativa e oferecer ao consumidor mais segurança nas transações comerciais realizadas por meio eletrônico.
As diretrizes foram elaboradas durante a oficina de “Desafios da Sociedade da Informação: comércio eletrônico e proteção de dados pessoais”, realizada em Brasília, no período de 30 de junho a 1º de julho de 2010.
Como corolário do documento final, no capítulo I, ressalta-se que referido texto se aplicará ao comércio eletrônico entre consumidores e fornecedores em todas as fases da relação de consumo15. No capítulo das disposições gerais, determina-se que o consumidor tenha uma proteção transparente, eficaz e, no mínimo, equivalente àquela garantida às demais formas de comércio tradicional16.
Quanto aos direitos apresentados no citado documento, têm-se assegurados aos consumidores de comércio eletrônico: (i) Proteção contra as práticas abusivas;
13 Regulamento do Comitê Gestor da Internet no Brasil. Disponível em: http://www.cgi.br/regulamentacao/resolucoes.htm. Acesso em: 22 out. 2010 14 Idem
15 BARRETO, Ana Amelia Menna. A regulamentação do Comércio Eletrônico do Brasil em foco. Disponível em: http://bluebit.com.br/blog/2010/10/26/a-regulamentacao-do-comercio-eletronico-do-brasil-em-foco/. Acesso em: 13 nov. 2010.
(ii) Proteção na publicidade ou comercialização de produtos, tendo em vista fatores que elevam a sua vulnerabilidade, tais como sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, entre outros; (iii) direito a informações claras e precisas do contrato; (iv) Exercício efetivo do direito de arrependimento; (v) Acesso facilitado a informações sobre seus direitos; (vi) Proteção da sua privacidade, intimidade e dos seus dados pessoais. Todos os direitos protetivos do consumidor previstos na diretriz estão disciplinados no Código de Defesa do Consumidor, com a ressalva de que neste não há comando especifico para o comércio eletrônico, mas apenas para as transações comerciais em geral.
No dispositivo relativo ao fornecedor, exige-se que este deva indicar seu endereço físico e eletrônico e o CNPJ, provendo o consumidor com informações claras e ágeis para resolução de eventuais conflitos. Determina ainda, que os fornecedores devam possuir meios eficientes para prevenção e solução dos conflitos gerados aos consumidores, e proibindo a aplicação da arbitragem para elidir direitos e garantias previstos no CDC17. No tocante à responsabilidade dos fornecedores, as diretrizes se permeiam na vulnerabilidade técnica do consumidor na plataforma digital.18 Ademais, exige que os fornecedores de produtos tenham mecanismos de registro de pedidos que possibilite o armazenamento pelo consumidor, bem como tenha como apresentar uma descrição detalhada do produto, a existência de custos adicionais da transação, as condições de entrega, as restrições associadas à compra, aos detalhes sobre troca e reembolso19.
Em relação ao mecanismo forma de confirmação da negociação por meio eletrônico, as diretrizes asseguram ao consumidor:
4.1.1. o reconhecimento exato dos produtos ou serviços que deseja comprar, a identificação e a correção de quaisquer erros, bem como a possibilidade de modificar o pedido.
4.1.2. advertências, quando da inserção de seus dados pessoais, referentes à atualização de sistemas antivírus, garantindo a eficiência e segurança da transação;
4.1.3. a autorização expressa e inequívoca do consumidor a fim de evitar
17 BARRETO, Ana Amelia Menna. As Diretrizes do comércio eletrônico. Disponível em:
http://bluebit.com.br/blog/2010/10/26/a-regulamentacao-do-comercio-eletronico-do-brasil-em-foco/. Acesso em: 13 nov. 2010.
que produto, garantia ou serviço adicional seja incluído em sua compra por meio do sistema opt out.
4.1.4. o seu consentimento expresso, livre e informado, de modo a não gerar dúvidas, quanto à compra, bem como a manutenção de registro completo da transação.
4.1.5. a possibilidade de cancelar a transação antes de concluir a compra 4.1.6 a confirmação, pelo fornecedor, do recebimento do pedido sem atraso e por meios eletrônicos.20
Destarte, as diretrizes asseveram direitos aos consumidores no que concerne à comprovação do contrato, em que se possibilita, até mesmo, o cancelamento da transação comercial.
Em relação ao pagamento, a diretriz determina que o fornecedor garanta mecanismos de pagamento seguros e de fácil utilização, bem como alertas e informações sobre a segurança que esses mecanismos proporcionam21.
Assegura ainda a responsabilidade dos fornecedores quanto aos danos causados aos consumidores pelos produtos e serviços imperfeitos disponibilizados na internet, levando-se em conta o nexo causal entre o defeito e o dano, na exata medida de como é ofertado.
No contexto internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional, UNCITRAL, criada em 1966, objetiva fomentar a harmonização do direito comercial internacional, com a elaboração da lei modelo sobre o comércio eletrônico. A concepção de se organizar uma lei modelo surge em razão de a legislação referente ao comércio eletrônico ser inadequada ou desatualizada. Seu desígnio é servir de embasamento aos Estados para posterior adoção em suas jurisdições. No entanto, como se trata apenas de diretrizes, a lei modelo não tem força para impor uma obrigação de ordem internacional. Recomenda-se a todos os Estados que ponderem de modo favorável as diretrizes da lei quando promulgarem ou revisarem suas leis referentes ao comércio eletrônico. O principal objetivo da lei modelo é facilitar as transações comerciais, propiciando tratamento igualitário aos contratantes.
Salienta-se que a lei modelo da UNCITRAL não define comércio eletrônico, apenas genericamente, em seu art. 2 fixa apenas o que seja troca de informações de dados:22
Art. 2º
Entende-se por „mensagem eletrônica‟ a informação gerada, enviada,
recebida ou arquivada eletronicamente, por meio óptico ou por meios
similares incluindo, entre outros, „intercâmbio eletrônico de dados‟ (EDI),
correio eletrônico, telegrama, telex e fax; Entende-se por „intercâmbio
eletrônico de dados‟ (EDI) a transferência eletrônica de computador para
computador de informações estruturadas de acordo com um padrão estabelecido para tal fim.23
O intercâmbio eletrônico de dados (EDI - Eletronic Data Interchange) é uma
tecnologia de informação com dados padronizados, com o objetivo de facilitar o relacionamento entre empresas. Diante do exposto, percebe-se que não há definição de comércio eletrônico nas normas internas vigentes, nem na norma que serve de suporte para as legislações internacionais. Passa-se, então, a analisar a natureza jurídica do comércio eletrônico.
O espaço virtual nega concepções tradicionais de tempo e espaço. Em virtude da utilização de meios eletrônicos para comércio, as transações comerciais são realizadas por agentes que se localizam em ambientes geográficos diferentes. Nesse sentido, afirma-se que comércio eletrônico tem natureza dinâmica e internacional, devido a sua versatilidade, rapidez e eficiência nas negociações e também por não haver limites de fronteiras para se entrar em outro país pelo espaço cibernético.24
O direito deve buscar a adequação entre a norma jurídica e as circunstâncias de tempo e espaço e a segurança da sociedade. Embora o direito nem sempre esteja atualizado, deve-se buscar a modernização de seus valores conforme as mutações sociais. Por essa razão, a regulamentação do comércio eletrônico deve se dar em nível internacional, em respeito ao principio da adequação da norma ao fato jurídico.
22 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. Autonomia de vontade dos contratos eletrônicos internacionais de consumo. Curitiba: Juruá Editora, 2008, p. 4
23 Lei Modelo da Uncitral. Disponível em: http://www.lawinter.com/1uncitrallawinter.htm. Acesso em 12 set. 2010
Com relação à regulamentação internacional, é importante destacar a figura da Organização Mundial do Comércio (OMC), que constitui um marco institucional para o desenvolvimento das relações comerciais entre seus membros no que concerne aos assuntos relacionados a acordos e instrumentos jurídicos.
A OMC foi constituída em 1º de janeiro de 1995, com sede em Genebra, na Suíça. No período de sua instituição, o tema comércio eletrônico ainda não fazia parte das questões a serem regulamentados pela Organização já que o desenvolvimento do comércio eletrônico ocorreu mais recentemente. No avanço das negociações, a primeira menção direta realizada ao comércio eletrônico, no âmbito da OMC ocorreu na Conferência Ministerial em Genebra no ano de 1998, onde foram estabelecidos: um programa de trabalho para examinar as questões relacionadas ao comércio eletrônico global, a elaboração de um informativo sobre o progresso do programa de trabalho e a determinação que os membros da OMC manterão suas práticas atuais de não impor direitos aduaneiro sobre transmissões eletrônicas.
O comércio por meio da internet decorre basicamente de serviços, o Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), entre os Acordos da OMC, éo que mais se aplica para regulamentar o comércio eletrônico. Ademais, o Acordo aprecia também os serviços de comunicação e a infraestrutura, que proporcionam o acesso à Internet e desenvolvimento do comércio eletrônico.25 O Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços é dividido em seis partes: Parte I – Âmbito de aplicação e definições; Parte II – Obrigações e disciplinas gerais; Parte III – Compromissos específicos; Parte IV – Liberalização progressiva; Parte V – Disposições Institucionais; Parte VI – Disposições finais;
O GATS tem como âmbito de aplicação o comércio de serviços que podem ser realizados nas seguintes modalidades: (i) Transfronteiriço, em que a prestação de um serviço com origem no território de um membro e com destino ao território de qualquer outro Membro; (ii) Consumo no exterior, em que o Serviço no território de um Membro a um consumidor de serviços de qualquer outro Membro Serviços de consumo no exterior; (iii) Presença comercial Execução de um serviço realizado por
um prestador de serviços de um Membro através da presença comercial no território de qualquer outro Membro; (iv) Movimento de pessoas físicas Serviço realizado por um prestador de serviços de um Membro através da presença de pessoas naturais de um Membro no território de qualquer outro Membro.
No tocante às obrigações, o Acordo determina a não discriminação entre os Estados contratantes, bem como assevera o comando de permissões e procedimentos a serem seguidos pelos países e os deveres a serem obedecidos pelos monopólios26.
Reafirma-se na terceira parte do Acordo a determinação da não discriminação dos membros, e por fim, determina a regulamentação do Órgão de Solução de Controvérsias, bem como apresenta os motivos pelos quais os membros podem recusar a concessão de benefícios decorrente do Acordo.
Analisadas as regulamentações que tratam da natureza jurídica e da definição de comércio eletrônico, passa-se a examinar a classificação do comércio eletrônico quanto aos sujeitos da relação contratual27.
Divide-se tradicionalmente a transação comercial eletrônica em três grandes ramos: (i) comércio B-to-B (business to business), efetuado entre empresas ou
profissionais; (ii) comércio B-to-C (business to consumer), que se efetua entre o
profissional fornecedor de produto e o consumidor; (iii) (C2C) consumer to consumer,
entre consumidores.
A expressão business to business refere-se ao comércio praticado entre
empresas, sem a presença do consumidor final, praticado entre produtores, fabricantes, cujo os produtos comercializados são suprimentos e equipamentos que entraram na cadeia produtiva. Já business to consumer resulta da relação entre
consumidor final e fornecedor, porém com certas especificidades, já que se trata de uma contratação em que não manuseia o produto, e a compra é realizada somente pela visualização do produto. Consumer to consumer define o comércio realizado
entre dois consumidores internautas e um intermediador e titular da página eletrônica.
26 Ibidem, p. 7
Diante do crescente aumento do comércio eletrônico e do acesso à informação na rede mundial, é cada vez mais comum a realização das transações comerciais por meio da internet, e esses negócios são celebrados por meio de um contrato; dessa forma, é importante a análise sobre os aspectos jurídicos dessa relação originada na rede virtual para o deslinde do presente trabalho.
1.2 FORMAÇÃO DO CONTRATO DE CONSUMO ELETRÔNICO
As vantagens para a utilização da internet no comércio internacional são inúmeras, entre elas a de diminuir distâncias e facilitar a comunicação tão necessária aos comerciantes em geral. Comprar produtos e serviços em outros países tornaram-se práticas corriqueiras e, assim, o comércio internacional, é cada mais realizado pela rede virtual, e esses negócios estão sendo celebrados através de contratos28.
Contrato é todo acordo de vontades entre pessoas de direito privado, amparado pelo ordenamento legal e realizado em função de necessidade, que gera, resguarda, modifica ou extingue direitos e deveres, visualizados no dinamismo de uma relação jurídica.29 É importante ressaltar que, para que um contrato seja válido, as partes devem ser capazes, haver consentimento, ter objeto lícito e forma prescrita ou não em lei, bem como a previsão de quando e onde ocorrerá a conclusão do negócio.
Observa-se, também, que algumas características específicas dos contratos eletrônicos residem na forma dos contratos, tais como: a desmaterialização, despersonificação e desregulamentação.
Ao analisar o comércio eletrônico, deve-se ter em mente a desmaterialização, ou seja, a contratação sem a presença física dos contratantes, e a linguagem do contrato é diferente, pois as condições gerais do contrato aparecem em uma janela
28 RIBEIRO, Gleisse. Omc e as iniciativas para a regulamentação dos Contratos via internet. Disponível em: http://www.uniceub.br/revistamestrado/pdf/CEUB-Revista-Gleisse.pdf. Acesso em: 12 jan 2011.
sob forma escrita, e caso o consumidor tenha interesse poderá fazer um download,
não sendo necessário para o aceite do contrato. Observa-se, também, a desintermediação, que é a eliminação de um ou mais intermediários na cadeia de venda do produto, pois a negociação é realizada diretamente entre o produtor e o consumidor final.30 Percebe-se, também, a despersonalização, isto é, ocorre uma desumanização do contrato, visto que dificulta a individualização clara da cadeia de fornecimento. Por fim, a desregulamentação, estudo do presente trabalho, já que a relação virtual não há um território definido, o consumidor pode adquirir um produto em qualquer lugar do mundo, estando em qualquer outro lugar, por isso, deve-se encontrar um denominado comum para a proteção de todos, a partir das características do contrato eletrônico31.
Ainda no tocante aos aspectos do comércio eletrônico, tem-se o agrupamento por afinidades, no qual os produtos e serviços são reunidos por similaridades quanto a características, hábitos de consumo e divulgação, criando uma espécie de fichário, que proporciona o inicio do comércio eletrônico e suas ferramentas.32
Saindo um pouco da questão de caracterização do contrato, é importante ressaltar o contrato eletrônico, cujo meio empregado para sua celebração e para seu cumprimento ou para sua execução é o digital. Esse meio não tem fronteira, nem território, muito menos legislação que o regulamente. Por essa razão, tem natureza internacional. As diferenças existentes entre o contrato eletrônico e o contrato tradicional, são facilmente perceptíveis, principalmente no tocante ao local de conclusão do negócio jurídico e da presença física dos contratantes, ambas características indefinidas ou ausentes na transação eletrônica.33
Destarte, a definição das partes, do momento e do local da formação do contrato tem relevância para o direito na medida em que são determinantes para a verificação da existência de uma relação jurídica, da legislação aplicável e do foro competente para resolver a demanda de possíveis litígios.
30 PEREIRA, 1996, p.16 31 Ibidem, p.18
1.2.1 Partes da Relação de Consumo
Por relação de consumo entende-se toda relação jurídico-obrigacional que liga um consumidor a um fornecedor, tendo como objeto o fornecimento de um produto ou da prestação de um serviço. Os atores desse vínculo, fornecedor e consumidor, são definidos por regulamentos nacionais e internacionais.
A lei que regula a relação de consumo no Brasil é o Código de Defesa do Consumidor - CDC, Lei 8078/90. O seu artigo 2º conceitua consumidor como sendo “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final da mercadoria”.34
Para realizar uma clara delimitação do conceito de consumidor, faz-se necessário a analise de seus elementos: (1) elemento subjetivo, pessoal natural ou jurídica; (2) elemento objetivo, bens e serviço; (3) elemento teleológico: finalidade da aquisição do bem ou produto por meio de contrato para uso privado, pessoal, familiar, não profissional e comercial. Dos elementos apresentados, os números 1 e 2 não acarretam discussão no meio jurídico, já o elemento teleológico, em que se discute a finalidade da aquisição do produto ou serviço, é uma verdadeira celeuma jurídica, nem mesmo os Tribunais Superiores solucionam o alarido.
Diante da precariedade do conceito de consumidor no que tange a destinação do produto ou serviço adquirido, a doutrina apresenta como recurso a sua interpretação sob a ótica de duas correntes: a finalista e a maximalista.35 A corrente finalista ou subjetiva, mais restrita, defende que o destinatário final retira o produto ou serviço da cadeia produtiva para o uso próprio, ou seja, aquisição de produto para suprimento de suas próprias necessidades, sem a intenção de intermediação do produto para revenda, bem como a não-profissionalidade do adquirente.36 O STJ tem aplicado majoritariamente a teoria finalista para julgamento de decisões:
34 GRINOVER. Ada Pellegrini Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, - 7 ed. - Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 40
35 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 87
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.RELAÇÃO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA. „TAXA DE DESCONTO‟ COBRADA EM OPERAÇÕES DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO DOS VALORES DAS TRANSAÇÕES REALIZADAS COM CARTÕES DE CRÉDITO. JUROS. LIMITAÇÃO.
I.- Conforme entendimento firmado pela Segunda Seção desta Corte, o critério a ser adotado para determinação da relação de consumo é o finalista. Desse modo, para caracterizar-se como consumidora, a parte deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido..- Não há relação de consumo no caso dos autos, uma vez que o contrato firmado pelas partes constitui apenas instrumento para a facilitação das atividades comerciais do estabelecimento recorrido.III.- A "taxa de desconto" cobrada nas operações de antecipação de pagamento dos valores das transações realizadas com cartões de crédito corresponde a juros compensatórios. IV.- Estando estabelecido nos autos que a empresa que cobrou a "taxa de desconto" não é instituição financeira, incide a limitação dos juros à taxa de 12% ao ano. V.- Recurso Especial improvido. REsp 910799 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0275982-0 Ministro SIDNEI BENETI (1137) T3 - TERCEIRA TURMA. 24/08/2010, DJe 12/11/2010.37
Na corrente maximalista ou objetiva, o consumidor é visto de maneira mais ampla. Para essa teoria, o consumidor seria destinatário final da mercadoria, pouco importando a destinação econômica do bem, se para revenda ou não.38 Em algumas situações, o STJ tem julgado baseado na teoria maximalista, mas dependendo do caso concreto.
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÁQUINA DE BORDAR. FABRICANTE. ADQUIRENTE. VULNERABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. NULIDADE DE CLÁUSULA ELETIVA DE FORO. 1. A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 541.867/BA, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão o Min. Barros Monteiro, DJ de 16/05/2005, optou pela concepção subjetiva ou finalista de consumidor. 2. Todavia, deve-se abrandar a teoria finalista, admitindo a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. 3. Nos presentes autos, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada a sua vulnerabilidade econômica. 4. Nesta hipótese, está justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor, notadamente a nulidade da cláusula eletiva de foro. 5. Negado provimento ao recurso especial. REsp 1010834 / GO RECURSO ESPECIAL
37 JURISPUDÊNCIA SOBRE TEORIA FINALISTA DO CONSUMIDOR Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=teoria+finalista+consumidor&&b. =ACOR&p=true&t=&l=10&i=1 acesso em 12 jan, 2011
2007/0283503-8, Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) T3 - TERCEIRA TURMA, 03/08/2010, DJe 13/10/2010.39
Percebe-se que o STJ apresenta decisões fundamentadas em ambas correntes, tanto na finalista como maximalista, dependendo do caso concreto. Na fundamentação para a utilização da teoria finalista no caso concreto, os Ministros do STJ argumentam que apenas será considerado consumidor aquele que retira o bem da cadeia produtiva, utilizando para si, sem destiná-lo a revenda ou para uso profissional. Quanto à argumentação para a teoria maximalista, o STJ determina que somente aquele que possui os três tipos de vulnerabilidade, assim considerada vulnerabilidade ampla, poderá ser considerado consumidor.40
A vulnerabilidade ampla decorre da presença de três tipos de vulnerabilidade identificáveis pela doutrina: a técnica, jurídica e fática.41
- vulnerabilidade técnica é aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço, podendo ser facilmente iludido no momento da contratação;
- vulnerabilidade jurídica seria a falta de conhecimentos jurídicos, ou de outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia; - vulnerabilidade fática decorre do poderio econômico do fornecedor, seja pela sua posição de monopólio, seja em razão da essencialidade do serviço que presta, numa relação contratual, com posição de superioridade.
Nota-se que a legislação brasileira e os Tribunais nacionais não chegaram a um consenso acerca do que seja “destinatário final da mercadoria”. Ao contrário, o direito europeu na Convenção de Roma de 1980 delimita a figura do consumidor, como sendo o não profissional, pois determina que os contratos concluídos tenham por finalidade fornecer a uma pessoa um produto ou serviço que seja alheio à sua atividade profissional.
Ainda em relação ao conceito de consumidor, ressalta-se a determinação de equiparar o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que
39 JURISPUDÊNCIA SOBRE TEORIA MAXIMALISTA DO CONSUMIDOR Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=teoria+maximalista+consumidor&&b=ACOR&p =true&t=&l=10&i=1 acesso em 12 jan, 2011
haja intervindo ou se encontre sujeita a intervir, conforme reza o parágrafo único do artigo 2º do CDC. De acordo com esse parágrafo, a legislação não quis somente proteger o indivíduo que sofreu violação em seu direito, mas a sociedade como um todo, já que todos estão expostos aos atos decorrente do consumo.42 Por essa razão, é possível sustentar a viabilidade de ações cujos titulares sejam grupos organizados ou indivíduos com interesses individuais homogêneos. No entanto, tal interpretação não é tão homogênea quanto parece. A doutrina considera esse parágrafo de difícil interpretação, e acabam não aprofundando o tema, limitando-se a definir que a conceituação se faz necessária para permitir a defesa em conjunto do consumidor coletivamente considerado.43
Dentro ainda da perspectiva de relação de consumo, é importante que se analise o conceito de fornecedor, já que se apresenta com um dos pólos da relação, conforme assevera o art. 3º CDC:
Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Da análise da definição de fornecedor, percebe-se que o seu critério caracterizador é desenvolver atividade tipicamente profissional, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como transformação e distribuição de produtos. Estas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não-profissionais.44 É importante destacar que o CDC não exige para configuração do fornecedor, a atuação no mercado com o objetivo de lucro, basta, quanto a este aspecto, que a atividade seja remunerada.
42 Ibidem, p.30
Não importa o destino dessa remuneração, conforme assevera o parágrafo segundo do artigo 3º do CDC.45
Após a explanação acerca dos atores que compõe o contrato, é importante analisar o outro elemento constante no conceito de contrato, qual seja a vontade das partes.
1.2.2 Declaração da Vontade Eletrônica
A principiologia clássica tem como paradigma a forma tradicional de contratar. Duas pessoas, em igualdade de condições, discutem e negociam livremente, para então, celebrar o contrato. O negociar livremente é acordo de vontades, portanto essencial ao contrato, sem o que com este se desconfiguraria. Por isso, dois são os princípios mais relevantes, apesar de a doutrina não ser uniforme ao apontá-los: o da autonomia da vontade e do consesualismo.
Nos contratos eletrônicos, a declaração de vontade é manifestada por meio de um computador. A consignação é imputada ao sujeito a cuja esfera de interesse pertença o software e hardware. Essa regra da imputabilidade é clara, mas a sua
aplicação para a contratação eletrônica representa um problema. Um contratante pode declarar que o seu computador não obedeceu aos seus comandos, ou que tenha ocorrido uma interferência, com o objetivo de negar a contratação.46 Como forma de aparar as partes da relação jurídica, o autor Ricardo Lorenzetti propõe seis regras para solucionar a celeuma. As regras são as seguintes:47
- aplicação do princípio da não-discriminação, ou seja, não se negará validade ou eficácia a um contrato pelo fato de ter sido realizado por meio eletrônico;
- presume-se válido os atos anteriores quando realizada a comunicação por meio eletrônico.
- no caso de pessoas dependentes ou pessoas autorizadas para utilizar determinado instrumento, os seus atos serão imputados ao responsável;
45 OLIVEIRA, op.cit., 25
- na hipótese de um dispositivo programado pelo remetente para o envio de mensagens, este restará vinculado;
- na existência de um correio eletrônico ligado ao remetente, também se verifica a presunção;
- o destinatário confirmando o recebimento, presume-se concluído.
Pelo exposto, percebe-se que aquele contratante que utiliza internet como meio de realizações de negócios e dela cria a aparência de que este pertence a sua esfera de interesse responsabilizar-se-á pelos danos, uma vez que a sua declaração livre tem validade.48 A doutrina da autonomia da vontade tem como parâmetro a
liberdade contratual, pois as partes, ao expressarem as suas vontades, condicionam-se ao acordado, salvo condicionam-se as clausulas contratuais forem ilegais ou ferirem os bons costumes.
A autonomia da vontade é faculdade dada às partes para celebrar e concluir seus contratos livremente sem a interferência estatal, dentro da qual os particulares se autodisciplinam e autodenominam seus próprios interesses. No entanto, a autonomia da vontade tem aplicação diferenciada no âmbito interno quando comparada ao âmbito internacional. Internamente significa fixar livremente o conteúdo dos contratos dentro dos limites da lei. Já no Direito Internacional Privado (DIPri), significa a possibilidade de escolher outro sistema jurídico para regular o contrato.49
No Brasil, o Direito Internacional Privado foi inicialmente regulamentado na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), de 1916, em que se propunha a solução dos conflitos no tocante a aplicação da lei no caso de conflito de normas o sistema da nacionalidade. No entanto, com a II Guerra Mundial, inúmeros imigrantes chegaram ao Brasil fugindo de suas nações em conflito e passaram a residir no país. A partir daí, surgiram problemas jurídicos, uma vez que a LICC impunha a aplicação do direito nacional de outros países, e em algumas vezes eram países inimigos no conflito: Alemanha, Itália e Japão. Tais fatos inspiraram a edição de uma nova Lei de
48 Ibidem, p. 293
49 MENDES, Marco José Martins. Le Traitementde L‘Autonomie de la Volonté Dans Les
Introdução ao Código Civil, através do Decreto-Lei n. 4657, de 4 de setembro de 1942. Esse diploma legal continua em vigor até hoje. A nova LICC se difere da antiga lei, devido à substituição do sistema da nacionalidade pelo sistema do domicílio como regra de conexão para reger o estatuto pessoal. Essa modificação visou exatamente a resolver os conflitos resultantes da aplicação da regra da nacionalidade. Em relação à parte obrigacional, também existiram modificações
importantes, que muita discussão geram na doutrina.50
Em matéria de contratos, o art. 9º da Lei de Introdução do Código Civil (LICC) utiliza o local da constituição da obrigação como elemento de conexão para a determinação da lei aplicável aos contratos internacionais firmados entre presentes. Já nos contatos entre ausentes aplica-se a lei do local da residência do proponente.51
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de
forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.52
Percebe-se quão importante é a determinação do lugar da celebração do contrato, já que diante de obrigações constituídas no Brasil, reger-se-á pela interna. Ademais, o mesmo artigo, ainda, esclarece que a obrigação será considerada constituída no local onde a obrigação foi contraída em que residir o proponente.
Alguns doutrinadores interpretam a LICC como sendo uma barreira para a aplicação do principio da autonomia da vontade, uma vez que, obriga os contratantes a se submeterem à lei do Estado de residência do proponente, sem que possam eleger o foro livremente.53 No entanto, outros juristas entendem que a autonomia da vontade não foi de todo proibida pela LICC, uma vez que há possibilidade de
50 Idem, 2009, p. 3
51 AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. Autonomia da Vontade nos Contratos Eletrônicos Internacionais de Consumo. Curitiba: Juruá editora, 2008, p.16
52 Idem, 2008, p.18
53 DREBES, Josué Scheer. O Contrato Internacional à Luz do Direito Internacional Privado Brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Internacional, vol. 6, 2010, pp. Disponível em:
aplicação da lei escolhida pelas partes, seria uma espécie de autonomia da vontade indireta.54
Contudo, a autonomia da vontade indireta pode ser vista como a ocorrência do chamado reenvio, ou seja, quando há uma indicação para a utilização da lei de um Estado que não faça parte do contrato. Essa situação é proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Assim reza o artigo 16 da LICC:55 “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.
Não obstante, o STJ permite o foro de eleição em contrato internacional, mas desde que a lide não envolva interesse público.
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO ESTRANGEIRO. CONTRATO INTERNACIONAL DE IMPORTAÇÃO. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 05 E 07 DO STJ. AUSÊNCIA DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA.
4. A eleição de foro estrangeiro é válida, exceto quando a lide envolver interesses públicos (REsp 242.383/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2005, DJ 21/03/2005 p. 360). 5. Recurso especial desprovido. REsp 1177915 / RJ RECURSO ESPECIAL 2010/0018195-5 Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (8155) T3 - TERCEIRA TURMA. 13/04/2010, DJe 24/08/2010.56
No que concerne às soluções apresentados pela LICC, percebe-se que são insuficientes para regular as relações contratuais em um mundo que se universaliza. A solução seria a adoção do princípio da autonomia da vontade apontado pela “Convenção de Roma sobre Direito Aplicável aos Contratos” que regula o direito aplicável aos contratos internacionais.57
A Convenção de Roma determina que as partes contratantes escolham o direito aplicável ao contrato, como também qual o Tribunal competente em caso de
54 AMORIM, 2008, p. 27
55 JOYCE, Anne. Vade Mecum Acadêmico. São Paulo: Riddel, 2010, p. 347
56 JURISPRUDENCIA ACERCA DE CONFLITO DE COMEPTÊNCIA DO STJ Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=foro+elei%E7%E3o+internacional&&b=ACOR &p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em 15 nov. 2010.
litígio.58 Determina a Convenção que, no caso de as partes não terem escolhido expressamente o direito aplicável ao contrato, deve-se utilizar a lei do país que se tenha conexão mais estreita, segundo o princípio da proximidade, podendo ser o local da residência habitual ou local do estabelecimento comercial. Não obstante, se o contrato for relativo a bem imóvel, a lei a ser aplicada, supletivamente, será a do país ou local onde se situa o imóvel e no caso de contrato relativo a transporte de mercadorias, a lei será determinada de acordo com o local da carga ou descarga, ou ainda do estabelecimento principal do expedidor.59
O artigo 5º da Convenção de Roma regula a proteção dos consumidores, determinando que, quando da escolha pelas partes da lei aplicável aos contratos, não poderá ter como consequência a privação da proteção garantida pela lei de seu país em que tenha residência habitual, desde que
Art. 5. 2: Se a celebração do contrato tiver sido precedida, nesse país, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anúncio publicitário, e se o consumidor tiver executado nesse país todos os actos necessários à celebração do contrato, ou se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse país, ou se o contrato consistir numa venda de mercadorias e o consumidor, ou se tenha deslocado desse país a um outro país e aí tenha feito o pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objectivo de incitar o consumidor a comprar.60
Busca-se, pela interpretação desse artigo, proteger os direitos dos consumidores, não os colocando em desvantagem, pois, se a lei do seu país for mais favorável que aquela acordada para aplicação do contrato, aplica-se a que for mais benéfica para este.
Ainda quanto à aplicação da lei ao contrato, designa a Convenção que poderá ser aplicada lei de Estado que seja parte do tratado, sem, no entanto, fazer parte da negociação; assume, dessa forma, a convenção um caráter universal. Permite, ainda, que a escolha da lei aplicável ao contrato possa ocorrer após a conclusão do
58 Convenção 80/934/CEE sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, aberta a assinatura em Roma em 19 de Junho de 1980. Disponível em:
http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_civil_matters/l 33109_pt.htm. acesso em 14 nov. 2010.
contrato, produzindo efeitos retroativos, mas desde que seja preservado direito de terceiros e o contrato seja válido.61
A Lei da arbitragem no Brasil (Lei nº 9.307/96) admite expressamente a autonomia da vontade nos contratos, na medida em que permite os contratantes utilizarem o juízo arbitral como forma de dirimir conflitos.62 Convenciona, ainda, que a arbitragem poderá se realizar baseada na regras internacionais de comércio:
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.Diante do artigo mencionado, entende-se que no Brasil há possibilidade da aplicação de regras internacionais, ainda que nenhuma das partes seja pertencente a outro Estado, corroborando com a Convenção de Roma. Pelo exposto, assevera-se que os indivíduos dotados de capacidade jurídica, tenham o poder de praticar atos e assumir obrigações de acordo com a sua vontade. Sendo, ainda, marcado pelo livre arbítrio das partes em decidir, segundo os interesses e conveniências de cada um, a realização do negócio, bem como da liberdade de escolha e liberdade de fixar o conteúdo do contrato.63
A escolha, no comércio eletrônico, é perfeitamente perceptível, uma vez que o consumidor poderá escolher livremente o produto que almeja. Entretanto, deve-se analisar, também, o momento e o lugar em que é realizada essa escolha, o que interferirá na definição da legislação aplicável.
1.2.3 Tempo e Lugar da celebração do contrato eletrônico
Reza o artigo 9º da LICC que, para qualificar e reger os contratos internacionais, aplicar-se-á a lei do local em que se constituiu a obrigação – lex loci executionis ou lex loci actus. Assevera, ainda, a submissão à lei do Estado de
61 AMORIM, 2008, p. 64
62 LEI 9.307/96 que dispõe sobre a arbitragem. Disponível em:
residência do proponente, no caso das obrigações entre ausentes, em respeito ao princípio da territorialidade.64 Saber, então, o momento e o lugar e da celebração do contrato de consumo é de suma importância para determinar o foro competente para dirimir possíveis litígios.65
No entanto, a celeuma jurídica surge quando se passa a analisar contratos celebrados por meio eletrônicos, pois não se pode afirmar que tais contratos sejam firmados em determinado território, já que se dá em um ambiente virtual.66 Assim, a doutrina apresentou a solução para os contratos de compra e venda de bens materiais e bens imateriais, que tenha a entrega física do bem, no qual se considera o lugar em que se deu a contratação. No entanto, quando o bem é imaterial, sem que haja entrega física do bem, não é possível determinar de maneira objetiva o local da execução do contrato.67 É impossível precisar claramente onde ocorreu o download
efetuado por um consumidor brasileiro que acessou a internet em outro local do mundo68. Com essa ubiquidade, não se sabe ao certo onde ocorrerá a negociação e
contratação virtual.
Percebe-se que não há na doutrina uma solução quanto a determinação do lugar da celebração do contrato eletrônico. Existe o entendimento de que o consumidor, ao ingressar na internet, este entra no estabelecimento comercial e as informações vêm até ele; dessa forma, a oferta é realizada no local onde o consumidor tiver acessado o site69. O Superior Tribunal de Justiça apresenta o entendimento de que se considera a lei aplicável a domicilio do contratante no caso de conflito de jurisdição na internet:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM EM SÍTIO ELETRÔNICO. PRESTAÇÃO DESERVIÇO PARA EMPRESA ESPANHOLA. CONTRATO COM CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO NO EXTERIOR. 1. A evolução dos sistemas relacionados à informática proporciona a internacionalização das relações humanas, relativiza as distâncias
64 DREBES, 2009, p. 10
65 MATTOS, Analice Castor de. Aspectos Relevantes dos contratos eletrônicos. Curitiba: Juruá, 2009, p. 34
66 AMORIM, 2008, p. 56. 67 Idem, p. 57
68 Ibidem, p. 60
geográficas e enseja múltiplas e instantâneas interações entre indivíduos. 9. A comunicação global via computadores pulverizou as fronteiras territoriais e criou um novo mecanismo de comunicação humana, porém não subverteu a possibilidade e a credibilidade da aplicação da lei baseada nas fronteiras geográficas, motivo pelo qual a inexistência de legislação internacional que regulamente a jurisdição no ciberespaço abre a possibilidade de admissão da jurisdição do domicílio dos usuários da internet para a análise e processamento de demandas envolvendo eventuais condutas indevidas realizadas no espaço virtual. 14. Quando a alegada atividade ilícita tiver sido praticada pela internet, independentemente de foro previsto no contrato de prestação de serviço, ainda que no exterior, é competente a autoridade judiciária brasileira caso acionada para dirimir o conflito, pois aqui tem domicílio a autora e é o local onde houve acesso ao sítio eletrônico onde a informação foi veiculada, interpretando-se como ato praticado no Brasil, aplicando-se à hipótese o disposto no artigo 88, III, do CPC. REsp 1168547 / RJ RECURSO ESPECIAL 2007/0252908-3Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, T4 - QUARTA TURMA, 11/05/2010, DJe 07/02/2011.70
A fundamentação do STJ para a decisão de se aplicar a legislação do local em que a autora tem domicílio encontra respaldo no artigo 88, III do Código de Processo Civil: “É competente a autoridade judiciária brasileira quando, III – a ação se originar de fato ocorrido ou fato praticado no Brasil”.71 No caso, o Tribunal
Superior considerou o domicílio da autora, como sendo o local onde houve acesso ao sítio eletrônico e onde a informação foi veiculada.
Destarte, há posicionamentos que consideram a internet como um local, ainda que virtual, mas um local onde se podem realizar negócios jurídicos, sendo assim caberia a utilização da legislação “desse local” que foi realizado o contrato, no entanto, fica-se então diante de um impasse, uma vez que esse local não possui foro nem leis próprias.72 Ademais, ao considerar a internet como um meio de realização de contratos, não há como se identificar o local em que se está realizando a contratação, já que o consumidor poderá estar no escritório, em casa ou até mesmo viajando.73 Nessas situações, deve-se levar em conta o local do cumprimento da obrigação. O STJ tem decisões com esse entendimento:
Processo civil. Competência internacional. Contrato de distribuição
70 JURISPRUDENCIA ACERCA DA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JURIDICIÁRIA PARA JULGAMENTO DE CONFLITOS NO BRASIL. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp, acesso em 12 fev. 2011 71 Código de Processo Civil, art.88, III.
no Brasil de produtos fabricados por empresa sediada no Reino Unido.
Impropriedade do termo “leis do Reino Unido”. Execução de sentença
brasileira no exterior. Temas não prequestionados. Súmulas 282 e 356 do STF. Execução contratual essencialmente em território brasileiro. Competência concorrente da Justiça brasileira. Art. 88, inc. II, do CPC. Precedentes.- As alegações não enfrentadas e decididas pelo Tribunal local não podem ser apreciadas pelo STJ, pela ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF. - A autoridade judiciária brasileira tem competência para apreciar ação proposta por representante brasileira de empresa estrangeira,com o objetivo de manutenção do contrato de representação e indenização por gastos efetuados com a distribuição dos produtos. - O cumprimento do contrato de representação deu-se, efetivamente, em território brasileiro; a alegação de que a contraprestação (pagamento) sempre foi feita no exterior não afasta a competência da Justiça brasileira.Recurso especial não conhecido. REsp 80430-SP RECURSO ESPECIAL 2005/0207126-3 Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) 19/08/2008 DJe 03/09/2008
LEXSTJ vol. 230 p. 152
No mesmo sentido da decisão acima colacionada no presente trabalho, o STJ assevera que compete a justiça brasileira julgar ações no local em que se deu cumprimento da obrigação, baseada no art. 88, II do CPC.
Para alguns autores, existe um espaço virtual, criador de um processo de desterritorialização, anteriormente ressaltado, que conduz a afirmação da existência de uma legislação especial para salvaguardar o direito dos consumidores que contratam por meio eletrônico. Entretanto, essa legislação universal ainda não existe. Mas, como alternativa para a solução, tem-se considerado os locais inscritos em registros anteriores ao contrato, chamados registros off-line, como domicilio do
contratante, bem como deve-se levar em conta as cláusulas de eleição de foro. É importante também ressaltar que o legislador impõe limitações a desterritorialização na medida em que estabelece a obrigação do fornecedor de inscrever-se em determinado local na rede, dependendo da atividade.
Para o deslinde do presente item, é importante analisar a teoria apresentada por Erica Brandini, citada por Cláudia Lima Marques em seu livro Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor, que apresente três classificações
para os contratos eletrônicos, como forma de determinar o local para se definir a legislação aplicável para o caso concreto.74 Para a estudiosa, os contratos
eletrônicos poderão ser considerados: intersistêmicos, interpessoais e interativos.
