A Necessidade Do Revestimento Das Características De Bem Público Das Normas Imperativas E Supletivas Como Redutores Da Assimetria De Informação

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Revista da AMDE – ANO: 2015 – VOL. 13

A Necessidade Do Revestimento Das Características

De Bem Público Das Normas Imperativas E

Supletivas Como Redutores Da Assimetria De

Informação

Manoel Neubarth Trindade

Patrícia Fernandes Fraga

Ricardo Serrano Osorio

Por meio do ferramental de uma Análise Econômica do Direito, este trabalho tem como objetivo analisar as normas jurídicas imperativas e supletivas do direito contratual como mecanismos propiciadores de eficiência econômica como viés redutor dos custos de transação gerados pela assimetria de informação. Nessa linha, examina-se a função das cláusulas contratuais gerais (as que orbitam as cláusulas principais em um contrato) como mecanismos de grande relevância para a redução dos custos de transação, com o consequente fomento das trocas por lhes propiciar, igualmente, eficiência. Portanto, se tem como resultado a geração de diversas ponderações acerca da necessidade de se considerar o caráter de bem público sobre as normas jurídicas imperativas e supletivas para que se direcione a atingir uma maior eficiência nos contratos.

Palavras-chave: Direito contratual. Normas imperativas e supletivas. Assimetria da informação. Custos de transação. Eficiência.

Resumo

This article analyzes the imperative and subsidiary rules of contract law as enablers of economic efficiency, because they serve to reduce the asymmetric information and transaction costs. Moreover, under this same approach, it examines the role of general clauses as mechanisms to facilitate the completion of contracts, by reducing transaction costs and, therefore, serving to foster trade. Still, investigate the need for the imperative and subsidiary rules of contract law incorporate the characteristics of public goods, so that they can effectively exercise their functions.

Keywords: Contract Law. Imperative and Subsidiary Rules. Asymmetric Information. Transaction Costs. Eficiency.

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1. INTRODUÇÃO

Muito embora a negociação privada permita que os indivíduos possam maximizar as suas utilidades, na busca de níveis mais elevados de bem-estar , a experiência histórica, sobretudo recente, vem nos demonstrando que a liberdade contratual exacerbada pode causar distorções nos mercados, porquanto as partes contratantes, na grande maioria das vezes, revelam diferentes níveis de poder econômico e informacional, o que, ao invés de propiciar livre arbítrio quanto à negociação das condições dos contratos, como na utópica ideia da Autonomia da Vontade, implica, muitas vezes e a bem da verdade, em imposições unilaterais ou mesmo em adesões involuntárias a determinadas diretrizes contratuais, estas devidas a incertezas quanto ao verdadeiro conteúdo ou às consequências das mesmas .

Nesse contexto, em situações de completa ausência ou presença mínima de marcos regulatórios estatais pode ocorrer, em realidade, restrição das trocas ótimas entre partes informacionalmente desniveladas . Assim, pelo menos em parte dos casos, é possível que seja necessário, para que efetivamente seja assegurada uma certa paridade contratual, pressuposto da liberdade contratual e da autonomia volitiva, o estabelecimento de condições mínimas por parte do Estado, com a estipulação de regras básicas a orientar a relação das partes, de modo a buscar não só reequilibrar as forças econômicas, mas também a condição informacional das partes contratantes, a fim de que não prevaleça à “Lei do mais forte” ou do “mais informado”, o que nem sempre gera resultados que coincidem com as hipóteses de Eficiência Econômica .

Significa que, para que seja assegurada a verdadeira Autonomia da Vontade, talvez seja forçoso, inicialmente, restringir, um pouco que seja, a liberdade contratual das partes, não no sentido de permitir intromissões arbitrárias do Estado, com finalidades meramente redistributivas ou supostamente em benefício da sociedade, mas sim de forma a garantir um equilíbrio mínimo de forças que propicie efetivamente o livre-arbítrio e o tráfego negocial.

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imposição de normas imperativas e supletivas de direito contratual podem servir, justamente, para debelar o problema da assimetria de informação, uma vez que, ab initio, são neutras frentes às partes, bem como objetivam atingir as mesmas soluções contratuais que seriam observadas caso as partes possuíssem o mesmo nível informacional quando da contratação, ensejando assim maior eficiência social .

Outrossim, pretende-se analisar como as normas imperativas e supletivas, bem como a formatação de contratos por meio de cláusulas contratuais gerais, podem, além de também servirem para o propósito acima elencado (debelar a assimetria de informação), reduzirem os custos de transação , ensejando níveis mais elevados de eficiência negocial. Diz-se isso, pois, a elaboração e a execução de um contrato tendem a se tornar mais dispendiosas quanto mais extensos forem os riscos que se pretendam recobrir, assim como quanto mais amplo e mais detalhado for o panorama das contingências. Por outro lado, quanto menor o número das condições que exijam negociação, tanto menos custoso será o processo contratual.

Assim sendo, libertando as partes da custosa e desestimulante tarefa de buscar prever as incontáveis hipóteses de ocorrência de incidentes passíveis de instaurar crise no processo contratual, sejam eles passíveis ou não de previsão, os contratantes terão mais recursos para destinarem aos elementos essenciais do contrato, como definição do objeto, preço e forma de pagamento.

Desse modo, ainda que não se possa dizer que as cláusulas contratuais gerais (doravante apenas CCG) correspondam a normas jurídicas, assim como as normas supletivas que possibilitam às partes uma economia de custos no preenchimento das condições negociais, pode se afirmar que elas, igualmente, conseguem baratear e facilitar as trocas, principalmente, no que respeita ao tráfico em massa, como será visto neste artigo.

Destarte, tanto as normas imperativas e supletivas de direito contratual como as CCG podem economizar recursos para as partes contratantes e otimizar a alocação de investimentos, através do fornecimento de condições supletivas eficientes para

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preencher ou integrar as lacunas existentes nos contratos, ou ainda, fornecendo a contraparte um clausulado padrão que prescinde, ou não permite, negociação.

Tenciona-se, por fim, ainda trazer à discussão a relevância de tratar, sob enfoque de Direito e Economia, como bem público as normas imperativas e supletivas, conquanto, no ultimo tópico deste estudo, será abordada essa matéria.

Todavia, antes de qualquer coisa, importante que os instrumentos normativos que serão objeto de estudo no presente artigo sejam, ainda que de forma sucinta, devidamente definidos e delimitados, que é o que se passa a realizar na próxima seção.

2. PONDERAÇÕES CONCEITUAIS

Princípio basilar do Direito Privado, o princípio da Autonomia Privada determina que, no campo dos negócios privados, as partes podem livremente dispor sobre seus interesses, segundo sua vontade, dentro do marco regulatório proposto pelo Estado. Isso significa, que não há uma liberdade plena ou absoluta, como mais fortemente enunciado pelos Códigos oitocentistas, mas uma liberdade exercida dentro dos limites normativos impostos pelo Estado de Direito.

Com o desenvolvimento, a dinâmica e a crescente complexidade das relações negociais, foi restando difícil conceber que as partes, por si, apenas, pudessem, de forma eficiente, dispor sobre todas as contingências que acabavam por ser muito mais metamórficas que o contrato firmado e o Direito posto. Nessa seara, os ordenamentos jurídicos foram se adaptando e se conformando de modo a tratar, imperativamente, das matérias que mais diretamente causavam conflitos e atrapalhavam o bom andamento do tráfego negocial, ao mesmo tempo em que passaram a alargar o quadro de normas que, subsidiariamente, pudessem nortear e, de certa forma, padronizar , a solução dos conflitos envolvendo os negócios jurídicos, conferindo maior segurança, facilidade e eficiência ao tráfego negocial.

Nessa esteira, podem-se definir, então, as normas imperativas de direito contratual como àquelas que são impostas, de modo geral, a todos os indivíduos

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inseridos em uma relação contratual e que são de observação obrigatória, não podendo constituir objeto de negociação ou serem afastadas, ainda que com a concordância de ambas as partes.

Neste diapasão, cabe salientar que as normas imperativas de direito contratual podem ter origem nas mais diversas fontes do Direito. Assim, as mesmas podem se encontrar não só na legislação infraconstitucional, como se observa, verbi gratia no Brasil, no Código Civil por excelência, que trata das relações de Direito Privado, e no Código de Defesa do Consumidor, como também em diversas disposições da própria Constituição Federal.

Assim, as normas imperativas de direito contratual são disposições imperiosas às partes e que, inicialmente, podem insinuar limitação da autonomia da vontade e da liberdade contratual, porém, como se verá adiante, podem, em realidade, constituírem-se em pressupostos para a redução dos desequilíbrios entre as partes, na medida em que combatem os problemas decorrentes da existência de informação assimétrica.

De outra banda, como normas de caráter subsidiário, pode-se, aqui, grosso modo, enquadrar as normas supletivas às disposições contratuais. Diferentemente das normas imperativas que dispõem sobre termos que não estão sujeitos à negociação e ao afastamento pelas partes contratantes, as normas supletivas são todas as normas (normas em sentido amplo, compreendendo princípios e regras, inclusive as regras criadas no julgamento dos casos concretos pelo juízo estatal ou arbitral) que puderem servir à integração e ao preenchimento das lacunas contratuais existentes, sejam essas lacunas voluntárias ou não (com isso, reduzindo o custo de negociação de cláusulas específicas cujo tratamento já tenha sido dado por normas supletivas) .

Ou seja, são aquelas que serão aplicáveis aos negócios jurídicos na medida em que as partes não as tenham afastado no próprio contrato, ou não tenham convencionado qualquer regime específico a ser aplicado à avença na ocorrência de eventualidades ou contingências. Poderão dizer respeito tanto à divisão dos riscos pelas partes, quanto à repartição dos prejuízos oriundos do contrato, mas incidirão apenas para suprir a falta ou

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a insuficiência de estipulação das partes no clausulado contratual, situação muito comum, levando-se em conta os custos e a perda de eficiência de contratos excessivamente clausulados.

Analisando o instituto com enfoque multidisciplinar que se lhe impõe, vale dizer que o Direito Contratual Supletivo corresponde a um conjunto de normas que, assim como, serve para balizar a conduta das partes em todas as fases da contratação, serve, também, para dar resposta a questões supervenientes não previstas (em razão da assimetria de informação e dos custos de transação), ou não suscetíveis de previsão, pelas partes no decorrer do processo negocial (tratativas, conclusão e cumprimento do contrato).

Completando o que foi mencionado, com o entender de Fernando Araújo, cumpre também citar como objetivos da normalização supletiva:

[...] fornecer às partes algumas regras supletivas que ajudem a «focalizar» as suas condutas em torno de expectativas objectivamente adequadas, dados os valores em presença, às probabilidades de cumprimento, incentivando a convergência para um ponto de «confiança óptima» que não destrua, pela via da indemnização, o equilíbrio de bem-estar que provavelmente seria alcançado através do cumprimento espontâneo do contrato” (grifo nosso).

Faz-se proveitoso, igualmente, trazer à baila o ensinamento de Robert Cooter e de Thomas Ulen, vez que relacionam, diretamente, as normas supletivas, quando eficientes, ao aumento de bem-estar das partes negociantes, como segue:

Ambas as partes preferem que o contrato tenha condições eficientes, e não ineficientes. De modo semelhante, ambas as partes preferem condições supletivas eficientes, e não ineficientes. Quando a lei fornece condições supletivas preferidas por ambas as partes, elas podem omitir essas condições do contrato. Omitindo essas condições do contrato, as partes podem se concentrar na negociação de outras condições. Quanto menor for o número de condições que exigem uma negociação, tanto mais barato será o processo contratual. Portanto, a lei pode poupar dinheiro para as partes contratantes fornecendo condições supletivas eficientes para preencher lacunas existentes nos contratos.[...] (grifo nosso).

Voltando à compreensão de Fernando Araújo, esse autor, em outra obra , aduz que o regramento supletivo pode ser subdividido (não se tratando de subdivisão

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pacífica) em normas supletivas majoritárias e normas supletivas penalizadoras.

As normas supletivas majoritárias (majoritarian default) dizem respeito àquelas normas que preveem uma solução que deveria corresponder à conduta adotada pela maioria em casos similares, ou uma solução que se presume ser aquela que as partes chegariam após negociações custosas e demoradas .

Já as normas supletivas penalizadoras (penalty default) são aquelas que irão objetivar o nivelamento da informação entre as partes contratantes, forçando a parte mais informada a revelar suas informações privadas que sejam relevantes ao negócio, no intuito de evitar, o quanto possível, o comportamento contratual oportunista ex ante (seleção adversa) ou ex post (risco moral) .

Cumpre, ainda dentro das ponderações conceituais, tratar mesmo que brevemente, do que vêm a ser as CCG e qual papel desempenhado por essas cláusulas diante de um enfoque calcado na Law and Economics.

As CCG são as cláusulas contratuais secundárias de um contrato, em regra, constantes nos contratos por adesão, preestabelecidas, tipificadas, de antemão por uma das partes – o proponente, ou o predisponente – sem possibilidade de negociação pela outra parte – o aderente. Considerando que a característica da tipificação unilateral seja a mais marcante, não se objetiva, neste artigo, apresentar os contratos por adesão e suas CCG, unicamente, como instrumentos negociais nos quais a liberdade de estabelecer o conteúdo seja drasticamente reduzida, enfocando-os apenas como mecanismos de restrição de direitos, mas, apresentá-los como importantes instrumentos para as trocas contemporâneas, sem os quais, em muitos casos, os custos de negociação e, por consequência, os custos de transação, seriam maiores que os excedentes gerados, desestimulando a realização de contratos e, portanto, de trocas, o que reduz, respectivamente, tanto a eficiência negocial como social.

Ao estabelecer cláusulas padrão, os predisponentes conseguem reduzir e planejar seus gastos. Essa estratégia propicia benefícios que também irão se estender aos aderentes. Enzo Roppo, ao explicar as vantagens dos contratos por adesão ou contratos

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standard, deixa clara a função econômica dessa técnica contratual e menciona as vantagens que o uso generalizado das condições uniformes de contrato oferece aos operadores organizados na forma de empresa, em termos de economias de gestão. E prossegue:

Em primeiro lugar, o emprego de contratos standard simplifica e acelera de modo radical os processos de conclusão dos negócios, determinando – através da consequente economia de tempo, de meios e de actividade – a redução daqueles «custos de contratação», que as técnicas de negociação individual (fundadas sobre a discussão de cada uma das cláusulas com cada um dos clientes) contribuiriam, ao invés, para aumentar. Por outro lado, a predisposição de esquemas contratuais uniformes e rígidos, destinados a aplicar-se em todas as relações de um certo tipo, funciona (ainda antes de como imposição de regras vinculativas para os clientes da empresa) como limite à iniciativa e ao arbítrio individual dos auxiliares do empresário, encarregados das actividades de contratação, assegurando, assim, à estratégia da empresa, neste sector, aquela necessária homogeneidade, aquela coordenação a nível central, que seriam prejudicadas se a representantes, agentes e caixeiros, fosse deixada plena liberdade de discutir com a contraparte e determinar, concretamente, o conteúdo de cada contrato[...] (grifo nosso).

Por outro lado, vale, desde já, salientar que não poderá o contrato por adesão, em virtude das características restritivas já citadas, tornar-se um instrumento de excessos por parte dos proponentes. Na mesma linha, vale referir o que ensina Mário Júlio de Almeida Costa, em sua obra Direito das Obrigações , no que respeita os contratos por adesão e as cláusulas contratuais gerais:

Reconhece-se que as mencionadas estandardizações negociais feitas por empresas voltadas ao grande público correspondem, inúmeras vezes, a uma racionalização e normalização necessária ou útil, inclusive para os aderentes singulares. Mas também daí podem as empresas derivar vantagens que signifiquem restrições, despesas e encargos irrazoáveis ou abusivos para os particulares. O sistema é susceptível, em suma, de produzir derrogação pouco equitativa do regime supletivo da lei num sentido desfavorável à posição dos que contratam «uti singuli», através de cláusulas negociais gerais. Facilmente se representa esse efeito, por hipótese, em cláusulas que alterem o regime da responsabilidade civil, as garantias ou os prazos de exercício de direitos (grifo nosso).

Entendidos os significados e a abrangência dos conceitos de normas contratuias imperativas e supletivas , assim como CCG, passa-se agora a analisar de que forma as mesmas podem servir para a redução da assimetria de informação, assim como dos custos de transação, de modo a estimular tanto a eficiência social como negocial,

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entendidas como componentes da Eficiência Econômica.

Mais uma vez, antes de se adentrar ao próximo tópico, cumpre reiterar que muito embora cada uma das espécies dos instrumentos normativos analisados no presente trabalho possam apresentar preponderância seja no combate ao problema de assimetria de informação ou dos custos de transação, em diversos casos, servem, como já mencionado, simultaneamente, ainda que com intensidades diferentes, a ambos os propósitos.

3. REDUÇÃO DA ASSIMETRIA DE INFORMAÇÃO ATRAVÉS DAS NORMAS CONTRATUAIS IMPERATIVAS E SUPLETIVAS

Na presente seção, buscar-se-á investigar de que forma e por quais canais as normas contratuais imperativas e supletivas podem servir para reduzir a assimetria de informação, reduzindo ou limitando o poder da parte negociante mais informada, no âmbito das relações contratuais, de modo a ensejar maior eficiência econômica.

Desta feita, uma vez compreendidos os significados das normas contratuais imperativas e supletivas, importa perceber de que formas estas espécies normativas podem reduzir a assimetria informacional existente entre as partes. Nesse sentido, como também já salientado, muito embora tais espécies normativas possam, eventualmente, consistir em regramentos contratuais inafastáveis, presume-se que elas servem para garantir que as soluções contratuais efetivamente implementadas sejam as mesmas que seriam observadas caso todas as informações relevantes fossem devidamente reveladas pelas partes.

Como explanado, não se supõe ser o simples desequilíbrio econômico porventura observado entre os contratantes (v.g. quando um deles é considerado economicamente hipossuficiente) a circunstância mais prejudicial à Autonomia da Vontade e a liberdade contratual, mas, sim, a diferença (assimetria) de informação existente na maioria dos negócios jurídicos, vez que é justamente esta circunstância que efetivamente afeta os retornos esperados das partes nas contratações realizadas, vindo a, inesperadamente, prejudicar a parte menos informada.

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Diga-se que o contrato paritário, como uma representação de plena autonomia, de “auto-regulamento de interesses privados ” é visto, atualmente, como a exceção e não mais a regra, tendo de se admitir a concepção de que o contrato encontra-se enquadrado na categoria de negócio jurídico a qual “abrange todas as categorias de ato de autonomia, inclusive aquelas em que não se manifesta a liberdade fática de estabelecer cláusulas ” (grifo nosso).

E, justamente, essa concepção que engloba, na mesma categoria, negócios jurídicos nos quais a autonomia privada, princípio fulcral do Direito Privado, tem graduações tão distintas, que causa o desconforto de conceder, por exemplo, aos contratos por adesão a mesma qualificação conferida aos contratos firmados pelo pleno acordo de vontades.

Foge, então, da própria autonomia privada a capacidade de dar o remédio que possa equacionar os desequilíbrios (congênitos) gerados pelos contratos onde exista assimetria de informação. Instrumentos de Direito Público, destarte, terão de ser utilizados para manter, na medida do possível, uma situação de paridade entre partes com níveis desiguais de informação.

E, se bem analisado, pode se intuir que, verdadeiramente, com esse objetivo que foram criadas as normas imperativas de direito contratual (em que pese esse objetivo nem sempre ser consciente ou revelado), que dizem respeito ao controle do conteúdo do contrato, impossibilitando que uma das partes se valha de sua posição informacional superior para obter vantagens às custas da ignorância da outra, por meio do qual o Estado, inicialmente, pela lei e, subsidiariamente, pelo Poder Judiciário, amenizam os problemas de assimetria de informação, estabelecendo as soluções as quais teriam sido almejadas caso as informações tivessem sido devidamente reveladas por ambas as partes (o que impõe a observância, por exemplo, dos deveres de clareza, informação, cuidado, colaboração, etc.) .

Não obstante, as cláusulas contratuais supletivas, muito embora não sejam cogentes, sendo aplicadas na ausência de disposição contrária pelas partes, também

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impõem as mesmas soluções que teriam sido tomadas caso as partes estivessem equilibradamente informadas, além de implicar em prejuízos, ou sanções, para a parte que tenha obrado com intuito meramente oportunista.

Vale retomar, nesse aspecto, a distinção apresentada por Fernando Araújo quanto às normas supletivas majoritárias e penalizadoras. As majoritarian default devem ser compreendidas como àquelas que preveem uma solução que deveria corresponder à solução majoritária, ou a solução que as partes, supostamente, chegariam após negociações custosas e demoradas. Já as penalty default, as quais objetivam o nivelamento informativo das partes contratantes, devem induzir a parte mais informada a revelar suas informações privadas relevantes, evitando a ocorrência de falhas de mercado como a seleção adversa e o risco moral, oriundos da assimetria de informação.

Impondo sanções à parte mais informada, as normas penalizadoras acabam por diminuir o benefício da parte em permanecer negligenciando a informação privada e induz a sua revelação ou sua publicização (a utilidade de permanecer negligenciando a informação torna-se menor que a utilidade de revelá-la à contraparte).

Todavia, vale comentar que a normalização supletiva penalizadora não deve, sob pena de ineficiência, de redução das trocas ótimas e de diminuição do bem-estar total, exigir que a parte mais informada revele toda a informação que possua sobre o objeto do negócio (até porque essa façanha, por certo, lhe imporia ônus e custos bastante excessivos, que encareceriam a própria transação e retirariam da parte a possibilidade de explorar estrategicamente suas “vantagens negociais mais básicas ”), mas sim informar o que for relevante e venha a proporcionar uma melhor alocação de riscos e de excedentes, propiciando o crescimento das trocas ótimas.

Destarte, o próprio Estado, por meio das normas jurídicas imperativas e supletivas, passa a introduzir limitações à autonomia e liberdade contratual das partes, de modo a nivelar a diferença informativa.

Um exemplo de norma imperativa que visa à limitação da assimetria de informação entre os contratantes, coibindo o oportunismo e a deslealdade contratual,

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encontra-se no artigo 422, do Código Civil, in verbis: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. No mesmo sentido, outro artigo relevante, é aquele que prevê a proibição da alocação dos resultados contratuais, única e exclusivamente, pelo proponente, como segue, no Art. 424, do Código Civil: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Outrossim, podemos trazer como exemplo as disposições do Código de Defesa do Consumidor que, ao invés do que, frequentemente, se supõe, estar protegendo a parte hipossuficiente economicamente, em realidade, se está protegendo a parte hipossuficiente em termos de informação, vez que suas diretrizes militam no sentido de redistribuir equilibradamente os efeitos decorrentes da assimetria informacional.

Outro exemplo, mas agora de uma norma supletiva, é aquele que prevê a interpretação contra o proponente (contra stipulatorem) nos contratos por adesão, que segue transcrito, consoante o Art. 423, do Código Civil: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

Fazendo um pequeno parêntese, do exposto, pode se depreender, que, especialmente, no campo das CCG, é justamente a existência de normas imperativas e supletivas que permite maior aproximação do nível de informação das partes.

Assim, inegável descurar da função redutora da assimetria de informação e dos custos de transação que esta ínsita tanto nas normas imperativas, quanto nas supletivas, como nas CCG.

E, contrariamente, à crença majoritária existente no mundo jurídico, não é meramente, ou tão somente, o desequilíbrio econômico que enseja à imposição de cláusulas abusivas ou excessivamente vantajosas por uma das partes a outra, mas sim os problemas de seleção adversa e moral hazard provenientes da assimetria de informação presentes em grande parte das relações contratuais e, portanto, com este novo enfoque é

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que se acredita que devam ser analisadas as situações dessa natureza.

Infere-se, deste modo, que em mercados cujas transações sejam realizadas por meio de contratos permeados de assimetria de informação como aqueles que são firmados por adesão (com CCG), deve haver, pelo Estado, um controle exógeno do conteúdo do contrato (normas imperativas e supletivas) e, por conseguinte, restrição da liberdade contratual, sob pena de se reduzirem as trocas, em virtude da parte mais informada aproveitar-se do seu poder informativo (transferindo todos os riscos para os aderentes e para si todo o excedente contratual), haja vista que as condições estipuladas pelo predisponente nem sempre corresponderão ao efetivamente intencionado pela parte menos informada, que supõem estar escolhendo determinadas condições e soluções contratuais enquanto que, em realidade, por desconhecer as efetivas implicações dessas escolhas não obterá a utilidade esperada pela negociação..

Reconhecendo a relevância das normas imperativas e das normas supletivas penalizadoras e majoritárias, dar-se-á, aqui, no que tange a sua relação com as CCG, maior relevo às normas imperativas e supletivas penalizadoras, em virtude de que são essas normas que acabam por facilitar e, de certa forma, permitir algum nivelamento informacional nas situações de tráfego negocial massificado (como se verá no decorrer deste artigo). Mas, já no que concerne ao enfoque de bem público de tais normas, dar-se-á maior relevo às normas supletivas majoritárias, em razão de suas próprias características mais abrangentes.

4. MECANISMOS DE REDUÇÃO DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO

Como salientado, é através da negociação privada que se espera que os agentes econômicos possam maximizar as suas utilidades por meio da obtenção dos excedentes provenientes da cooperação. Contudo, o processo negocial envolve custos (v. g., pecuniários, temporais e de oportunidade), os quais tendem a se tornar mais relevantes quanto maior for a complexidade das tratativas envolvidas para a formação do contrato.

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através da execução do contrato, porquanto implicam no consumo de recursos. Outrossim, a existência destas espécies de custos, verificados ex ante, muitas vezes se constituem em fatores inibitórios do comportamento cooperativo dos agentes econômicos, servindo de incentivos negativos à formação do contrato.

Além disso, importa considerar que os custos de negociação se consubstanciam em desincentivos à contratação, na medida em que se avolumam, o que permite supor que a diminuição dos mesmos poderá contribuir para o incremento das trocas e, portanto, para o crescimento econômico, tanto no âmbito individual, como agregado.

Não obstante, a assimetria informacional existente entre as partes negociantes também se revela, em muitos casos, fator desestimulante à pactuação, porquanto os indivíduos não conhecem precisamente os desdobramentos e as conseqüências contratuais específicas que efetivamente se desenrolarão durante eventual crise do processo obrigacional, sobretudo devido à assimetria informacional (uma vez que desvelar a informação oculta tem custos que não são despiciendos).

Neste sentido, oportuno citar as palavras de Lewis Koernhauser (2004, p. 115), in verbis:

Si la negociación no tuviera costo alguno, las partes diseñarían contratos completos que definieran los términos de cumplimiento bajo todas lãs contingencias posibles. En realidad, tanto el diseño como la negociación de un contrato son costosos y estos costos influyen en la elección de lãs contingencias que el acuerdo contempla explícitamente. Es claro que partes económicamente racionales diseñarán cláusulas que cubran lãs contingencias más importantes. La importância de una contingencia depende fundamentalmente del valor y del costo de cumplimiento y de la probabilidad de que se presente. Em consecuencia, los costos de formular um contrato implican que los contratos que se firman son ‘incompletos’; es decir, lãs partes advertirán que el costo de incluir una cláusula para cada contingencia excedería los beneficios de hacerlo.

Por lo tanto, el hecho de que los contratos sean inevitablemente ‘incompletos’ subyace a uma función econômica de la legislácion contractual. Cuando no se contempla uma contingencia em el contrato y ella se presenta, uma de lãs funciones más importantes del derecho contratual es llenar el vacío em el contrato con el término que las partes habríann elegido si hubiesen contemplado dicha contingencia. Por supuesto, si las partes saben que la ley impondría término parecidos a los que hubieran negociado para el

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caso de que se presentara uma contingencia determinada, ellas podrían reducir sus costos de diseño del contrato omitiendo contemplar la contingencia. El criterio económico de la eficiencia identifica una serie de normas jurídicas deseables que minimizan los costos de todas las partes en cuanto al diseño y a la negociación del contrato.

Aliás, ainda que se admitisse a utópica idéia da possibilidade de completude dos contratos, verifica-se na realidade que o processo de negociação não consegue prever e explicitar, de modo exauriente, todos os aspectos relativos à enumeração das contingências suscetíveis de interferirem na onerosidade dos contratos, como, por exemplo, quanto à definição de standarts de cumprimento, de descumprimento ou cumprimento defeituoso, tampouco quanto ao estabelecimento de um quadro preventivo e sancionatório, sendo que essas insuficiências ex ante ensejam a eclosão de conflitos durante a relação contratual.

Assim, os contratos incompletos nada mais são de que uma resposta pragmática a um contexto econômico e jurídico eivado de imperfeições e incertezas, muitas vezes, de forma consciente e voluntária, diante de cenários de informações limitadas aos quais as partes estão, equilibrada ou desequilibradamente, inseridas.

Pertinente é o entendimento de Fernando Araújo (2007, p. 76), in verbis:

Mas, com a rejeição de que todos os contratos são “implicitamente completos”, ou até de que o seja a maioria, impõe-se reconhecer que triunfou a tese “realista” que admite o inacabamento no seio da Teoria do Contrato, e sugere até o pressuposto contrário de que a maioria dos contratos é “implicitamente incompleta”, uma inversão teórica que em larga medida justifica o súbito sucesso do tema das normas supletivas, elevadas de um papel anciliar de “normas integradoras” a um estatuto mais moderno de “normas (supletivas) maioritárias” (“majoritarian defaults”), regras que, consagrando os hábitos contratuais dominantes, dispensam a estipulação detalhada e facilitam as trocas.

Um triunfo previsível até no plano dos princípios, note-se: se é a inverificabilidade – a insusceptibilidade de invocação perante um terceiro julgador – que, no modelo econômico, dita o inacabamento contratual, não é de se estranhar que os acordos contenham sempre uma margem dessa inverificabilidade – e preservando sempre a relevância do apoio da hetero-disciplina contratual, como forma de mitigar o inacabamento. E um triunfo com tonalidades conciliadoras, contudo, porque

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rapidamente se notou, do lado “consensualista”, que a proliferação “prêt-à-porter” de normas supletivas pode ter efeitos ambivalentes, podendo limitar o papel do consenso mas também podendo ampliá-lo, bastando pensar que liberta atenção das partes para os recantos menos standartirizados e rotineiros da contratação.

Por outro lado, em muitos casos as partes deixam lacunas nos contratos de forma intencional e estratégica. Em geral, as partes contratantes precisam optar entre alocar riscos ex ante e prejuízos ex post, sendo relevante a diferença de custos de transação que se verifica entre a alocação dos riscos (ex ante) e das perdas (ex post).

Consequentemente, se as partes negociarem condições explícitas para alocar os riscos, certamente arcarão com custos de transação. Caso contrário, se elas deixarem lacunas, arcarão com custos de transação com probabilidade positiva.

Neste tocante, os custos de transação esperados de uma lacuna no contrato são iguais à probabilidade de que os prejuízos se efetivem multiplicados pelos custos de suas alocações. Por conseguinte, as partes esperam economizar em termos de custos de transação se deixarem lacunas nos contratos quando o custo efetivo da negociação de condições explícitas exceder o custo esperado do seu preenchimento, conforme a formulação a seguir apresentada.

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Quanto ao tema, Cooter e Ulen (2010, p. 223) afirmam:

Os riscos remotos não justificam o custo da negociação e elaboração das condições para alocar esses riscos, ou uma lacuna deliberada pode ser deixada num contrato por razões psicológicas, como, por exemplo, quando um casal promete casar e silencia sobre a possibilidade de divórcio.

Acresce-se a isso, o fato de que as cortes precisam de regras para preencher as lacunas dos contratos, pelo que o direito contratual deve orientar de modo eficiente a atividade judicial (e, através da jurisdição, às partes e seus advogados). Nesse sentido, importante atentar-se para o problema da inverificabilidade, e não só para a inobservabilidade, vez que para a Incomplete-Contract Theory, o mais relevante já não é a assimetria entre as partes, mas sim a assimetria informativa do terceiro julgador em face das partes – um problema de insuficiência judicial, ou arbitral, que em alguns casos será irresolúvel, mas que se acredita possa ser mitigado com recursos às normas supletivas.

Diante do exposto, verifica-se que umas das mais importantes finalidades do direito contratual é minimizar os custos de transação da negociação dos contratos, fornecendo condições e regulamentações supletivas eficientes .

Ademais, impende também ressaltar a figura conceitual, mesmo que ainda utópica, que é o ponto ótimo de negociação, no qual é pretendida a alocação ótima de recursos. Neste sentido, conforme sustenta Fernando Araújo , avulta-se a vertente normativa da abordagem da Law and Economics, buscando a possibilidade da obtenção de um ponto de complexidade ótima dos contratos e sobre o papel do Direito na promoção, ou no desencorajamento, de determinados níveis de complexidade.

Nessa seara, importante salientar o caráter de bem público que o direito contratual imperativo e supletivo possui (o que veremos mais detalhadamente na seção seguinte), atingindo não só àquelas partes diretamente envolvidas em situações de conflito ou demandas judiciais já estabelecidas, mas também a todos aqueles que estejam em situações análogas ou que potencialmente possam vir a assim se encontrar, vez que adaptam seus comportamentos às diretrizes legais.

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Assim sendo, verifica-se que as normas imperativas e supletivas de direito contratual, podem constituir catalisadores dos processos contratuais, formatando, a menores custos, cenários de estabilidade e previsibilidade para as partes contratantes, de forma a estimular a realização de contratos, bem como otimizar os excedentes das respectivas transações.

De outra banda, diante do que já foi trabalhado, fica mais fácil entender a importância das CCG - cláusulas contratuais gerais - para a economia. Contidas em transações de massa , foram criadas para facilitar as trocas, de modo mais célere e barato, vez que são preestabelecidas por uma das partes contratantes e, geralmente, não são negociáveis.

O contrato padronizado permite que os proponentes tenham uma maior previsibilidade sobre seus lucros e despesas, pois que, assim, fica mais fácil saber o quanto será preciso investir para se manter no mercado. Acrescente-se a isso, que, se não haverá barganha , não existirão custos para negociar as cláusulas com o aderente, esses custos, então, ficarão reduzidos aos custos de conclusão (os de conclusão, por vezes, podem custar o valor do papel e da tinta de impressão do contrato) e de manutenção do contrato.

Consequentemente, reduzem-se os custos de transação, incentiva-se um maior número de transações e aumenta-se a eficiência dos negócios (considerando que irão maximizar as utilidades de ambos os contratantes). Frente a esses consectários da realização de troca mediante instrumentos contratuais standard, torna-se inevitável perceber que a própria normalização contratual privada realizada por meio das CCG também se coaduna com uma das finalidades dos contratos atribuída por Cooter e Ulen de “minimizar os custos de transação da negociação de contratos, [...]”.

Aclarando o tema, as CCG, como o próprio nome refere, são cláusulas que irão lidar com as questões que orbitam as cláusulas principais (pode se dizer que as cláusulas principais de um contrato, mesmo que por adesão, são sujeitas a certa “negociação” pelas partes, pois as cláusulas principais são as de maior relevo e atenção

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dos aderentes, vez que dizem respeito a questões relativas ao preço e as condições pagamento, bem como, a qualidade e a quantidade do produto). Essas cláusulas acessórias dirão respeito à transferência dos riscos do contrato, às garantias, à eleição de foro, às questões relativas aos vícios do produto ou do serviço, à entrega do bem, etc. São elas que irão desencadear o que foi chamado Efeito de Akerlof, que nada mais é do que um lemon problem dos contratos de massa .

Todavia, como anteriormente mencionado, o Direito Privado, de per se, não consegue resolver o problema do oportunismo ex ante e ex post gerado pela assimetria de informação dos negociantes. E essa deficiência, por acarretar perdas de riqueza de modo geral, deve ser debelada pelo Poder Público, no necessário para criar um panorama de mais equilíbrio entre as partes que incentive o investimento de recursos.

Gize-se que os malefícios causados pelo comportamento oportunista dos predisponentes não se dá em prejuízo apenas dos aderentes, mas do mercado como um todo, visto que contratos ruins irão desestimular as trocas e essa conduta, em larga escala, gera, por conseguinte, prejuízos econômicos a todos que do mercado participam .

Nesse ponto, vale fazer uma concisa avaliação sobre os motivos que levaram, ou levam, o Direito, especialmente, o Civil, a acolher esse mecanismo contratual standard e justificá-lo como válido e eficaz.

Diante das ciências econômicas, pode se encontrar uma infinidade de justificativas para o uso dos contratos por meio de CCG, como as que respeitam às questões de desenvolvimento, de celeridade, de eficiência do mercado, ou do acréscimo das trocas intersubjetivas. Mas, não obstante, essas justificativas sejam bastante relevantes, há, também, outras justificativas de cunho também jurídico, além de peculiaridades que surgem pela disseminação dos instrumentos contratuais estandardizados.

Um exemplo pode auxiliar essa compreensão. Se um particular estabelece com outro particular uma relação jurídica patrimonial por meio de um contrato com clausulado padrão (CCG), numa relação única, na qual a parte que adere não quis fazer

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valer sua possibilidade de estabelecer o conteúdo do negócio, não há por que o Estado interferir e restringir a operação engendrada pelos particulares .

Entretanto, a partir do momento em que um particular (mormente uma empresa) estabelece relações jurídicas patrimoniais, em série, por meio de contratos idênticos, cujo clausulado é padrão, com uma infinidade de particulares que não tem opção de decidir acerca do conteúdo do contrato, existem, no mínimo, três importantes motivos que impulsionam o Estado a intervir: o primeiro, já comentado, é a notória restrição da autonomia privada, operada em grande escala nos contratos por adesão; o segundo, diz respeito ao particular (empresa) passar a desenvolver uma atividade de normalização de situações jurídicas abstratas como se Estado legislador fosse ; o terceiro, corresponde a debilidade da autorresponsabilização e da vinculatividade que a restrição da autotutela proporciona àqueles que apenas aderem às cláusulas preestabelecidas.

O primeiro motivo é a restrição à autonomia dos aderentes em conformar seus interesses como lhes seja mais conveniente, haja vista não lhes ser permitido decidir sobre o conteúdo dos negócios jurídicos que realizam. A restrição da autonomia privada não significa uma inexistência dessa autonomia, mas quer dizer que o princípio da autonomia privada pode se encontrar em diferentes graus nas relações privadas e que, no caso dos contratos por adesão, ela corresponde a uma mínima possibilidade de decidir sobre contratar ou não, dentro dos parâmetros estabelecidos pela outra parte do negócio.

Importante destacar, então, que a autonomia privada não é um princípio absoluto no Direito Privado, ele comporta gradações e continua presente mesmo nas relações jurídicas nas quais outros princípios irão preponderar . Consequentemente, nas situações em que a autonomia privada consiga, por si, regular a relação das partes, ela será prevalente, e o Estado não irá se imiscuir nos negócios privados. Contudo, nas situações em que a autonomia privada seja reduzida e não dê conta de resolver as divergências entre as partes sem botar em risco outros princípios ou valores envolvidos, prevalecerá o interesse público por meio do controle do conteúdo dos contratos. Cumpre salientar, ademais, que, nos casos dos contratos por adesão, irá preponderar o interesse

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público sobre o individual, por meio do controle do conteúdo das cláusulas contratuais predispostas.

O segundo motivo corresponde a atividade normalizadora do particular, fazendo as vezes de Estado legislador. Para clarear o que se quer dizer sobre o caráter de norma que as cláusulas padronizadas impõem, faz se proveitoso apresentar os efeitos que o uso universalizado dos contratos por adesão, formados por clausulado preestabelecido e rígido, provocam nas relações entre as partes, que, no dizer Joaquim de Souza Ribeiro, corresponde à dimensão coletiva das cláusulas contratuais gerais:

Para além dos problemas específicos que a criação, por um sujeito particular, de uma ordenação jurídica com incidência colectiva, em substituição do regime legal, suscita (no plano das relações predisponente-ordenamento), há de ter em conta, no plano da relação concreta estabelecida entre as duas partes no contrato, as repercussões limitativas dessa forma de regulação na liberdade de decisão do aderente. Confrontando com ccg prefixadas e efectivamente aplicadas, de forma usual e típica, em largos sectores do tráfego, com uma estrutura e função que lhe convoca a imagem de objectividade e imodificabilidade associada às normas legais, o aderente não só se vê despojado do poder de conformação, como é inconscientemente motivado à aceitação. A institucionalização, na prática negocial, de uma regulação que, embora de fonte privada, tem uma eficácia geral, leva-o a interiorizar, como norma de conduta a seguir, a aquiescência passiva à sua inclusão no contrato. Para além deste efeito de legitimação, as ccg, por sua natureza (independentemente da sua concreta formulação), e em especial quando formam um clausulado extenso, produzem um efeito de ocultação, gerando, para o aderente, custo de informação que, compreensivelmente, o desmotivam de uma análise e ponderação do seu conteúdo. Eis porque, mesmo no plano da interacção entre dois contratantes, o carácter geral e abstracto e a dimensão colectiva das ccg não são dados neutros, mas antes um factor poderoso de supremacia do utilizador e um dos aspectos mais significativos da assimetria material das posições das partes, contribuindo para intensificar, reforçar e assegurar o êxito da neutralização da liberdade de decisão do aderente (grifo nosso) .

Quanto ao terceiro motivo, a débil, ou fraca, responsabilização e vinculação do aderente, que é oriunda das cláusulas constantes no tipo de contrato em comento, pode se mencionar que a falta de autodeterminação, ou autotutela, bilateral na formação do conteúdo do contrato, concede as estipulações que o compõe, uma força vinculante e uma responsabilização ao aderente muito menores do que ocorre com as cláusulas conformadas de comum acordo pelos negociantes.

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Exercitando o aderente, por força do condicionalismo que rodeia a adesão a ccg, uma autonomia “diminuída” ou “diluída”, justifica-se, como medida compensatória, o directo controlo do conteúdo dessas cláusulas. O escasso grau volitivo do consentimento do aderente à vigência das ccg introduzidas pela contraparte, cujo exacto alcance em regra desconhece, não tem suficiente força legitimadora de cláusulas que, afastando-se dos padrões normativos de uma equilibrada repartição de direitos e deveres, claramente o prejudicam. A uma vontade mais ténue, manifestada dentro de um contexto fortemente restritivo da liberdade de decisão, corresponderia uma vinculação de menor eficácia, condicionada à observância, por parte do utilizador de ccg, de determinados limites de conteúdo (grifo nosso).

Portanto, se não houvesse, por parte do Estado, uma compensação dessa restrição à liberdade contratual, por meio de normas imperativas e supletivas (penalizadoras, mormente, eis que objetivam o nivelamento informacional das partes) para o controle do conteúdo das cláusulas nos contratos insertas, não se poderia atribuir ao aderente as responsabilidades geradas pelo contrato que se obrigou na ausência total de seu poder de autotutela. Logo, esses dispositivos seriam inócuos aos aderentes e inviabilizariam essa forma de contratar.

Diz-se isso porque a autorresponsabilização é uma consequência da autodeterminação negocial das partes . Verificando-se que não houve possibilidade da parte gerir seus próprios interesses de maneira paritária com a outra parte, não se lhe pode atribuir os efeitos que foram impostos por disposições ligadas apenas ao interesse do predisponente.

O Estado, então, controlando o conteúdo dos contratos por adesão, interferindo em um nível ótimo com suas normas imperativas e supletivas, pode justificar que haja vinculação do aderente, bem como, sejam-lhe imputadas as responsabilidades do negócio que firmou – conquanto que não na mesma intensidade daqueles contratos e daquelas cláusulas que tenha podido, livremente, manifestar seus interesses.

5. A NECESSIDADE DO REVESTIMENTO DAS CARACTERÍSTICAS DE BEM PÚBLICO DAS NORMAS IMPERATIVAS E SUPLETIVAS

Neste tópico, inicialmente, faz-se oportuno esclarecer o que constituem bens públicos, que são aqueles bens ofertados pelo Estado em benefício da população, não

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sendo destinados (ou apropriados), pelo menos em princípio, a apenas um indivíduo ou agente em específico, podendo ser bens físicos propriamente ou mesmo serviços e inclusive benesses entendidas à toda a população ou parte dela. Gize-se que para a Economia o conceito de bem público difere substancialmente daquele encontrado no Direito, especialmente no ramo Administrativo.

De acordo com Varian (2006), o consumo dos bens públicos pode ser feito

simultaneamente por vários indivíduos, sem que haja aumento considerável em seus custos13, o que também ocorre com o “consumo” da legislação processual e da própria jurisprudência, enquanto balizadores do comportamento das partes litigantes, o que implica não só em suas instituições, mas também na expectativa de suas observâncias e imposições (enforcement), o que desde já faz emergir a importância da segurança jurídica para que os sistemas judiciais funcionem como sistemas de incentivos à sociedade.

Portanto, o custo da produção de bem passível de ser utilizado pela coletividade não é superior aquele verificado quando o bem é destinado a apenas um individuo. Em outras palavras, o acréscimo de custo que ocorre pela utilização de mais de um indivíduo é nulo (custo marginal igual a zero ou próximo disso).

Outrossim, conforme Pindyck e Rubinfeld (2006), atribui-se aos bens públicos características como a não-rivalidade e a não-excluibilidade. Um bem cujo consumo é não-rival pode ser consumido por diversas pessoas ao mesmo tempo, sendo exemplo clássico na literatura econômica a segurança nacional. Por seu turno, um bem cujo consumo é não-excluível significa que não é possível impedir ou restringir o seu consumo pelos indivíduos, muito embora possam ser criados meios de fazê-lo, como, verbi gratia, pelo preço, pela autoridade ou pela ordem de chegada, entre outros.

Todavia, em razão da impossibilidade da adequada captura por parte dos agentes econômicos dos benefícios de sua produção (como, por exemplo, dos lucros), o mercado não os oferta devidamente, gerando ineficiências, tanto na atividade social, como entre as relações isoladamente consideradas. Neste tocante, o que, saliente-se, é deveras perceptível através da Teoria dos Jogos e mesmo da realidade das disputas judiciais, em não havendo mecanismos que induzam a cooperação, não haverá estímulos

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para que os agentes isoladamente venham a se comportar de forma eficiente, uma vez que buscarão, individualmente, os melhores resultados para si em cada situação, circunstância esta, todavia, que pode não se revelar a melhor.

De outro lado, importante também salientar um conceito bastante relacionado ao de bens públicos, que é o de externalidades, também denominadas economias ou deseconomias externas, que são os efeitos benéficos ou prejudiciais gerados por atividades de produção ou consumo exercidas por determinados indivíduos (ou mesmo instituições ou empresas), que acabam por atingir a outras pessoas, sem que haja a participação direta destas.

As externalidades são denominadas negativas quando geram prejuízos (como custos) para os demais agentes. De outro lado, as externalidades são chamadas positivas quando os demais agentes, involuntariamente, são beneficiados, a exemplo dos investimentos governamentais em infraestrutura. Neste sentido, compreende-se que os bens públicos são responsáveis por irradiar externalidades, vez que principalmente a oferta dos mesmos por parte do Estado é responsável por atingir a sociedade de modo geral. Assim, em razão de suas características, os bens públicos podem oferecer externalidades positivas, pois implicam na distribuição, mesmo que involuntária, dos seus benefícios.

Desta forma, compreende-se o caráter de bem público das normas imperativas e supletivas de direito contratual, as quais necessitam incorporar e reafirmar as características dos bens públicos, já bem definidas na Ciência Econômica , a fim de poderem exercer, com plenitude, as funções pelas quais são concebidas.

Portanto, é o caráter de bem público da legislação contratual imperativa e supletiva que permite o funcionamento do sistema de incentivos que a mesma configura, prescrevendo mecanismos (regras jurídicas e posições jurisprudenciais) que tanto visam a estimular os comportamentos almejados pelo legislador, quanto inibir as condutas sociais inadequadas e prejudiciais ao bem comum ou ineficientes.

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Nas palavras de Fernando Araújo (2010, p. 178):

Talvez a esta luz se torne clara a perspectiva mais característica da “Law and Economics”, que é a de, reconhecendo que os tribunais devem ter um papel activo na interpretação e integração dos contratos, sem se remeterem à posição de passivos servidores da vontade contratual das partes (real ou conjuntural), comete a esses tribunais a tarefa de formularem regras susceptíveis de maximizarem o valor ex ante dos contratos, complementando ou não normas legais que já existam, e conjuntamente com estas traçando um quadro de “standarts” e de regras supletivas “majoritárias” que, fornecidas como “bem público” e reduzindo os custos de contratação, permitam às partes irem mais longe na auto-disciplina.

Por conseguinte, o casuísmo judicial e as decisões individuais tomadas sem a devida ponderação perspectiva, portanto, tornam inoperante o sistema de incentivos que o direito contratual constitui, contribuindo para o comportamento errático e colocando em cheque todo o sistema legal, tanto no que concerne ao poder normativo das regras jurídicas, quanto no que diz respeito à jurisdição . Com o enfraquecimento do caráter de bem público da legislação, a sociedade, como um todo, perde em termos de eficiência, haja vista o aumento dos custos de coordenação, informação, planejamento e deliberação, resultando em menor produto agregado (ou riqueza), de modo a comprometer justamente as razões que justificam a elaboração das normas.

Outrossim, irretorquível aduzir que a superação inadvertida das normas, aqui especificamente de natureza contratual, faz com que seja esmaecido o caráter de bem público das mesmas, enfraquecendo o seu poder de influenciar comportamentos e, assim, gerando ineficiências. Em outras palavras, a não efetivação17 das normas por parte da jurisprudência faz com que, em última instância, a própria lei (a legislação de modo geral) perca a sua finalidade, destituindo-a de sua função de orientar o comportamento social. Em alguns casos, até mesmo, pode ocorrer que os estímulos se tornem contrários àqueles pretendidos pela regra jurídica superada.

Importante que salientar, igualmente, que o enfraquecimento do caráter de bem público das normas de direito contratual faz com que o Estado seja onerado duplamente. Em primeiro lugar, porque é esperado que o número de demandas aumente, devido à inexistência prévia de balizas para o comportamento dos agentes, o que aumenta as incertezas e controvérsias, exigindo recursos para os seus enfrentamentos.

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Em segundo, porque o custo de solução das demandas também deve aumentar, haja vista que em não havendo prescrição prévia dos consectários para as suas soluções (previsão das conseqüências para o descumprimento), haverá necessidade de se investirem recursos para, além do processamento de cada caso, fazer frente aos custos de deliberação individual.

Evidentemente, o Estado, como refere Spector (2004), investe melhor nos serviços judiciários quando subsidia a resolução judicial de casos controvertidos e desincentiva a litigiosidade em casos claramente já solucionados pelas normas e entendimentos jurisprudências vigentes.

Dessa forma, uma das principais tarefas do Direito, inserida aqui a atividade jurisdicional e as normas e regras processuais, deve ser sinalizar com segurança jurídica como serão enfrentados os objetos das demandas judicias, criando incentivos para que os indivíduos reduzam riscos e, com isso, aumentem suas probabilidades de ganhos, o que contribui para a eficiência.

6. CONCLUSÕES

Conforme se pôde verificar, no presente estudo, ainda que a negociação privada, em regra, faça com que os indivíduos maximizem as suas utilidades, atingindo níveis mais elevados de bem-estar, a liberdade contratual irrestrita pode resultar, em alguns casos, em ineficiências econômicas, ocasionadas, sobretudo, em razão da assimetria de informação existentes entre as partes contratantes. Isto pode ocorrer, nesses casos, uma vez que as partes fazem suas escolhas sem efetivamente conhecer as verdadeiras implicações das mesmas, o que equivale à situação de não a ter realizado.

Consequentemente, em situações de completa ausência ou presença mínima de marcos regulatórios estatais pode ocorrer, em realidade, redução das trocas ótimas entre as partes assimetricamente informadas. Assim, pelo menos em parte dos casos, é possível que seja necessário, para que, efetivamente, seja assegurada uma certa paridade contratual, pressuposto da liberdade contratual e da autonomia volitiva, o estabelecimento de condições mínimas (normas imperativas e supletivas) por parte do

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Estado, com a estipulação de regras básicas a orientar a relação das partes, de modo a buscar não só reequilibrar as forças econômicas, mas também e principalmente a condição informacional das partes contratantes.

Nesse sentido, procurou se investigar, neste estudo, o papel desempenhado pelas normas imperativas e supletivas de direito contratual para debelar o problema da assimetria de informação, ensejando assim maior eficiência social, dado ao estímulo às contratações em razão da redução da possibilidade do surgimento de comportamentos oportunistas.

Outrossim, analisou-se como as normas imperativas e supletivas, bem como a formatação de contratos por meio de cláusulas contratuais gerais, podem, além de também servirem para o propósito antes indicado, reduzirem os custos de transação, ensejando níveis mais elevados de eficiência negocial.

Conclui-se, deste modo, que tanto as normas imperativas e supletivas de direito contratual como as CCG podem economizar recursos para as partes contratantes e otimizar a alocação de investimentos, através do fornecimento de um panorama de segurança e previsibilidade dos resultados dos investimentos, integrando ou preenchendo as lacunas existentes nos contratos, ou ainda, fornecendo a contraparte um clausulado padrão que, por não permitir negociação, reduz custos de transação, barateia, estimula e planifica a atividade das partes, contanto que, tal clausulado estandardizado, seja balizado, de forma ótima, por normas imperativas e supletivas estatais. Normas essas, que devem, segundo esse artigo, serem compreendidas como bem público, em virtude de sua relevância na indução de condutas, acrescida de sua abrangência econômica e social.

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