A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO
POR FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA
Centro Universitário Toledo Araçatuba
Carolina Cirilo Salatino Lacerda
A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO
POR FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA
Monografia apresentada para obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Toledo
Orientador: Paulo Roberto Cavasana Abdo.
Centro Universitário Toledo Araçatuba
CAROLINA CIRILO SALATINO LACERDA
A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO POR FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA
Monografia aprovada em 03 de Outubro de 2018, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Toledo, pela banca examinadora formada por:
Presidente e orientador: Paulo Roberto Cavasana Abdo.
Professor: Renato Alexandre da Silva Freitas. Instituição: Centro Universitário Toledo.
Professor: Leiliane Rodrigues da Silva Emoto. Instituição: Centro Universitário Toledo.
NOTA: ( X ) aprovado ( ) reprovado
Dedico este trabalho ao meu Senhor Deus, meu guia, essência da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me concedido a vida e me guiado durante todos esses anos, me dando forças para continuar lutando e poder alcançar meu sonho.
Aos meus pais, Aguinaldo e Elza. Faltam - me palavras para agradecer todo o esforço e dedicação ao longo dos meus estudos, por terem abdicado de seus sonhos para realizarem o meu, por não medirem esforços e lutarem diariamente para que pudessem me conceder esta graduação. Essa conquista é nossa, meu eterno muito obrigado a vocês.
Ao meu irmão João Paulo, muito obrigado pelo apoio em todas as ocasiões, por ser minha fonte de luz e me fazer sorrir com suas palavras de carinho.
Aos meus amigos que estiveram todos estes anos ao meu lado, me dando muito mais do que apoio. Sem o companheirismo de todos vocês essa caminhada teria sido bem mais árdua, mas como acredito sempre que Deus coloca pessoas boas ao meu lado, vocês estiveram sempre comigo. Minha eterna gratidão aos queridos: Luan, Tatiana, Bruna Carla, Rafaela, Bruna Borges, Malumã, Mariana e Patrícia. Que nossos laços de amizade cresçam a cada ano e que possamos vibrar juntos a cada vitória conquistada.
A todos os meus familiares por estarem sempre ao meu lado.
À instituição de ensino Unitoledo e a todos os professores por me proporcionarem tamanha bagagem de conhecimento jurídico.
Ao mestre e orientador Paulo R. C. Abdo muito obrigado por ter me orientado durante o desenvolvimento deste trabalho acadêmico.
RESUMO
As formas de reprodução humana assistida possibilitam a reprodução daqueles que possuem alguma patologia ou, mesmo como no caso da inseminação artificial homóloga post mortem, permite que o sonho de constituir uma prole venha a ocorrer ainda com o falecimento do genitor, pois como este criopreservou seu material genético, será possível esta prática. Apesar de ser permitida a inseminação artificial homóloga póstuma, verifica-se a repercussão causada no âmbito do direito sucessório, pois não há regulamentação específica no tocante à capacidade legítima de herdar deste descendente, possuindo no ordenamento jurídico a presunção da paternidade deste filho, ocasionando insegurança jurídica vista a necessidade de uma norma regulamentadora sobre a questão.
Palavras chave: inseminação artificial; homóloga; post mortem; embrião criopreservado; direito sucessório; abertura da sucessão; capacidade legítima para herdar.
ABSTRACT
The forms of assisted human reproduction allow the reproduction of those who have some pathology or the same as in the case of homologous artificial insemination post mortem allows that the dream of constituting a prole will occur even with the death of the parent, because as this cryopreserved his material this practice will be possible. Despite the fact that it is possible to postpone homologous artificial insemination, there is a repercussion caused by inheritance law, since there is no specific regulation regarding the legitimate capacity to inherit this descendant, having in the legal system presumption of paternity of this child, causing legal uncertainty given the need for a regulatory rule on the issue.
Keywords: artificial insemination; homolgus; post mortem; cryopreserved embryo; succession law; opening of succession; legitimate capacity to inherit.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
I. AQUISICÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA E A REPRODUCÃO ASSISTIDA NO CÓDIGO CIVIL ... 11
1.1. Aquisição da personalidade civil frente ao Código Civil Brasileiro ... 11
1.2. Das formas de reprodução assistida e suas implicações no ordenamento jurídico ... 13
1.3. Presunção de paternidade do post mortem no artigo 1597 do Código Civil ... 15
1.4. Inseminação artificial heterológa e homóloga ... 16
1.5. A extrema importância da bioética e Biodireito ... 18
1.6. Evolução do direito de família ... 21
II. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA EM CONTRAPONTO AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O ORDENAMENTO JURÍDICO ... 23
2.1. Princípios que regem o ordenamento jurídico ... 23
2.2. Do princípio da igualdade ... 24
2.3. Do princípio da dignidade da pessoa humana ... 27
2.4. Do princípio da liberdade ... 29
2.5. Do livre planejamento familiar ... 30
2.6. Do princípio do melhor interesse da criança ... 31
2.7. Princípio da segurança jurídica e equidade ... 33
2.8. Princípio da proporcionalidade e razoabilidade ... 33
III. O DIREITO SUCESSÓRIO ... 35
3.1. Conceito ... 35
3.2. Da abertura da sucessão ... 37
3.2.1. Da abertura da sucessão e o “Princípio da Saisine” ... 38
3.3. Vocação hereditária ... 39
3.4. Legitimação e capacidade para suceder ... 40
3.5. Aceitação e renúncia da herança ... 42
3.6. Da necessidade de consentimento do “de cujus” para realizar a inseminação artificial post mortem ... 43
3.7. Reflexos acerca dos efeitos jurídicos da fecundação homóloga post mortem, no âmbito sucessório ... 45
3.8. Do princípio da legalidade frente a reprodução artificial ... 48
3.9. Do princípio da segurança jurídica e a inseminação post mortem ... 49
3.9.1 Aplicabilidade do princípio da segurança jurídica e o limite temporal para a realização da inseminação artificial homóloga post mortem ... 50
3.11. Discussões doutrinárias quanto aos direitos sucessórios do filho concebido post mortem
... 53
3.12. Caso Katia Lerneneier ... 55
Considerações Finais ... 57
INTRODUÇÃO
Notável a constante evolução da ciência médica superando inúmeras barreiras para que os que dela necessitam possam usufruir de tais avanços. Podemos destacar neste sentido a reprodução artificial, pois há alguns anos somente era possível a procriação de maneira natural e aqueles que possuíssem qualquer problema reprodutivo estariam impossibilitados de constituírem sua prole.
Neste contexto surgiram inúmeras técnicas de reprodução humana artificial viabilizando assim desejo de inúmeros casais se tornarem pais. Dentro delas podemos mencionar a inseminação artificial homóloga nesta a junção do espermatozoide com o óvulo forma o zigoto ocasionando então a formação do embrião que será implantado no útero da genitora, nesta modalidade de inseminação artificial o material genético pertence ao próprio casal, desta forma o filho possuíra a carga genética de seus genitores.
Essa modalidade de inseminação denominada FIV produz quantidade elevada de embriões para serem implantados, porém, por normas éticas, o Conselho Federal de Medicina determina que o número máximo de embriões a ser implantado seja apenas quatro, assim os embriões excedentários, ou seja, os que não foram implantados serão criopreservados em laboratório, podendo vir a ser utilizado pelos seus genitores em momento posterior quando lhes for conveniente. É permitida a utilização destes embriões excedentários, entretanto dependendo do momento em que eles forem implantados no útero poderá ocasionar grande repercussão na esfera jurídica. Imaginemos que o pai dono deste material genético criopreservado tenha falecido e sua esposa agora então viúva decida realizar a inseminação artificial post mortem, o nascimento desta criança se dará posteriormente a morte de seu genitor, gerando assim uma lide no tocante aos direitos sucessórios deste descendente.
Vale ressaltar que embora não tenha o legislador constituinte editado uma norma para regulamentar tal questão em relação ao direito sucessório, temos no Código Civil um único artigo que reconhece a paternidade deste filho nascido após a morte de seu genitor, sendo este dispositivo de lei 1.597. No tocante à capacidade de herdar há um vácuo legislativo, possuímos apenas projetos de lei sendo o mais recente projeto de ei de n que dispõe ser possível a inseminação artificial post mortem exigindo apenas o consentimento expresso do pai quando em vida.
I. AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA E A REPRODUÇÃO
ASSISTIDA NO CÓDIGO CIVIL.
1.1 - Aquisição da personalidade civil frente ao Código Civil Brasileiro.
O desenvolvimento deste capítulo terá como enfoque principal a aquisição de personalidade jurídica dos embriões criopreservados oriundos de técnicas de fertilização in vitro homóloga. Tal procedimento assume papel fundamental em relação ao tratamento de problemas de infertilidade, ao facilitar o processo de reprodução, possibilitando assim, a realização do sonho da paternidade.
De acordo com estudos de Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo tendo como norte de todo o ordenamento jurídico a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, estabelecem e resguardam direitos e deveres a todos os cidadãos que a ela se submetem, a partir da concepção do indivíduo até o fim de sua vida com a morte, se valendo do princípio constitucional da dignidade da pessoa hu ana funda ento basi ar da Rep b ica Federativa do rasi por for a do disposto no artigo inciso da onstitui ão Federa além da carta magna nos valemos de normas infraconstitucionais como o Código Civil Brasileiro de 2002 para regulamentar relação de direito privado, relações essas que surgem no cotidiano dos sujeitos de direitos e obrigações. Código Civil Brasileiro de 2002 como norma infraconstitucional atua lado a lado impondo direitos, deveres e obrigações, entretanto para que tais normas possam ser exercidas será necessário que este sujeito tenha personalidade civil sendo atribuída aos cidadãos a partir de seu nascimento (PAMPLONA FILHO; ARAÚJO, 2007).
Segundo a narrativa de Juliano Marcondes Paganini, o ordenamento jurídico por meio do Código Civil Brasileiro de 2002 estabelece que o ser humano somente adquire personalidade jurídica a partir de seu nascimento com vida, porém desde a concepção do nascituro, o Código Civil Brasileiro de 2002 como fonte normativa infraconstituciona j p e a sa vo os direitos do nascituro tais co o o direito vida heran a representa ão tute a e curate a disposto e seu artigo “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” Esta
normatização nos faz entender que durante a fase embrionária, o embrião que está se desenvolvendo já é titular de direitos, de forma que o seu nascimento com vida lhe faz adquirir personalidade jurídica para que possa exercer os direitos que possui (PAGANINI, 2008).
Para demonstrar o início da personalidade civil o universo jurídico possui algumas teorias e dentro delas há discussões e posicionamentos controversos. Iniciaremos a explanação a respeito da teoria concepcionista, nas palavras de Priscila Meireles de Souza de acordo como posicionamento a ser explicitado, oriunda do direito francês, o início da personalidade civil se dá a partir da concepção, ou seja, através da fertilização do óvulo e formação do zigoto, mesmo que ainda não tenha ocorrido a nidação, porém este pensamento não é predominante no ordenamento jurídico. Os adeptos deste posicionamento afirmam se dar o início da vida com a concepção, pouco importando se a fecundação ocorreu in vitro ou no útero da mulher (SOUZA, 2014, p. 23).
Rocha (2007) afirma que:
A teoria concepcionista, considerando a primeira etapa do desenvolvimento embrionário humano, entende que o embrião possui um estatuto moral equivalente ao de um ser humano adulto, o que equivale afirmar que avida humana inicia-se, para os concepcionistas, com a fertilização do ovócito secundário pelo espermatozoide. A partir desse evento, o embrião já possui a condição plena de pessoa, compreendendo, essa condição, a complexidade de valores inerentes ao ente em desenvolvimento (ROCHA, 2007, p. 97).
Em contraponto à escola concepcionista há diversos doutrinadores que se embasam na teoria natalista para demonstrar a partir de qual momento em que o sujeito será titular de personalidade jurídica, podendo exercer todos os direitos que lhe são resguardados pelo ordenamento jurídico.
Segundo ansano possuindo co o previsão ega o artigo do digo ivi de 2002 este posicionamento afirma que somente o nascimento com vida possibilita ao indivíduo adquirir personalidade civil, pois como reproduzido no texto legal, o legislador estabelece que a personalidade jurídica se dará a partir do nascimento com vida, porém põe a salvo os direito do nascituro. Deste modo, o nascituro possui tão somente uma expectativa de direito, o exercício destes estará condicionado ao seu nascimento com vida, sendo este o posicionamento natalista predominante no universo jurídico (MANSANO,2011, p. 100).
Em meio a estes dois posicionamentos divergentes possuímos um terceiro, a teoria da personalidade condicional, nas palavras de Pinto (2017) afirma:
Teoria da personalidade condicional – A personalidade se adquire na concepção; por isso, o nascituro tem personalidade; contudo, ela está sujeita à condição suspensiva, o que apenas garante ao nascituro a expectativa de direitos. (PINTO, 2017, p 24.).
Como o próprio nome já nos remete a entender que para esta teoria a aquisição de personalidade civil é condicionada ao nascimento com vida, sendo uma condição suspensiva, pois se este fato “nasci ento” não ocorrer o nascituro não ter adquirido persona idade civi não podendo então exercer seus direitos a que faz jus ao seu nascimento. Entretanto vindo o nascituro a nascer com vida passa a ter personalidade jurídica, sendo reconhecida desde a concepção. Essa condição possui efeito retroativo, ou seja, retroagindo os direitos ressalvados ao sujeito desde a sua concepção (ESCANE, 2007, p.36).
A vida humana é resguarda desde o momento de sua concepção, o ordenamento jurídico vigente zela pelo ser humano antes mesmo do nascimento deste, em dispositivo legal estabelece que os direitos que lhe pertence estarão protegidos aguardando o seu nascimento com vida para poder desfrutar das prerrogativas. Marco inicial da existência humana possui algumas teorias que nos demonstram quando se dá a origem da personalidade civil do ser humano.
1.2. Das formas de reprodução assistida e suas implicações no ordenamento jurídico.
Com o avanço tecnológico na área médica reprodutiva as patologias que desencadeiam dificuldade reprodutiva podem ser solucionadas em alguns casos através dos meios de reprodução assistida existentes e disponíveis para casais que delas venham a necessitar.
A reprodução assistida consiste em viabilizar a fecundação de casais que possuem dificuldade em procriar de forma convencional, podendo se dar por duas vias, a primeira delas não terá grande repercussão na seara jurídica, nesta o profissional médico apenas aconselha o casal a terem relações sexuais em determinados dias para conseguirem a fecundação, ocasionando então a gravidez; a segunda forma ocorre através da intervenção direta do médico, sendo este o sujeito ativo predominante para possibilitar a gestação do casal, neste caso se valem das mais altas tecnologias médicas para reprodução humana se tornar viável, entretanto, por se valer de formas de reprodução assistida resulta alguns incidentes na esfera jurídica, (SCALQUETTE, 2010, p. 58).
A medicina possibilitou através das técnicas de reprodução humana assistida que a concepção venha a ocorrer no próprio corpo da mulher que deseja a gravidez, de forma a serem realizados procedimentos clínicos que permitem esta gestação sem relacionamento sexual com o parceiro genitor. Os espermatozóides serão depositados no colo do útero ou até mesmo no próprio útero, espermatozóides estes que serão preparados em laboratório por profissionais especializados. Dentre todas as possíveis formas e meios de se realizar a inseminação artificial as duas mais utilizadas pelos médicos na atualidade tem sido a injeção intracitoplasmática de espermatozoides e a fertilização in vitro. (SILVA, 2007, p.31).
Ilustríssimos autores Carlos Roberto Izzo e Ângela Maggio da Fonseca demonstram algumas das formas de reprodução assistida existentes:
Em matéria de técnicas de Reprodução Assistida (TRAs), segundo os autores supracitados, as modalidades disponíveis são: Fertilização in vitro convencional com transferência intrauterina de embriões (FIVETE), transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência intratubária de zigoto (ZIFT), injeção intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI), doação de Oócitos e criopreservação embrionária, oocitária e de tecido ovariano (IZZO; FONSECA, 2005, APUD SCALQUETTE, 2010, p 59).
A fertilização in vitro (FIV) produz certa quantidade de embriões humanos para ter um aumento significativo da gravidez, porém o Conselho Federal de Medicina recomenda que o máximo de embriões a serem implantados no útero seja de apenas quatro, pois se busca evitar gestação plural, de forma que os embriões remanescentes, ou seja, os que não foram introduzidos para gestação são denominados excedentários, este restante será criopreservado, o que possibilita a sua utilização posteriormente em outro momento oportuno pelos donos do material genético preservado, a única regulamentação existente que se refere a este assunto é a Lei de Biossegurança n 11.105, de 24 de Março de 2005, que trata de temas como células tronco embrionárias, clonagem humana e conservação de embriões, todavia a mesma nada regulamenta no que diz respeito à reprodução humana post mortem, que somente é possível em razão do uso dos embriões excedentários criopreservados (MARQUES, 2009, p.57).
Pelas palavras de Roseli Mieko Yamamoto Nomura(2015):
A ferti iza ão in vitro ou F V é conhecida popu ar ente co o “bebê de proveta” e é a técnica mais usada em todo o mundo. Para realizar a FIV, a mulher deve utilizar medicamentos para produzir um maior número de óvulos em seus ovários, sendo que o controle do desenvolvimento destes é feito por meio de exames de ultrassom, até um momento em que é feita a coleta dos óvulos pela punção por via vaginal, guiada também pela ultrassonografia. Os óvulos coletados são colocados em meio adequado, juntamente com os espermatozóides, e são mantidos em incubadora para a fecundação; e, depois, os embriões resultantes são transferidos para o útero da paciente congelados. O número de embriões transferidos para o útero não deve exceder a quatro, para evitar a gestação múltipla. (NOMURA, 2015, p.67).
Nomura (2015) explica:
De acordo com a Resolução CFM N 2013/2013, existem regras para a transferência de embriões: mulheres com até 35 anos, até dois embriões; entre 36 e 39 anos, até três embriões; mulheres entre 40 e 50 anos, até quatro embriões. O número total de embriões, produzidos em laboratório, deve ser comunicado ao casal, para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, de acordo com os limites de acordo com a idade da mulher, e os excedentes, viáveis podem ser criopreservados. Esses embriões armazenados podem ser utilizados pelo próprio casal, em momentos futuros, ou poderão ser doados a casais inférteis. A reprodução assistida post-mortem é possível desde que haja autorização prévia específica da pessoa falecida para o uso do material biológico criopreservado. Em geral, a pessoa que armazena por criopreservação seu material biológico, o faz com o desejo de futuro reaproveitamento para constituição de família, podendo esse material ser utilizado mesmo após o falecimento da pessoa, pois a vontade precípua era a geração de um descendente (NOMURA, 2015, p.67).
Ao tratarmos de reprodução humana assistida inúmeras são os seus desdobramentos tanto na área médica e inclusive no meio jurídico, porém nítido que todas essas técnicas viabilizam a reprodução humana daqueles que por outro modo de concepção não alcançaria o mesmo resultado. O emprego de reprodução assistida ocasiona impacto visível na esfera jurídica quando da aplicação dos embriões criopreservados e sua utilização post mortem.
1.3. Presunção de paternidade do post mortem no artigo 1597 do Código Civil.
Analisaremos o dispositivo de lei que regulamenta a presunção de paternidade do filho fruto do enlace matrimonial dos cônjuges, possuindo extrema relevância para a temática abordada.
Apesar das técnicas de reprodução assistida terem se tornado mais frequentes na sociedade atual, essas ainda não possuem o amparo necessário pelo ordenamento jurídico brasileiro, este apenas as menciona, embora tenha ausência de normatização no que tange ao uso destes meios de concepção. O Código Civil de 2002 estabelece no artigo 1597 e incisos III, IV e V que os filhos nascidos em razão destas técnicas de reprodução assistida presumem ser concebidos na constância do casamento. “Art 97 Presu e -se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido” (CARVALHO, 2013, p 6).
É evidente que os filhos gerados através de reprodução assistida são concebidos na constância do matrimônio conjugal, pois o artigo 1597 do Código Civil brasileiro de 2002 estabelece essa previsão legislativa. Esse dispositivo de lei assim reconhece a paternidade deste filho que nascer em razão da inseminação artificial homóloga. Porém ao mesmo tempo em que assegura a presunção de paternidade do rebento durante o enlace matrimonial não mais disciplina quanto aos efeitos que este nascimento poderá ocasionar no direito sucessório, haja vista que o seu genitor já estará falecido quando de seu nascimento, possuindo assim uma omissão legislativa.
1.4. Inseminação artificial Heteróloga e Homóloga.
Dentre as mais variadas formas de reprodução humana assistida esse método reprodutivo poderá ocorrer dentre os meios existentes, estando abaixo explicado quais são estes.
O desejo de procriar e constituir família para alguns casais pode ser impossível através da concepção natural, em razão disto surge a inseminação artificial como gênero do qual comportam duas espécies: a inseminação artificial homóloga e heteróloga. A inseminação artificial heteróloga ocorre com a utilização do espermatozóide de um doador, este deposita seu material genético em um banco de sêmen, ou seja, ele é um terceiro totalmente desvinculado de qualquer relação com a donatária, que escolhe o doador de acordo com as suas características e de seu companheiro. Como no ordenamento jurídico brasileiro não há regulamentação específica para tais modalidades, o Conselho Federal de Medicina editou a resolução 1.957/10 que estabelece regras para realizar tais procedimentos. (BARROS, 2010, p 37).
A segunda espécie de inseminação artificial trata-se da homóloga, nesta para a concepção é utilizado o material genético do próprio casal que deseja a gravidez, o sêmen e
óvulo pertencem aos genitores de modo que o embrião possuirá a carga genética de seus genitores em sua totalidade. O Código Civil Brasileiro de 2002 de forma expressa em seu artigo 1597 presume ser concebido na constância do casamento o filho nascido através da inseminação artificial homóloga, mesmo após o falecimento do marido, inclusive os que nascerem em razão da inseminação artificial homóloga proveniente do uso dos embriões excedentários. A inseminação artificial homóloga possibilita a procriação, porém dentro do universo jurídico surgem inúmeras implicações no que se refere à questão sucessória, teria esse filho o direito a herança, pois o ordenamento jurídico é claro ao dizer que a sucessão somente ocorre após a morte do de cujus e com esta técnica o nascimento do filho se daria após ter sido dado abertura a sucessão (SCALQUETTE, 2010, p.73).
No que tange à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, estando expressamente prevista no artigo 1597 do Código Civil Brasileiro e ser presumido a filiação do sujeito que tiver seu nascimento através desta forma de reprodução humana, a legislação mesmo garantindo a filiação essa é omissa em determinado requisito extremamente relevante para aqueles que se valem deste meio de procriação, pois não relatou que é indispensável a anuência do falecido para a utilização de seu material genético criopreservado no inciso III, somente dispôs acerca desta autorização no inciso V do mesmo artigo de lei, entretanto trata-se de espécies de reprodução assistida diversas causando efeitos diversos no ordenamento jurídico. A resolução do Conselho Federal de Medicina número 1.957/2010 em seu inciso VIII dispõe acerca da reprodução assistida post mortem afirmando não ser ilícito o uso desta técnica de reprodução, porém a mesma exigiu expressamente que para fazer uso do material genético criopreservado do falecido é necessário a autorização deste. Como se observa, não existe proibição no Brasil do uso de reprodução assistida homóloga post mortem, o único obstáculo existente é que a viúva deva ter autorização prévia deste para fazer o uso de seu material genético (COLOMBO, 2012, p. 145).
A técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, mesmo tendo a presunção de paternidade expressamente garantida no artigo 1.597, inciso III do Código Civil, acarreta insegurança jurídica no âmbito do direito sucessório, porque mesmo sendo assegurada a presunção de paternidade pelo código civil após o falecimento do genitor este não regulamenta a questão sucessória (SOUZA, 2006, p. 13).
Preciso são os impasses no ordenamento jurídico ocasionado por meio da reprodução assistida homóloga post mortem. Ao mesmo tempo em que a reprodução humana assistida
traz benefícios para aqueles que utilizam a mesmo pode ocasionar insegurança jurídica quanto aos efeitos que decorrem da sua utilização.
1.5. A extrema importância da bioética e Biodireito.
Com o avanço da ciência médica outros ramos de estudo foram surgindo para dirimir as questões que forem surgindo.
A temática bioética teve origem em razão do avanço da ciência médica, pois no decorrer dos últimos 30 anos avançou significativamente nas pesquisas com embriologia, engenharia genética em todas as áreas da saúde, acarretando grandes modificações na atuação médica, de modo que este impulso biotecnológico afeta diretamente os seres humanos. Em razão deste avanço tecnológico na ciência médica a bioética age refutando a ética em relação às novas questões médico - científicas que estão permeando a medicina, questionando acerca dos problemas decorrentes destes avanços no que se refere ao início e término da vida humana, pois a principal preocupação existente é com a vida humana pois essa é quem sofrerá todos os impactos advindos destas novas tecnologias. Bioética trata-se de um intercruzamento entre a filosofia em conjunto com a biologia, discutindo acerca de temas que envolvam a vida humana e as técnicas médicas. Parte da premissa entre o que é lícito ou ilícito moral ao envolver o ser humano em pesquisas médicas. O nosso ordenamento jurídico no texto da onstitui ão da Rep b ica Federativa de 988 e seu artigo , inciso III, expressamente prevê a dignidade da pessoa humana, tratando-se de um dos maiores fundamentos do Estado Democrático de Direito a que todos nós estamos submetidos, em decorrência deste fundamento basilar contido em nossa constituição, todos os atos praticados com as técnicas médicas devem ter como obrigatoriedade a observação a essa garantia constitucional. Além da dignidade da pessoa hu ana a onstitui ão Federa de 988 e seu artigo , inciso IX menciona ser livre a expressão da atividade científica, porém essa liberdade a que o texto constitucional assegura deve ser tratado com respaldo, pois ao mesmo tempo em que assegura a liberdade científica essa não poderá ser utilizada de qualquer forma, pois encontra-se certas limitações no que se refere a vida, deste modo podemos observar que tal liberdade científica
não é um princípio fundamental absoluto dentro do ordenamento jurídico (DINIZ, 2002, p.01).
Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
Como se sabe, à Bioética cabe realizar os juízos de apreciação a respeito destas novas ocorrências biotecnológicas, de atuação interveniente ou manipuladora da vida humana. O passo subsequente, caso seja o de impor limites e freios a esta atua ão co pete ao iodireito reconhecido co o “o conjunto de va ores princípios e normas que têm por finalidade proteger a vida humana, disciplinando a prática de suas intervenções e os mecanismos de sua manipulação. Dito de outro modo, o papel do Direito visto num plano bastante abrangente pode mostrar-se como o de um sistema de resolução de conflitos, ou, diferentemente, pode apresentar-se como um sistema de preservação de direitos. A Bioética, em sua concreção jurídica – perceba-se bem – se enquadra em ambos os papéis ou finalidades. E este é o perfil do Biodireito (HIRONAKA, 2001, p.9).
Utilizaremos alguns princípios que norteiam a bioética, sendo estes o princípio da autonomia, não maleficência e beneficência e princípio da justiça. Primeiramente daremos início com o princípio da autonomia, que se remete à possibilidade de autogovernar-se o ser humano dotado de capacidade plena, ou seja, o poder do indivíduo de tomar suas próprias decisões sozinhas, sem ter a necessidade de outro alguém do seu lado, quando não se mencionava sobre este princípio nas relações médicas o paciente era tratado somente como objeto, ao estabelecerem este princípio da autonomia passou- se a estabelecer uma relação entre médico e paciente, pois esse deixou de ser tratado como mero objeto. O princípio da justiça refere-se ao tratamento do paciente, pois todos os procedimentos a serem realizados em seu tratamento devem ser feitos com o respaldo da justiça, desta forma, o tratamento feito no paciente deve ocorrer de forma justa. Em conjunto atuam dois princípios: o da beneficência significa dizer que durante o tratamento do paciente o médico deve utilizar das melhores técnicas que possui ao seu alcance para proporcionar o melhor procedimento ao enfermo, evitando às chances de riscos à saúde e de dano, ao lado deste temos o da não maleficência, requer na atuação médica todo o cuidado possível para que o seu tratamento não acarrete ao paciente qualquer dano a sua saúde (CAMILO; SOARES, 2007, p.53).
Através da bioética permitiu-se trazer para toda a sociedade o efetivo resultado das pesquisas científicas desenvolvidas nos laboratórios, que na maioria das vezes somente chegava ao conhecimento dos cidadãos quando o produto chega ao destino que lhe é conveniente. Logo no início do surgimento desta disciplina interdisciplinar essa buscava apenas e tão somente solucionar os conflitos resultantes do crescente avanço da biologia, porém após estes fatos a bioética se caracteriza como uma área de estudo interdisciplinar entre a ciência humana e ciência biológica (KRELL, 2011, p. 28-29).
Dentre todas as discussões realizadas pela bioética estas não tiveram êxito ao se referirem à esfera jurídica, pois a ciência médica avança significativamente em relação ao direito provocando forte desequilíbrio entre essas relações que por mais que sejam antagônicas uma deve respaldo à outra, em razão destes fatos ocorre o surgimento do biodireito, pois as constantes inovações biológicas que acarreta grande impacto frente ao direito não foram solucionadas pela bioética, como exemplo podemos utilizar a reprodução humana assistida, que traz implicações sobre questões relativas ao marco inicial da vida humana e com a cessação da vida. Todos estes argumentos fazem com que o biodireito aos poucos venha ganhando espaço e agregando junto a jurisprudências, doutrinas e legislações para buscar suprir estes impasses entre meio a biotecnologia, biomedicina para disciplinar as atitudes humanas (BARBOZA, 2003, p. 56-57).
Além da bioética, é indispensável nos referir ao biodireito, nas palavras de Adélia Procópio Camilo e Mário Lúcio Quintão Soares, trata-se de:
O biodireito, por sua vez, surge da união da bioética com o Direito. O biodireito teria a vida como objeto principal, salientando-se que a verdade científica não poderá se sobrepor à Ética e ao Direito, assim como o progresso científico não poderá acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traçar, sem os devidos limites jurídicos, os destinos da humanidade (CAMILO; SOARES, 2007, p.53).
Evidente o crescimento das pesquisas médicas em demanda acelerada, não somente na área reprodutiva, mas em todas as outras da medicina, porém em conjunto deve estar à ciência jurídica para regulamentar estas inovações, afinal o direito disciplina as condutas que permeiam o ser humano, porém a esfera jurídica não se desenvolve com a mesma agilidade que a medicina, isso ocasiona um desequilíbrio entre essas ciências, em razão desse desnível surge o biodireito para regulamentar essa situação.
De acordo com Moacir César Pena Junior:
Necessária, portanto, a procura de harmonia entre a biotecnologia realidade no mundo contemporâneo, e a dignidade da pessoa humana garantida pela Constituição Federal, por meio do Biodireito, fazendo-se urgente o surgimento de uma melhor legislação, já que a atual, além de limitada, encontra-se defasada em face do aparecimento constante de novos fenômenos. No novo século, o papel exercido tanto pela Bioética como pelo Biodireito será de grande importância para o desenvolvimento da humanidade, esperando-se que em nenhum momento deixemos passar despercebidos possíveis exageros provenientes das pesquisas científicas sendo feitas as devidas correções, e que ambas contribuam para o crescimento das ciências da vida levando em consideração sempre o valor superior da dignidade humana (PENA JUNIOR, 2008, p.56).
O princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento do ordenamento jurídico, desta forma a biotecnologia deve estar aliada a este princípio e vinculada ao biodireito para solucionar questões que derivam da evolução biológica.
1.6. Evolução do direito de família.
Notável que o ramo do direito referente o estudo das relações familiares sofre constantes mudanças com o passar do tempo.
O marco de conquistas no âmbito do direito de família fora a partir da Constituição Federal de 1988, fazendo cessar determinadas discriminações existentes no tocante ao atri ônio e a regras anterior ente ap icadas e seu artigo 6 aput deter ina: “A famí ia base da sociedade te especia prote ão do Estado” neste sentido cabe ao Estado proteger as relações familiares (PEREIRA, 1999).
A sociedade foi constituída através da formação de vínculos afetivos que dão origem à formação das famílias, pois o indivíduo há muitos séculos é induzido pela necessidade de ser relacionar com outra pessoa e formar sua própria família. O legislador ao tempo do Código Civil de 1916 disciplinava os assuntos referentes à família, dispondo que a sua formação para constituir validade deveria ser oriunda do matrimônio, estabelecia diferença entre homens e mulheres não assegurava os mesmos direitos aos filhos que nasciam do matrimônio dos que eram frutos de relacionamento extraconjugal, suprimindo destes os direitos relativos à herança e dentre outros, ao passo com o advento da Constituição Federal de 1988 essas distinções foram suprimidas em razão do princípio da igualdade jurídica entre os filhos. Com a promulgação do Código Civil de 2002, uma nova roupagem foi designada nas relações familiares, trazendo direitos que até então tinham sido suprimidos. O agrupamento familiar se faz espontaneamente, porém a intervenção estatal por meio do direito formalizou essa relação afetiva construindo assim a figura do casamento, pois para o ordenamento jurídico a constituição de uma família se tornava válida apenas com o matrimônio do casal, entretanto este pensamento se tornou ultrapassado, pois na atualidade existe a presença da união estável onde dois sujeitos se relacionam estabelecendo a sua relação familiar. É evidente a constante
evolução das relações familiares em detrimento ao direito que regulamenta essas relações, o poder legislativo não acompanha o crescimento acelerado da sociedade no tocante a formação dos vínculos afetivos que dão origem ao grupo familiar. Necessário que o ordenamento jurídico tenha precaução ao interferir nesses laços familiares, pois consta expressamente no texto constitucional o princípio da liberdade, entende-se desta forma que o Estado deve respeitar as decisões dos cidadãos, exceto se este ato violar alguma norma estabelecida em lei, no mais os sujeitos possuem o direito a constituir sua família da maneira como pretendem. (DIAS, 2007).
Visível a evolução do direito de família, as conquistas trazidas pela Constituição Federal de 1988, os novos direitos atribuídos pelo Código Civil de 2002, porém mesmo com essa notável transformação as relações familiares crescem a cada dia mais, essas recorrem aos recursos advindos da biotecnologia trazendo interferência nessas relações e em descompasso com o direito, pois esse não acompanha as constantes mudanças.
II. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA EM CONTRAPONTO AOS
PRINCÍPIOS QUE REGEM O ORDENAMENTO JURÍDICO.
2.1. Princípios que regem o ordenamento jurídico.
Iremos adentrar nos estudos referente aos princípios do ordenamento jurídico brasileiro, tema vasto e de extrema importância nas relações jurídicas.
Ante o início do estudo acerca dos princípios constitucionais a que nos valemos, vale explanar a respeito do real significado destes grandiosos instrumentos. Tem - se que os princípios são o ponto de partida de onde emana muitas vezes a solução de determinada lide em um processo, sendo pressuposto para a validade deste. Historicamente fazia-se uma diferenciação entre princípios e as normas postas, porém essa oposição tornou-se superada, vencendo as barreiras do positivismo estabelecendo ao neopositivismo. Tendo sido ultrapassado o pensamento de que os princípios eram denominados como regras programáticas, pois assumem relevante papel na atualidade aplicando-se nos casos concretos em que há uma ausência legislativa. Ressalta-se que os princípios possuem alta aplicabilidade na seara jurídica, pois se equivalem a normas, possuindo eficácia jurídica plena, determinando o cumprimento de algo tendo como base o real cenário jurídico, sendo desta forma um oportuno meio para dirimir conflitos. Os princípios constitucionais fundamentais são normas mestres servindo como guia nas relações jurídicas entre sujeitos (PEIXINHO, 2015).
Breve explanação de Ruy Samuel Espíndola:
Hoje, no pensamento jurídico contemporâneo, existe unanimidade em se reconhecer aos princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica. Para este núcleo de pensamento, os princípios tem positividade, vinculatividade, são normas, obrigam, tem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, como as regras e outros princípios derivados de princípios de generalizações mais abstratas. E esse caráter normativo não é predicado somente dos “princípios positivos de Direito” as ta bé co o j acentuado dos “princípios gerais de Direito” ESPÍNDOLA 999 p.55).
É nítida a importância dos princípios constitucionais, visto que estes são meios eficazes e válidos no âmbito jurídico, possuindo extrema importância ao serem utilizados para dirimir questões que se apoiam nestes.
Nas palavras de Maria Berenice Dias:
Tornaram-se imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça, não dispondo exclusivamente de força supletiva. Adquiriram eficácia imediata e aderiram ao sistema positivo, compondo nova base axiológica e abandonando o estado de virtualidade a que sempre foram relegados. A força normativa da Constituição não reside, tão somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade converte-se ela mesma em força ativa. Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas (DIAS, 2007, p.54).
Os princípios de direito como visto possuem efetividade plena, com extrema importância no ordenamento jurídico, sendo indispensáveis na solução de conflitos em que haja necessidade de sua utilização.
2.2. Do princípio da igualdade.
Iniciaremos o estudo dos princípios constitucionais pelo princípio que regulamenta todas as relações entre os sujeitos.
No ordena ento jurídico é corriqueiro encionar a seguinte frase “todos são iguais perante a ei”. Desta afirmação surgiu o princípio da igualdade jurídica, possuindo respaldo desde constituições anteriores à vigente. A constituição brasileira de 1934, no artigo 113º, I, trouxe como norma inaugural o princípio da igualdade, possuindo a seguinte reda ão: “Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias po íticas ” Ao decorrer do tempo com a promulgação da Constituição Federal de 1946, no artigo 141 manteve esta norma assegurando a todos os cidadãos a igualdade, dispondo essa regra como o primeiro direito e garantia individual, porém com uma redação mais breve afir ando “Todos são iguais perante a ei ” Com o advento da constituição federal de 1967 reiterando-se da mesma afirmação das constituições anteriores: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de ra a ser punido pe a ei ” Na Constituição Federal de 1988, por sua vez, essa se valeu desta norma já aprofundada no ordenamento jurídico em seu artigo 5 inciso I, consolidando o princípio da igualdade ou até mesmo como conhecida isonomia jurídica (SHMOLLER, 2017).
Desta ideia de igualdade decorrem duas espécies, denominadas como igualdade formal e igualdade material, o ordenamento jurídico apoia-se nestas duas para aferir a igualdade que se estabelece entre os indivíduos sujeitos de direitos e obrigações. Ao tempo do liberalismo clássico possuíam como objetivo obter tão somente a igualdade formal, porém somente esta ideia de igualdade é insuficiente para compor o conceito almejado, fazendo-se necessário a igualdade material, pois no estado social ativo pleiteia-se um conceito de igualdade mais próximo da realidade contrário daquele que se amolda estritamente ao texto legal (LENZA,2014, p 1072).
A igualdade formal é aquela que decorre do texto de lei, amolda-se esta ideia de isonomia tendo como fundamento apenas as normas promulgadas pelo chefe do executivo, de modo que interpretação das regras acaba se tornando mais restritas ao serem aplicadas no caso concreto. Desde a Constituição Federal de 1891 encontra-se igualdade formal ao utilizar o verbete de que “todos são iguais perante a ei” O entendi ento que se extrai do artigo da Constituição Federal da República Federativa é de que esta isonomia serve para obstar o legislador constituinte que normas sejam editadas em descompasso com o fundamento basilar do Estado democrático de Direito qual seja a igualdade entre todos. Entretanto para que ocorra realmente a efetivação deste posicionamento é necessária a igualdade material, pois se vale da norma posta e possibilita empregar no cotidiano a isonomia entre os cidadãos D’OL VE RA
Ao tratamos da problemática a que se refere aos embriões excedentário frutos de reprodução assistida, nos valemos deste e demais princípios, que serviram de apoio para alicerçar a lide envolvendo o direito sucessório em relação ao uso deste meio de reprodução humana. Para solucionarmos essa questão, alguns princípios serão utilizados, tais como: O princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade jurídica entre os filhos, princípio do livre planejamento familiar, princípio da liberdade, princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e equidade. O Código Civil de 2002 em seu artigo 2 afir a que: “A persona idade civi da pessoa co e a do nasci ento co vida; as a ei p e a sa vo desde a concep ão os direitos do nascituro” e a onstitui ão Federa da Rep b ica Federativa do Brasil de 1988, resguarda esses direitos aos nascituros já implantados no útero da genitora, porém em relação aos embriões excedentários faz se necessário a interpretação destes princípios, haja vista a omissão legislativa no tocante ao tema (SILVA, 2007).
Podemos observar a extrema importância do tratamento igualitário entre os cidadãos sujeitos de direitos e obrigações, tendo sido estabelecido muito antes da vigência da
Constituição Federal de 1988, está diretriz possui uma vasta amplitude em sua aplicação, pois não se limita apenas a estabelecer a igualdade entre homens e mulheres, mas se refere a uma isonomia dentro das diversas áreas do direito.
Dentre os princípios constitucionais estabelecidos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, está faz menção ao princípio da igualdade e dentro deste mesmo possuindo desdobramentos no campo do direito de família, trazendo o princípio da igualdade jurídica entre os filhos. Sendo Estado Democrático de Direito não se admite atos discriminatórios entre os filhos, sejam eles concebidos de maneira convencional ou através de técnicas de reprodução humana assistida, não sendo admitido tratamento diferenciado, assevera uma igualdade de filiação seja essa biológica compreendendo a procriação natural e artificial e a filiação sócioafetiva. Com o advento da Constituição Federal de 1988 cessou-se qualquer ato de distinção entre os filhos. O princípio da igualdade jurídica entre os filhos está atrelado ao princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecendo-se como forma de dignidade um tratamento igualitário entre a prole. Estando explicitamente positivado no texto constituciona e seu artigo 7 par grafo 6 “os fi hos havidos ou não da re a ão do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designa es discri inat rias re ativas fi ia ão” Neste contexto estende-se essa igualdade ao filho concebido através de técnicas de reprodução humana assistida. Tem-se como fundamento para aferir a filiação o elo biológico entre os genitores e sua prole, sendo demonstrada a relação de parentesco através da consanguinidade. Destaca-se a relevância da Resolução n.º 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, tendo aplicabilidade nas técnicas de reprodução humana assistida. Estabelece o Código Civil Brasileiro de 2002 em seu artigo 1.597, incisos III, IV e V que não é permitido estabelecerem diferença entre os filhos (COSTA, 2011).
Expresso na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o princípio da igualdade estabelece um tratamento sem distinções entre os cidadãos de modo que todos possam conviver em uma mesma sociedade de forma harmônica, livre de distinções e preconceitos. Sendo assim, um conjunto viabilizador do instrumento normativo, visando impedir ou ao menos reduzir a desigualdade existente entre sujeitos do Estado. Este contexto de igualdade possui aplicação em todas as áreas do direito, possuindo desdobramentos em sua aplicação.
2.3. Do princípio da dignidade da pessoa humana.
Constando expressamente no texto constitucional este princípio é de suma importância no ordenamento.
Sendo este o primordial princípio, o guia mestre de todas as relações sociais observadas pelo direito brasileiro, devendo as normas jurídicas ser empregadas no meio social garantindo sua aplicação sem violar o princípio da dignidade da pessoa humana. Constituído como fundamento do Estado De ocr tico de Direito tornou-se funda ento basi ar da onstitui ão Federa Da Rep b ica Federativa de 988 estando estabe ecido expressa ente no artigo inciso O artigo deste es o instru ento nor ativo estabe ece os direitos e garantias fundamentais a todos os cidadãos, estando o princípio da dignidade da pessoa humana conjuntamente ligado aos direitos fundamentais. O propósito deste princípio é de preservar o ser humano enquanto sujeito de direitos e obrigações (HOLANDA, 2007).
Observa-se a extrema importância deste princípio nas relações sociais, pois o mesmo é fundamento do Estado Democrático, garantindo a todos a sua tutela jurisdicional.
Ante às barbáries cometidas ao tempo da ditadura militar, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito o princípio da dignidade da pessoa humana, esta norma regulamentadora poderá ser estudada diante de duas vertentes: a dignidade e pessoa humana. Estabelece como pessoa todo o ser humano racional, desta forma o norte de aplicação das leis existentes se direciona aos seres humanos, em razão deste fato o direito se vale das pessoas para aplicar suas diretrizes. Nota-se que a dignidade é uma característica própria do Nota-ser humano, não podendo em nenhum momento sequer ser suprimida ou submetê-lo a determinadas condições para que possa se valer desta, trata-se de um atributo que acompanha o ser humano desde a sua concepção até o término de sua vida. Estes dois conceitos unidos não foram concebidos a partir do texto constituciona o egis ador constituinte possuindo o conheci ento destes preceitos “a priore” intrínsecos do ser humano apenas o efetivou e verificando sua grandeza o programou como valor máximo da ordem jurídica. O princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser compreendido como sendo apenas mais um princípio no ordenamento jurídico, este é o fundamento do Estado Democrático de Direito, sendo inclusive um princípio que regulamenta relações políticas, econômicas sociais e jurídicas. Ao ter sido estabelecido como direito fundamental nem mesmo a pior das pessoas poderá ser privada deste (SILVA, 1998).
A dignidade da pessoa humana deve estar aliada à bioética no que se refere às técnicas de reprodução humana assistida, respeitando os limites estabelecidos pela Constituição Federal, essa resguarda pelo ser humano sujeito de direitos e obrigações, pois ao mesmo tempo em que a ciência evolui trazendo benefícios é necessário que estes estejam sendo usufruídos de forma a não causar prejuízos, pois as normas foram designadas com o intuito de cuidar da pessoa submetida às suas diretrizes normativas. Todo este avanço nas formas de reprodução humana implica a observância de cuidados aos que se valem destas, ao passo que a ciência jurídica não acompanha o crescimento acelerado da biologia, devendo ser aliado estes dois institutos ao princípio da dignidade humana (SILVA, 2007).
A evolução da biologia com a criação de mecanismos que possibilitam a reprodução humana de maneira não convencional, utilizando-se das técnicas de reprodução assistida possui duas vertentes: uma positiva, pois auxilia os casais que não conseguem reproduzir de forma natural, porém, por outro lado ocasiona insegurança jurídica nas questões relativas aos direitos sucessórios, podendo violar o princípio da dignidade humana.
Consagrado pela Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade humana está enraizado em nossa sociedade há muitos anos, ao passo que com a evolução da sociedade nos deparamos com a engenharia genética crescendo em ritmo mais acelerado, trazendo inovações biológicas, enquanto que o conceito estabelecido e resguardado pela Constituição permanece da mesma forma tutelando os cidadãos. Em razão disto é necessário que a biologia e princípio da dignidade da pessoa humana estejam correlacionados para que um não afete o outro, possuindo então uma relação harmônica. O corpo social, composto por todos os cidadãos desde a antiguidade estabelecia como valor de grandeza o homem em si mesmo, entretanto, ao passo que a sociedade evoluiu novos recursos foram surgindo desmitificando este conceito pré-estabelecido, pois o ser humano passou a sentir necessidade de inovações para que questões que estes não pudessem solucionar fossem esclarecidas. Neste contexto podemos utilizar como exemplo as técnicas de fertilização in vitro que surgiram nos últimos anos para auxiliar os que necessitam. Porém, esta forte mudança de valores dentro da sociedade pode acarretar violações ao princípio fundamental que rege todo o contexto social. Lamentavelmente a ciência jurídica não prospera aceleradamente da mesma forma que a medicina e engenharia genética, não conseguindo relacionar-se com igualdade com a biologia, na tentativa de minimizar os efeitos prejudiciais surge a bioética auxiliando os profissionais e também a sociedade (WOLTAMANN,2012).
Em síntese, o direito possui uma carência legislativa ao se referir às técnicas de reprodução humana. Essa omissão legislativa ocasiona violação ao princípio da dignidade humana. Como atributo de toda pessoa, mesmo que esta não possua conhecimento da efetiva aplicação deste princípio essa fará jus de sua aplicação no caso concreto em que haja a necessidade de sua demonstração para o legislador de que alguns de seus direitos estejam sendo violados.
2.4. Do princípio da liberdade.
Demonstraremos outro princípio normativo previsto no ordenamento possuindo ampla aplicabilidade.
Ao nos referirmos ao Estado possuímos a ideia de ser um órgão hierarquicamente estruturado, sendo realmente desta maneira, porém esta mesma instituição estruturada tem como fundamento a democracia, constituindo-se assim um Estado Democrático de Direito, expressamente previsto na Constituição da República de 1988. Assim partiremos ao estudo do princípio da liberdade, essa liberdade prevista no texto constitucional, porém ao mesmo tempo em que o constituinte garante liberdade aos cidadãos, este limita determinados atos a serem praticados, sendo permitido aos sujeitos realizar determinados atos ou abster-se de praticá-los em razão de uma determinação legal. Os indivíduos sabem ou devem saber que possuem determinados interesses, filosóficos, religiosos e morais podendo expor a perigo quando lhes for conveniente, desta forma não podem usufruir de sua liberdade de qualquer modo. O legislador irá restringir a liberdade somente quando o ato desproteger a sua própria liberdade (SILVA, 1998).
De acordo com o ensinamento de Moacir César Pena Junior:
O direito de liberdade é inviolável, sendo assegurado a cada uma das pessoas o desenvolvimento da sua própria personalidade, no seio da representação social da família que escolher. Esta liberdade de escolha está atrelada a dignidade da pessoa humana (PENA JUNIOR, 2008, p.15).
Nota-se o quanto o princípio da liberdade é essencial para os sujeitos, pois desta forma possuem certa autonomia para praticar atos na vida civil, porém dentro dos limites estabelecidos pela constituição. Dentro da temática discutida podemos entrelaçar essa
liberdade na forma de procriação, na escolha pelo modo de como será constituído a prole do sujeito, seja ela de maneira natural ou através de técnicas de reprodução humana assistida o individuo possuí a liberdade de escolha.
2.5. Do livre planejamento familiar.
O princípio do livre planejamento familiar possui amparo no princípio da dignidade da pessoa humana, estando expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil Brasileiro de 2002.
No texto constitucional em seu artigo 226, parágrafo 7, afirma que:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas. (BRASIL, 1988)
Na norma infraconstitucional, previsto no artigo 1565, parágrafo 2, do Código Civil Brasileiro de 2002, prevê:
O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (BRASIL, 2002)
O entendimento que se extrai destes dispositivos legais é de que os cônjuges ou companheiros que possuam relacionamento familiar caberá somente a estes decidirem a forma pela qual irão constituir sua família, seja através da concepção natural ou valendo-se das técnicas de reprodução humana artificial. O Estado deverá permanecer inerte no tocante a essa questão do planejamento familiar, pois essa é uma questão que deve ser analisada pelo próprio casal, cabendo aos órgãos públicos auxiliá-los caso haja necessidade. Legislador receoso sobre o tema elaborou e tendo sido aprovada pelo chefe do executivo a lei de número 9.263/1996, utilizando a garantia constitucional expressa no artigo 226, parágrafo 7, formulou esta lei estabelecendo sanções e medidas a serem tomadas. Ressalta-se para que ocorra a formação de um Estado é necessária a presença de cidadãos que formam a sociedade, de modo que as leis elaboradas serão aplicadas a estes sujeitos. Desta forma a família possui extrema importância, devendo então ser tratada com apreço, devendo o Estado por meio de
seus órgãos executivo, legislativo e judiciário zelar pelas famílias (JESUS; SILVA; OLIVEIRA; CORTEZAN, 2006).
Essa lei 9.263/1996 em seus dispositivos assegura:
Artigo 4º “O p aneja ento fa i iar orienta-se por ações preventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regu a ão da fecundidade”
Artigo º “É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação, no que couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do planeja ento fa i iar” (BRASIL, 1996)
Diante da narrativa acima é evidente a independência do casal para conceber a sua família, sendo permitido apenas ao Estado providenciar meios auxiliares para as famílias serem geradas.
2.6. Do princípio do melhor interesse da criança.
Tendo sido estabelecido como princípio, este regulamentará as relações entre crianças e adolescentes no âmbito jurídico.
O princípio do melhor interesse da criança vigente no ordenamento jurídico decorre da Convenção Internacional dos Direitos da Criança assentida em 1989. Esta norma assegura as garantias mínimas que devem ser observadas no tocante às crianças e adolescentes. Através do decreto lei de número 99.710/90, essa convenção foi ratificada pelo Brasil, devendo assim efetivar todas as normas constantes neste documento normativo. Conforme se estabelece no artigo do Decreto 99 7 9 “Todas as a es re ativas s crian as evadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da crian a” LAUR NA P 6
Desta forma é notável que ocorrendo alguma lide, deverá ser preservado os interesses destes. Esse mecanismo normativo está enraizado na prática forense, possuindo forte aplicação no direito brasileiro. Buscando garantir que tais direitos às crianças fossem resguardados a Constituição da República federativa do Brasil de 1988, expressamente enciona e seu artigo 7 “É dever da fa í ia da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de neg igência discri ina ão exp ora ão vio ência crue dade e opressão” Extrai-se deste dispositivo que não somente a família, sociedade, mas o Estado também deve possuir mecanismos para garantir que tais direitos e garantias fundamentais pertencentes às crianças sejam asseguradas. Possuímos no ordenamento jurídico outra fonte normativa que dispõe acerca de normas destinadas aos cuidados das crianças e visando que seja aplicado a essas sempre o melhor instrumento normativo possível, lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente (GAMA, 2008, P80).
O intuito desta lei é de preservar os atos praticados em detrimento das crianças e adolescentes. Mencionaremos outros dispositivos desta es a ei Artigo º “A crian a e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, ora espiritua e socia e condi es de iberdade e de dignidade” e artigo 4 “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência fa i iar e co unit ria” Todos esses dispositivos de lei, desde a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, a Constituição da República federativa do Brasil de 1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem tratamento especial no que diz respeito a esses sujeitos, pois ainda que crianças mereçam ter seus direitos resguardados, tais como, saúde, educação, seus direitos sucessórios dentre outros (PEREIRA, 2000).
Evidente o tratamento jurídico incansável para a preservação das garantias constitucionais e infraconstitucionais as crianças, pois embora não possuam capacidade jurídica plena para praticar atos da vida civil, a lei estabelece mecanismos que tutelam suas garantias.
2.7. Princípio da segurança jurídica e equidade.
Importante ponto a ser demonstrado e estudado na esfera jurídica refere-se a segurança jurídica e a equidade nas relações.
A datar de os tempos primórdios já se estabelecia conceito de justiça na sociedade. O ser humano a partir de seu nascimento e conforme o seu desenvolvimento a ideia de justiça é incutida em sua vida. O propósito da ciência jurídica é de estabelecer ou ao menos empenhar-se a aplicar esempenhar-se conceito de justiça nas lides que surgem. Dentro deste contexto devemos nos ater à segurança jurídica primordial nas relações jurídicas no veredito final dos magistrados. Necessária concordância entre ambos a segurança jurídica e justiça no caso concreto, uma não poderá suprimir a outra. Essa noção de justiça está atrelada ao convívio sadio. Ao falarmos em equidade estamos diante de uma premissa de justiça com igualdade, em essência consiste na autonomia concedida ao magistrado para exercer justiça de uma forma apropriada ao caso em análise. A universalidade de princípios existentes no ordenamento jurídico deve servir como fundamento para o magistrado julgar utilizando a equidade, desta forma apreciará a lide com segurança jurídica (NADER, 2014).
As partes ao se relacionarem em sociedade firmam suas relações jurídicas possuindo como pressuposto de que estarão amparadas pelo poder judiciário, de modo que a segurança jurídica nas relações é extremamente importante, ao passo que essa ausência ocasionará prejuízo aos sujeitos, desta forma no momento em que o magistrado for decidir sobre tal fato é necessário à preservação dos direitos assegurados, pois desta forma haverá segurança jurídica.
2.8. Princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Para regulamentar as relações jurídicas faz se necessário observar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
A onstitui ão Federa de 988 e seu artigo onde o egis ador constituinte estabelece os direitos e garantias fundamentais expressamente no inciso LIV faz menção ao princípio do devido processo legal, com a seguinte afirmação: “Ningué ser privado da iberdade ou de seus bens se o devido processo ega ” Deste texto de lei extrai-se o seguinte entendimento, ocorrendo alguma lide, desentendimento entre as partes em uma relação social no momento em que essas optarem a recorrer ao poder judiciário para a solução deste conflito, nenhuma das partes poderá ser privada do que lhe pertence sem o devido processo legal, sem que haja contraditório e ampla defesa. Entretanto a Constituição Federal de 1988 expressamente estabeleceu este princípio no ordenamento jurídico, porém em relação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade não há previsão expressa no texto legal quanto a sua aplicação, todavia mesmo não havendo dispositivo de lei que reconheça sua existência no plano jurídico a proporcionalidade e razoabilidade encontram-se presentes na resolução dos conflitos, pois estão contidos nos artigos de lei, mesmo que de uma forma não expressa, mas subentende-se a sua aplicação. Em não havendo previsão expressa em relação a este princípio no texto constitucional, o legislador constituinte em um dispositivo de lei fez mencionar a razoabilidade. Desta forma entende-se que esta possui aplicabilidade e validade no ordenamento jurídico. Conclui-se que de uma maneira tácita o princípio da razoabilidade e proporcionalidade está agregado no texto constitucional, podendo então ser usufruído na solução dos casos (SOUZA, SAMPAIO, 2006).
Em síntese, percebe-se que o princípio da proporcionalidade e razoabilidade de maneira tácita se faz presente no ordenamento jurídico, devendo desta forma ser observado, pelo poder legislativo, executivo e judiciário, seja no momento de elaborar a lei, de promulga-las ou de aplicar no caso concreto é necessário que seja analisado a razoabilidade e proporcionalidade.
