ECLI:PT:TRL:2014:1021.08.0TYLSB.L1.7.37
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Relator Nº do Documento
Roque Nogueira rl
Apenso Data do Acordão
24/06/2014
Data de decisão sumária Votação
unanimidade
Tribunal de recurso Processo de recurso
Data Recurso
Referência de processo de recurso Nivel de acesso
Público
Meio Processual Decisão
Apelação improcedente
Indicações eventuais Área Temática
Referencias Internacionais Jurisprudência Nacional Legislação Comunitária Legislação Estrangeira Descritores
Sumário:
I - A marca há-de ser constituída por forma tal que se não confunda com outra anteriormente adoptada para o mesmo produto ou semelhante, caso contrário, deixaria de desempenhar a sua finalidade distintiva para se transformar em elemento de confusão.
II - A imitação de uma marca por outra existirá não só quando, postas em conjunto, elas se confundam, mas também quando, tendo-se à vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento.
III - Tratando-se de marcas nominativas, a marca não será nova quando, em confronto gráfico ou fonético com outra mais antiga, seja de molde a provocar confusão, não interessando o tipo, os caracteres ou as dimensões em que são escritas.
IV – Os elementos fundamentais são os fonéticos e gráficos, já que é através da vista e do ouvido que recebemos a percepção desses sinais.
V – No entanto, o elemento ideográfico poderá constituir um critério complementar ou auxiliar para efeito de determinar, em cada caso, a existência ou não existência de imitação.
(Sumário do Relator)
Decisão Integral:
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: 1 – Relatório.
No … Juízo do Tribunal do Comércio de…, A. GmbH, interpôs recurso da decisão do Ex.º S. (INPI), de …/…/…, publicada no Boletim de Propriedade Industrial (BPI) de …/…/…, que concedeu o registo à marca nacional nº… B..
Para o efeito, alega que é titular da marca comunitária nº… ., destinada a assinalar diversos produtos das classes 3, 9, 12, 14, 16, 18, 24, 25, 26, 28 e serviços das classes 35, 36, 38, 39, 41, 43 e 44.
Mais alega que a marca B. foi requerida a registo para assinalar vários serviços da classe 41. Alega, ainda, que esta marca imita a marca prioritária A., pois estão preenchidos,
cumulativamente, os elementos constitutivos daquele conceito.
Alega, também, que a coexistência no mercado das duas marcas iria criar a possibilidade da prática de actos de concorrência desleal.
Conclui, assim, que deve ser revogado o aludido despacho do Ex.º Senhor Director do Serviço de Marcas e Patentes do INPI e, consequentemente, recusado totalmente o registo da marca nacional nº… B..
O INPI remeteu a Tribunal o processo sobre que recaiu aquele despacho, nos termos do art.43º, nº1, do Código da Propriedade Industrial.
Citada a parte contrária para responder, nada disse.
Seguidamente, foi proferida decisão, julgando o recurso improcedente e mantendo o despacho recorrido.
Inconformada, a recorrente interpôs recurso daquela decisão.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Fundamentos.
2.1. Na decisão recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
Agosto 2006.
2) A Marca Comunitária nº … A. registada para assinalar diversos produtos das classes 3, 9, 12, 14, 16, 18, 24, 25, 26, 28 e serviços das classes 35, 36, 38, 39, 41, 43 e 44, segundo a Classificação de Nice, sendo relativamente à classe 41a:
3) A marca A., constituída pelo sinal verbal de cor verde assinala, além de outros serviços, os seguintes da classe 41ª:
"Organização e realização de actividades desportivas, organização de competições desportivas, em especial de torneios de golfe e de ténis, exploração de campos de golfe, exploração de instalações desportivas, exploração de campos de férias, serviços prestados por ginásios e clubs de wellness, serviços relacionados com actividades recreativas (incluídos na classe 41); organização e
realização de seminários, congressos, conferências e simpósios, aulas de demonstração no âmbito de exercícios práticos, realização de acções de formação contínua sobre temas relacionados com a área da manutenção física e psíquica, ginástica de relaxamento; treino a nível do comportamento e da motivação; ensino, em especial aulas de desporto e de línguas; elaboração de reportagens fotográficas, entretenimento; produção de filmes e de filmes em fitas de vídeo; produção de programas de rádio e de televisão; aluguer de filmes e vídeos, projecção de filmes e vídeos; agenciamento de artistas; serviços artísticos (entretenimento); recitais de música; espectáculos de circo; espectáculos populares; representações teatrais; organização e prestação de serviços de guarda de crianças (a nível extra -curricular); organização de estadias de férias (entretenimento); organização e realização de aulas de desporto e cursos de línguas, bem como projecção de filmes e espectáculos de música; exploração de clubes de saúde (incluídos na classe 41), ginásios, estúdios de fitness, campos de golfe, courts de ténis, hipódromos, jardins de infância (educação, entretenimento), cinemas, discotecas, museus, salões de jogos, centros desportivos, instalações desportivas e parques de atracções; aluguer e mediação de equipamento de mergulho desportivo, equipamento de golfe, vestuário de desporto, equipamento de caça; organização de competições desportivas; organização e realização de eventos desportivos e culturais; serviços de reserva (incluídos na classe 41) para eventos desportivos, científicos e culturais; exploração de cibercafés (incluídos na classe 41) para fins recreativos e de formação complementar; oferta de serviços de jogos online: aluguer de suportes de dados gravados (filmes, música, jogos), projectores e
respectivos acessórios (incluídos na classe 41); aluguer de jornais e revistas, publicação de livros, jornais, revistas e outros produtos de impressão, também sob a forma de suportes electrónicos, incluindo CD-ROM; publicação de materiais impressos, em especial de livros, revistas, catálogos e jornais, incluindo em formato electrónico também na Internet: produção de filmes em DVD, CD-ROM e vídeo; organização de exposições para fins culturais ou educativos; Serviços de carácter educativo e recreativos prestados por parques de diversão e de lazer; serviços de interpretação e tradução; fotografias, serviços de divertimento radiofónico, serviços de divertimento televisivo; aconselhamento através de linhas directas de assistência ou centros de atendimento telefónico ("call-centers") nos domínios da educação e do divertimento; aconselhamento através de linhas directas de assistência ou centros de atendimento telefónico ("call-centers") no domínio dos serviços de reserva para eventos desportivos, científicos e culturais: informações sobre entretenimento e eventos de entretenimento através de redes em linha e da Internet."
4) Por despacho datado de … , o Diretor da Direção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, no uso de subdelegação de competências do Conselho de Administração, concedeu o registo da Marca Nacional n° …, destinada a assinalar produtos da classe 41a:
"agências de modelos para artistas; aluguer de aparelhos áudio; aluguer de aparelhos de
iluminação para cenários de teatro ou de estúdios de televisão; aluguer de aparelhos e acessórios cinematográficos; aluguer de câmaras de vídeo; aluguer de cenários de espectáculos; aluguer de filmes cinematográficos; aluguer de fitas de vídeo; aluguer de gravadores de vídeo; aluguer de postos de rádio e de televisão; aluguer de registos sonoros [gravações]; artistas de espectáculos (serviços de -); atracções (parques de -); casino [jogos] (serviços de -); cenários de espectáculos (aluguer de -); cinema (estúdios de -); cinema (exploração de salas de -); cinematográficos (aluguer de aparelhos e acessórios -); cinematográficos (aluguer de filmes -); clubes (serviços de -) [diversão ou educação]; colóquios (organização e direcção de -); composição de música (serviços de -); concursos (organização de -) [educação ou divertimento]; conferências (organização e direcção de -); congressos (organização e direcção de -); digitalização de imagens (serviços de -); discotecas (serviços de -); disponibilização de equipamentos de karaoke; diversão (informações sobre actividades de -); divertimento: divertimento por televisão; divertimento radiofónico; edição
electrónica; educação; educação (informações em matéria de -); espectáculos (aluguer de cenários de -); ensino; espectáculos ao vivo (apresentação de -); espectáculos (organização de -) [serviços de empresários]: espectáculos (produção de -); espectáculos (reserva de lugares de -); estádios (aluguer de -); estúdios de cinema; exploração de publicações electrónica on -line [não
telecarregáveis]; exploração de salas de cinema; exposições (organização de -) com fins culturais ou educativos; férias (serviços de campos de -) [diversão]; filmes cinematográficos (aluguer de -); filmes (produção de -); fitas de vídeo (aluguer de -); fitas de vídeo (gravação [filmagem] em -); fitas de vídeo (montagem de); fitas de vídeo (produção de filmes em -); fotografia; fotográficas
(reportagens -); gravação em estúdio (serviços de -); gravação [filmagem] em fitas de vídeo;
gravadores de vídeo (aluguer de -); jardins de atracções; jardins zoológicos (exploração de -); livros (empréstimo de -); livros (publicação de -); montagem de fitas de vídeo; microfilmagem; montagem de programas radiofónicos e de televisão; museu (serviços de -) [apresentação, exposições]; musicais (programas -); music-halls; night clubs; organização de bailes; organização de concursos de beleza; organização de concursos [educação ou divertimento]; organização de espectáculos [serviços de empresários]; organização de exposições com fins culturais ou educativos;
organização e direcção de colóquios; organização e direcção de conferências; organização e direcção de congressos; orquestras (serviços de -); parques de atracções; postos de rádio e de televisão (aluguer de -); post-sincronização; produção de filmes; produção de filmes em fitas de vídeo; programas radiofónicos e de televisão (montagem de -); publicação de livros; publicação electrónica de livros e jornais on-line; rádio (aluguer de postos de televisão e de -); radiofónico (divertimento -); radiofónicos (montagem de programas de televisão e -); recepções (planeamento de -) [diversão]; redacção de cenários; registos sonoros [gravações] (aluguer de -); representações teatrais; reserva de lugares de espectáculos; reportagem (serviços de -); reportagens
fotográficas; teatrais (representações -); teatro (aluguer de cenários de -); televisão (aluguer de postos de rádio e de -); televisão (divertimento por -); televisão (montagem de programas
radiofónicos e de -); teatrais (representações -); teatro (aluguer de cenários de -); televisão (aluguer de postos de rádio e de -); televisão (divertimento por -); televisão (montagem de programas
radiofónicos e de -)".
5) A marca nacional nº …, titulada em nome de B., foi publicada Diário da Republica - Boletim da Propriedade Industrial — de … de … de …, com o sinal verbal: B..
2.2. A recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
Lisboa do despacho que concedeu o registo à marca nacional n° … B. .
B) Essa marca foi requerida a registo para assinalar diversos serviços da classe 41a (n° 3 da o n° l dos Fundamentos de Facto).
C) A ora Recorrente é titular do registo da marca comunitária n° … constituída pela palavra A. que assinala, entre outros, serviços da classe 41a (n°s 1, 2 e 3 dos Fundamentos de Facto).
D) A sentença reconheceu que o registo da citada marca invocada pela Recorrente é anterior ao pedido de registo da marca recorrida, afirmando que dúvidas não subsistem de quanto à verificação do ... requisito relativo à prioridade do registo da marca nominativa "A.", porquanto foi pedida e concedida anteriormente à marca registada.
E) A sentença recorrida concluiu, e bem, que existe afinidade entre os serviços que assinalam tais marcas, tendo quanto a tais serviços considerado que poderá existir entre eles uma relação de substituição (quando o resultado alcançado por um pode ser razoavelmente substituído por outro). F) Ao invés do que se entendeu na sentença recorrida, a marca nacional n° … B. apresenta um elevado grau de semelhança, tanto gráfica como fonética, com a marca prioritária A. da Recorrente e essa semelhança é susceptível de causar erros ou confusões entre os consumidores ou de criar um elevado risco de associação entre tais sinais.
G) As marcas B. e A. têm uma e outra sete letras das quais seis são comuns.
H) Essas marcas começam pela mesma letra A - e terminam ambas em - …. e contêm tanto uma como a outra a consoante - D - entre o referido A – inicial e a terminação – ….
I) A semelhança gráfica e fonética entre tais marcas é pois muito elevada, pois a impressão global que causam é muito próxima.
J) A sentença recorrida descurou essa impressão global causada pelas marcas em confronto e pô-las lado a lado para lhes descortinar dissemelhanças de pormenor.
K) No entanto, a doutrina e jurisprudência ensinam que na comparação entre as marcas e para a formulação do juízo sobre a confundibilidade ou sobre o risco de associação entre as marcas relevam menos as dissemelhanças que ofereçam os diversos pormenores isoladamente do que a semelhança que resulta do conjunto dos elementos componentes.
L) Surpreendentemente, a sentença decidiu o caso dos autos sobrevalorizando as diferenças de pormenor existentes entre as referidas marcas.
M) Em vez de ter concluído que o facto de as marcas em confronto terem seis letras em comum -das sete que respectivamente as formam - e com uma colocação quase idêntica, lhes confere uma impressão global muito semelhante, tanto gráfica como foneticamente, concluiu com base em dissemelhanças de pormenor que essas marcas não se confundem.
N) Não é pelo facto de uma das duas consoantes da primeira sílaba das marcas em confronto não ser comum que as marcas são claramente distintas, tanto mais que essa consoante que não é coincidente é antecedida e seguida de letras todas elas comuns.
O) O tribunal recorrido desvalorizou o facto de as marcas em confronto terem seis letras em comum (das sete que as formam) e sobrevalorizou a circunstância a compreenderem uma única consoante divergente.
P) O facto de B. ser um nome próprio e A. não o ser não pode ter a relevância que o tribunal recorrido lhe conferiu, pois é tal a semelhança entre tais palavras que o consumidor menos atento poderá ler A. como A. e vice-versa, tanto mais que o consumidor normalmente não tem as marcas lado a lado para as poder comparar.
Q) Uma pessoa que conheça os serviços prestados pela Recorrente assinalados com a marca A., poderá por exemplo aconselhá-la a alguém que posteriormente ao ver anunciados serviços B.
poderá pensar tratarem-se dos serviços que lhe foram recomendados.
R) A sentença ignora o facto de as marcas dos produtos e serviços serem correntemente referidas na oralidade ao concluir que o uso da cor verde na impressão gráfica da marca nominativa acentua a dissemelhança entre uma e outra marca.
S) Essa constatação não deve influir no juízo sobre a confundibilidade entre os sinais distintivos em confronto, não só porque ao serem referidas oralmente as marcas não é citada a cor em que
aparecem no mercado, como também porque tendo a Recorrida requerido o registo da marca em causa em caracteres de imprensa, a preto e branco, poderá, se lhe vier a ser concedido o registo, usá-la em qualquer cor, inclusive em verde (v. artigo 261° do Código da Propriedade Industrial). T) A ora Recorrente acha-se constituída no seu país de origem sob a denominação social A. … e nessa denominação social o único elemento com característica é a palavra A. pois .. é a sigla formada pelas iniciais de …, que significa sociedade de responsabilidade limitada e corresponde a Lda., em Portugal.
U) Assim, e dado que a Recorrente uma sociedade de um país membro da Convenção da União de Paris, a referida expressão A. goza da protecção que lhe é conferida pelo artigo 8° daquela
convenção, segundo o qual o nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigação de registo, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio.
V) Perante a marca B. o consumidor poderia ser levado a crer que os serviços por ela assinalados seriam serviços A. procedentes da A. , ora Recorrente.
W) Assim, a manter-se a sentença recorrida, possibilitar-se-ia a ocorrência de situações de erro e confusão integradoras de concorrência desleal, previstas e punidas nos termos dos artigos 317° e seguintes do Código da Propriedade Industrial.
X) A concorrência desleal constitui fundamento para a recusa do registo nos termos do disposto na alínea e) do nº l do artigo 239° do mesmo código, independentemente da intenção de quem a pratique.
Y) A marca nacional nº … B. não pode ser concedida, pois constitui imitação ou poderá causar o risco de associação à marca comunitária prioritária A. e desrespeita a protecção ao nome comercial A. … da Recorrente e faz-lhe concorrência desleal.
Z) A sentença recorrida desrespeita, entre outros dispositivos legais, as normas dos artigos 239º n0 1 alíneas a), e) e f), e n° 2 alínea a), do Código da Propriedade Industrial, bem como o artigo 8° da Convenção da União de Paris.
Nestes termos e mais de direito,
Deve o presente recurso ser julgado procedente e revogada a sentença recorrida, recusando o registo à marca nacional n° … B. .
2.3. A única questão que cumpre apreciar no presente recurso consiste em saber se o registo da marca «B.» deve ser recusado, por constituir imitação da marca «A.».
Nos termos do art.239º, al.m), do C.P.I., aprovado pelo DL nº36/2003, de 5/3, (serão deste Código os demais artigos citados sem menção de origem), será recusado o registo de marcas que
contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada.
Por outro lado, por força do nº1, do art.245º, a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente
registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Conforme resulta da matéria de facto apurada, o que, aliás, não é discutido no presente recurso, verificam-se, desde logo, os requisitos do conceito de imitação, previstos sob as al.a) e b), do nº1, do citado art.245º. A controvérsia apenas persiste, pois, no que respeita ao requisito a que alude a al.c), do mesmo nº1. Por conseguinte, será esse o único ponto a analisar. Note-se que, quer no despacho de deferimento proferido no INPI, quer na decisão recorrida, se deu como assente que, no caso em apreço, existe prioridade da marca registada a favor da recorrente, bem como,
identidade e afinidade entre alguns dos serviços assinalados.
No que respeita à aludida questão controvertida, naquela decisão desenvolveu-se a seguinte argumentação:
«No caso dos autos temos, por um lado, a marca prioritariamente registada do tipo
nominativo/verbal, constituída do vocábulo/palavra de fantasia A., iniciada com letra maiúscula e escrita a verde escuro. Por outro lado, a marca registanda é, também ela, do tipo nominativo/verbal, constituída pelo nome próprio B..
Ainda que constituídas com o mesmo número de letras, seguindo as quatro últimas a mesma ordem, a diferença relativamente a uma das duas consoantes que integram as três primeiras letras L vs. R, e a alteração da ordem gera uma inquestionável distinção no consumidor que vai desde o mero vocábulo ao nome próprio, bem como à alteração divisão silábica A. vs. B., sendo aquela iniciada com o ditongo aberto AL seguida do ditongo DI e esta com separação da vogal A. do tritongo DRI.
A disparidade das consoantes L/R acrescida da alteração da ordem da consoante, altera o sentido dos vocábulos, sendo o da marca preferencial indistinto e o da marca registanda um nome próprio, altera a divisão silábica e, bem assim, a fonética. Acresce que o uso da cor verde na impressão gráfica da marca nominativa preferencial acentua a dissemelhança entre uma e outra marca. Entendemos, assim, que inexiste semelhança gráfica ou fonética entre as marcas de modo a induzir facilmente em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada».
Vejamos.
Começar-se-á por dizer que, sendo a marca um sinal destinado a individualizar produtos ou
mercadorias e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie (a marca pode ser ainda utilizada como um sinal distintivo de serviços), funciona como um «cartão de apresentação» do empresário que a usa, como um factor de potenciação da sua clientela (cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol.I, págs.330 e 333, que acompanharemos muito de perto na exposição que se segue). Por isso, a marca há-de ser constituída por forma tal que se não confunda com outra anteriormente adoptada para o mesmo produto ou semelhante, caso contrário, deixaria de
desempenhar a sua finalidade distintiva para se transformar em elemento de confusão. Daí que a primeira garantia do proprietário de marca registada consista em não poder obter-se posteriormente o registo da mesma ou de marca idêntica para o mesmo produto ou semelhante (cfr. o citado
art.239º, al.m)).
A imitação de uma marca por outra existirá não só quando, postas em conjunto, elas se
que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. Na verdade, o
consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista, normalmente, as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo, antes o adquire por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória. Sendo que, é a confusão do consumidor médio do produto ou produtos em questão que se pretende evitar e não a de peritos na especialidade (cfr. Justino Cruz, in Código da Propriedade Industrial, 2ª ed., pág.222).
A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais nominativos (marca nominativa), figurativos ou emblemáticos (marca figurativa ou emblemática) ou por uma e outra coisa
conjuntamente (marca mista), podendo as marcas nominativas e figurativas subdividir-se, ainda, em simples e compostas (ou complexas), conforme sejam constituídas por um ou vários elementos (cfr. o art.222º),
Tratando-se de marcas nominativas, a marca não será nova quando, em confronto gráfico ou fonético com outra mais antiga, seja de molde a provocar confusão, não interessando o tipo, os caracteres ou as dimensões em que são escritas. Relativamente às marcas figurativas ou emblemáticas, haverá que atender apenas à forma de representação e não àquilo que se
representa nos sinais. No que respeita às marcas mistas e às complexas, deverão as mesmas ser consideradas globalmente, mas incidindo a averiguação da novidade sobre o elemento ou
elementos prevalentes, ou seja, sobre os elementos que se afigurem mais idóneos a perdurar na memória do público.
Por conseguinte, a marca não pode ser igual ou semelhante a outra já anteriormente registada, sendo que, o grau de semelhança que a marca não deve ter com outra registada anteriormente é definido pela possibilidade de confusão de uma com outra no mercado. Na verdade, o interesse que a lei visa tutelar é o de que se não confundam, através da marca, mercadorias idênticas ou afins pertencentes a empresários diversos. Daí que não haja confusão relevante entre a marca adoptada para certo produto e a marca adoptada para outro que daquele seja completamente distinto.
Aplicando as directrizes expostas ao caso dos autos e sabendo-se que estamos perante marcas nominativas simples, consideramos que entre «A.» e «B.» não existe semelhança gráfica e fonética que, facilmente, possa induzir em confusão o consumidor médio dos produtos em questão.
Entende a recorrente que aquelas marcas apresentam um elevado grau de semelhança, tanto gráfica como fonética, já que têm, uma e outra, sete letras, das quais seis são comuns, começando ambas pela letra A e terminando ambas em …, contendo, tanto uma como a outra, a consoante D entre o referido A inicial e a terminação …, pelo que a impressão global que causam é muito próxima, sendo que a sentença recorrida sobrevalorizou as diferenças de pormenor em vez de ter concluído pela semelhança da impressão global.
Considera, também, a recorrente que essa semelhança é tal que o facto de B. ser um nome próprio e A. não o ser, não pode ter a relevância que o tribunal lhe conferiu.
Considera, ainda, a recorrente que o uso da cor verde na impressão gráfica não acentua a dissemelhança entre uma e outra marca, já que as mesmas são referidas correntemente na oralidade.
Mas não tem razão, a nosso ver. Perfilhamos antes o entendimento seguido na sentença recorrida, atrás transcrito.
É certo que a questão da imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderia oferecer os diversos
pormenores, considerados isolados e separadamente (cfr. Bédarride, citado por Miguel Pupo
Correia, in Direito Comercial, 1999, pág.340, Pinto Coelho, citado por Justino Cruz, ob.cit., pág.220, e Luís Couto Gonçalves, in Direito das Marcas, 2ª ed., pág.137).
Segundo este último autor, devem-se apreciar as marcas no seu conjunto, só se devendo recorrer à dissecação analítica por justificada necessidade, designadamente no caso de não resultar dessa visão unitária um resultado claro. Sendo que, a razão de ser deste critério está no facto de ser a imagem de conjunto aquela que, normalmente, sensibiliza mais o consumidor, não se devendo pressupor que este tenha condições de efectuar um exame comparativo e contextual dos sinais entre si.
Todavia, no caso dos autos, quando na sentença recorrida se aludiu ao número de letras dos nomes que constituem as marcas em questão, bem como à ordem das mesmas e à divisão silábica, e, ainda, ao ditongo e tritongo, o que se pretendeu, essencialmente, foi demonstrar a existência de uma alteração do sentido dos vocábulos e, sobretudo, da respectiva fonética, como, aliás, resulta do contexto da referida sentença.
Ora, estando nós perante marcas puramente nominativas, relativas a serviços, é fundamental considerar, em primeira linha, a semelhança fonética, não interessando tanto, como atrás já se referiu, o tipo, os caracteres ou as dimensões em que são escritas. A aferição deve ser feita mais em relação a quem ouve, do que em relação a quem lê.
Note-se que, tendo em conta a diferente divisão silábica de ambos os nomes, na respectiva dicção a sílaba salientada não é a mesma. Acresce que, não se tratando de vocábulos homófonos, a semelhança fonética só poderia resultar dos próprios termos da pronúncia. Isto é, de um e outro terem tais pontos de contacto que a sua mera audição não permitisse ao consumidor médio a distinção entre ambos.
Consideramos, assim, que não se torna verosímil que, atenta a diferente dicção das duas palavras, se estabeleça um qualquer grau de confusão entre elas, para o auditor menos atento.
Refira-se, ainda, que, segundo cremos, não é indiferente a condição social e cultural do público a que os serviços, no caso, são destinados. Como refere Ferrer Correia, ob.cit., págs.347 e 348, «Se, por exemplo, se trata de um produto consumido, em regra, por pessoas com certo grau de cultura, a confusão de marcas com alguns elementos comuns não será tão fácil como nos casos em que determinado produto se destine de preferência a camadas sociais de cultura rudimentar» (cfr., ainda, Justino Cruz, ob.cit., pág.222).
Ora, no caso dos autos, tendo em consideração os serviços referidos na classe 41ª, que as marcas em questão se destinam a assinalar, é manifesto não estarmos perante público de cultura
rudimentar, que facilmente confunda os nomes das aludidas marcas.
Tanto mais quanto é certo que, enquanto uma é sugestiva, com significado conceptual, constituindo um nome próprio (B.), a outra é uma marca de fantasia, carecendo de significado (A.).
Aliás, tudo aponta no sentido de que aquela marca – B. – terá sido escolhida em virtude de ser esse o nome próprio da respectiva titular – B. (cfr. o ponto 5º da matéria de facto assente), isto é, sem qualquer objectivo de fraude.
Note-se que o citado art.245º, nº1, al.c), alude à semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra. Nesta «outra» pode incluir-se a semelhança ideográfica, como critério complementar da
semelhança fonética e gráfica.
O que vale por dizer que os elementos fundamentais são estes últimos, pois é através da vista e do ouvido que recebemos a percepção desses sinais. Contudo, o elemento ideográfico poderá
existência ou não existência de imitação.
Ora, no caso dos autos, além da dissemelhança da grafia e dos sons, junta-se a dissemelhança de significado, pois que, enquanto que uma das marcas é de fantasia, ou seja, carente de significado (A.), a outra é sugestiva, contendo um nome próprio (B.). O que, manifestamente, auxilia a evitar a confusão que entre elas pudesse estabelecer-se (cfr. Justino Cruz, ob.cit., págs.225 a 227).
Já no que respeita ao uso de cor verde na impressão gráfica da marca nominativa preferencial (A.), não nos parece que a mesma acentue a dissemelhança entre uma e outra marca, porquanto não se trata, propriamente, de uma marca de cor, mas da cor de uma marca. Isto é, a cor não aparece aqui como sinal distintivo autónomo, mas apenas como a cor da própria marca (cfr. Luís Couto Gonçalves, ob.cit., págs.244 e 246).
Deste modo, a nosso ver, não se verificam, no caso, cumulativamente, os requisitos do conceito de imitação de marca registada previstos no citado art.245º, nº1. O que significa que não ocorre o fundamento de recusa do registo de marca a que alude a al.m), do art.239º, invocado pela recorrente.
Haverá, assim, que concluir que não deve ser recusado, como não foi, o registo da Marca «B.», por não constituir imitação da marca «A.».
Não merece, pois, qualquer censura a sentença recorrida, improcedendo, deste modo, as conclusões da alegação da recorrente.
3 – Decisão.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença apelada. Custas pela apelante.
Lisboa, 24 de Junho de 2014 Roque Nogueira
Pimentel Marcos Tomé Gomes
