A Inconstitucional aplicação da alíquota de 25% de ICMS pelo Estado de Santa Catarina no caso de operações com energia elétrica

A Inconstitucional aplicação da alíquota de 25% de ICMS

pelo Estado de Santa Catarina no caso de operações com

energia elétrica

RESUMO

O artigo visa demonstrar a inconstitucional aplicação pelo Estado de Santa Catarina, da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS no caso de operações com energia elétrica em oposição aos princípios da seletividade e essencialidade consagrados no texto

constitucional.

Palavras Chaves. ICMS. Energia Elétrica. Alíquota. Seletividade. Essencialidade.

ABSTRACT

The article seeks to demonstrate the unconstitutional application by the State of Santa Catarina, the rate of 25% (twenty five percent) of ICMS for operations with electricity as opposed to the principles of selectivity and essentiality enshrined in the Constitution.

1. INTRODUÇÃO

O Estado de Santa Catarina, por força da Lei Estadual nº 10.297/96, instituiu em seu art. 19, inciso II, alínea “a”, que para operações com energia elétrica, a alíquota de ICMS a ser aplicada é de 25% (vinte e cinco por cento), de igual forma aquelas destinadas as operações com produtos supérfluos, tais como bebidas alcoólicas, cigarros, perfumes, cosméticos, armas, entre outros.

É curioso notar que em relação aos serviços de energia elétrica, no caso de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kwh, bem como aquela destinada ao produtor rural e

cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kwh mensais por produtor rural (art. 19, III, “a” e “b”), a alíquota instituída é de 12% (doze por cento).

Com efeito, a alíquota de 25% (vinte por cento) atinge todas as pessoas físicas e jurídicas não excetuadas no parágrafo anterior, ou seja, principalmente toda a classe empresária.

Em contraponto, a alíquota interna em geral é de 17% (dezessete por cento), e nas operações com mercadorias de consumo popular, bem como veículos automotores, pias, lavatórios, entre outros (art. 19, inciso III, “a” a “m”), a alíquota instituída é de 12% (doze por cento).

Breve exame dessas considerações preliminares nos aponta o despropósito consistente em tributar com alíquota máxima os serviços essenciais. Ora, em razão da essencialidade das mercadorias as alíquotas devem ser tratadas mais suavemente em relação a esses serviços, e inversamente com os serviços menos essenciais, como os supérfluos por exemplo.

Nesse viés, vê-se que a aplicação da alíquota de 25% adotada pelo Estado de Santa Catarina, incidente sobre as operações com energia elétrica não se coaduna com os princípios da

seletividade e da essencialidade incidentes na esfera do ICMS por força do que dispõe o art. 155, §2º, inciso III da Constituição Federal.

E isso porque não se admite, por ser desproporcional e irrazoável, que a tributação da energia elétrica seja percentualmente igual à de mercadorias como cosméticos, armas, bebidas

alcoólicas e fumo (art. 19, II, “b”), considerados bens supérfluos, e superior aos outros

produtos/serviços essenciais, tais como as mercadorias de consumo popular (art. 19, III, “d”), produtos primários (art. 19, III, “e”), e mercadorias integrantes da cesta básica (art. 19, III, “m”, todos da Lei 10.297/96).

De ver está que, a energia elétrica, por natureza, é essencial, seja para o consumo residencial quanto industrial, pois se constitui na base da produção, o combustível que alimenta a

economia, em todos os níveis.

Justifica-se, portanto, plenamente, salvo melhor juízo, a afirmação de que é inconstitucional o art. 19, inciso II, alínea “a”, da Lei Estadual nº 10.297/1996, que prevê a aplicação da alíquota do ICMS em 25% (vinte e cinco por cento) sobre as operações com energia elétrica, por incompatibilidade com o princípio da seletividade e essencialidade consagrados no texto constitucional, senão vejamos.

2. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19, INCISO II, ALÍNEA “A” DA LEI

ESTADUAL CATARINENSE Nº 10.297/96

Havendo cabimento para as premissas introdutórias, a inconstitucionalidade do art. 19, inciso II, alínea “a” da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/1996 é flagrante, tendo em vista que a

instituição da alíquota de 25% do ICMS, para o caso das operações com energia elétrica é incompatível com o preceito do artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (grifei)

Já o mencionado art. 19, inciso II, alínea “a”, da Lei Estadual nº 10.297/96, dispõe:

“Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive, na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

(...)

II – 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

1. Operações com energia elétrica.” (grifei)

O termo “seletividade”, que decorre de seleção, significa classificação e distinção de determinados objetos em razão de um dado critério. O consagrado mestre Aliomar

BALEEIRO[2] dá-nos uma ideia precisa do que vem a ser essencialidade:

“ A palavra (essencialidade) (...) refere-se à adequação do produto à vida do maior número dos habitantes do País. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser

tratadas mais suavemente ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo

.” (grifei)

Na esfera do Direito Tributário, imposto seletivo é aquele em que o valor devido pelo

contribuinte varia para mais ou para menos em função de um critério escolhido pelo legislador como ferramenta da política fiscal.

Noutra lição, agora do renomado doutrinador Hugo de BRITTO MACHADO[3]: “Seletivo é o mesmo que selecionador, aquilo que seleciona. Imposto seletivo é aquele que onera

diferentemente os bens sobre os quais incide. Seleciona os bens em razão de certos critérios”.

Nesse cenário, embora a leitura literal do enunciado do art. 155, §2º, III, da Constituição

Federal possa levar à conclusão de que os Estados e o Distrito Federal têm mera faculdade em adotar mecanismos de seletividade em função do nível de essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados, a observação atenta do dispositivo nos leva a conclusão diversa.

Isso porque, não faz sentido tributar bens essenciais sem qualquer critério, quando existente inclusive previsão legal expressa (artigo 10 da Lei 7.883/1989) que considera como essencial a distribuição de energia elétrica, textualmente:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (...) (grifei)

Deveras, variando a alíquota do tributo devido em função de critérios estabelecidos pelo

constituinte para o IPI, bem como para o ICMS, pela essencialidade dos produtos e serviços, o tributo deixa de ter função meramente arrecadatória e passa a intervir na atividade econômica e na vida dos indivíduos.

De fato, inobstante o inciso III, §2º, do art. 155 da CF, estabelecer que “poderá ser seletivo”, convém salientar, que este singelo “poderá” equivale, na verdade, a um peremptório “deverá”, não estando aí diante de uma mera faculdade do legislador, mas de uma norma cogente, de observância obrigatória.

Como predica a melhor doutrina de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO[4] “quando a

Constituição confere a uma pessoa política um ‘poder’ ela, ‘ipso facto’, lhe impõe um ‘dever’. É por isso que se costuma falar que as pessoas políticas tem poderes deveres”.

Consoante relatado, embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da “essencialidade das mercadorias e dos serviços”, tais

expressões, possuem um conteúdo mínimo que permite aferir se o princípio em tela foi, ou não, observado a cada caso concreto.

A respeito do assunto, atente-se para a primorosa lição de Roque Antônio CARRAZA[5],

“a seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma técnica, como é o caso da

criação de alíquotas diferenciadas, da variação de bases de cálculo e da criação de

incentivos fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a seletividade se faz

mais facilmente alcançável”. (grifo nosso)

Tal controvérsia foi levada a julgamento em vários Tribunais Estaduais. Em relação a apreciação da alíquota instituída em Santa Catarina, assinalamos que, o paradigma será apreciado junto ao Supremo Tribunal Federal pelo RE nº 714.139, anteriormente citado.

3. DO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Como dito, a (in)constitucionalidade da alíquota instituída pelo Estado de Santa Catarina sobre os serviços e operações com energia elétrica vai ser apreciada junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC[6], admitido como repercussão geral:

IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, §2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.

Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%”. (grifei)

Após admitida a repercussão geral, o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros[7], manifestou-se pela inconstitucionalidade aqui defendida, cujo parecer colaciona-se parcialmente, in verbis:

1. É inconstitucional o art. 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei Estadual

10.297/1996 de Santa Catarina no que prevê alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por

incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade. (grifei)

Nessa mesma linha, confira-se o precedente do STF (RE 634.457):

“(...)

I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a

capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação,

a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica (...).” (STF, Recurso

Extraordinário nº 634457/RJ, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 05/08/2014) (grifei)

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí nos autos do Mandado de

Segurança Coletivo nº 2010.0001.005862-7, por razão do incidente de inconstitucionalidade da lei estadual, decidiu, in verbis:

“(...)

5. Embora possa ter tida como facultativa a instituição da seletividade no âmbito do ICMS, na forma do art. 155, §2º, III, da Carta Magna, tendo o Estado optado por implementá-la através de alíquotas progressivas, deve, obrigatoriamente, observar o critério

constitucional, pautando a carga tributária na razão inversa da essencialidade dos produtos e serviços. O legislador piauiense, ao prever para produtos e serviços

notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, desviou-se do critério constitucional, incorrendo em aparente afronta ao princípio da seletividade. 6. Incidente de inconstitucionalidade suscitado, para que o Tribunal

Pleno se pronuncie sobre a compatibilidade do art. 23, II, “i” e “j”, a Lei Estadual nº 4.257/1989, com o art. 155, §2º, III, da Carta Magna. Decisão por unanimidade de votos”. (grifei)

Estabelecidas essas observações, fácil inferir que foge à razoabilidade e atenta contra todos os princípios acima expostos, aplicar a alíquota de ICMS em 25% (vinte e cinco por cento) para as operações com energia elétrica.

A discussão, com efeito, reclama o exame do Supremo Tribunal Federal e o processamento pela via da Repercussão Geral, não apenas porque se vislumbra ofensa a relevantes primados constitucionais, mas também pelos impactos que a decisão pode provocar sobre um setor expressivo da economia nacional.

Realmente, se o Estado aplica o princípio da seletividade/essencialidade adotando alíquotas diferenciadas para determinados bens e produtos, não há mais faculdade e sim

obrigatoriedade de também aplica-la para os serviços essenciais de fornecimento de energia elétrica. Assim, ao tributar sobremaneira o consumidor de energia elétrica, o legislador estadual criou fator discriminatório que malfere o direito do contribuinte à facilitação do acesso a esses produtos e/ou serviços essenciais.

Reflete ao caso, o entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência de alguns de

nossos Tribunais, a exemplo dos citados Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e do Piauí que julgaram casos similares ao aqui mencionado, todos em favor do contribuinte.

Por certo, na hipótese, cabe ao legislador, ao definir as alíquotas do ICMS, estabelecer quais produtos ou serviços devem ser considerados essenciais e, portanto, tributados com alíquota reduzida. Assim, a definição ou a alteração de alíquota do ICMS deverá ser norteada pelos princípios mencionados, não podendo desconsiderar ou inverter a lógica da tributação imposta, de forma a tributar com menores alíquotas produtos supérfluos e com alíquotas maiores

produtos essenciais, como é o caso da energia elétrica.

Assim, malgrado os Estados exigirem dos contribuintes o ônus de suportar a alíquota

majorada, salvo melhor juízo, entendo como inconstitucional a aplicação da referida alíquota no caso em comento, a qual estes contribuintes poderão ingressar judicialmente com ação

visando questionar e, quiçá, restituir/compensar a diferença (8%) entre a alíquota aplicada atualmente (25%) ao ICMS em Santa Catarina nas operações com energia elétrica e a alíquota da regra geral (17%), dos últimos cinco anos contados da data de ajuizamento da ação, sem prejuízo do julgamento do Supremo Tribunal Federal em relação a matéria.

BALEEIRO, Aliomar. “Direito Tributário Brasileiro”, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 188

BARROS, Rodrigo Janot Monteiro de. “Parecer datado de 03/03/2015 junto ao RE nº

714.139/SC que tramita no Supremo Tribunal Federal.

CARRAZA, Roque Antônio. “ICMS”, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 460-461

MACHADO, Hugo de Britto. “O ICMS no fornecimento de energia elétrica: Questões da

seletividade e da demanda contratada”, Revista Dialética de Direito Tributário: RDDT, São Paulo, nº 155, Agosto de 2008, p. 49-50.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Malheiros Editora.

São Paulo: 2012, p. 40

[1] Advogado com atuação no campo do Direito Tributário junto ao escritório Dean Jaison Eccher & Advogados Associados (Rio do Sul/SC). Bacharel em Direito pela UNIDAVI – Rio do Sul/SC (1999-2004) e Pós-Graduando em Direito Tributário pela Damasio Educacional S.A (2015-2016).

[2] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p.188.

[3] MACHADO, Hugo de Britto. O ICMS no fornecimento de energia elétrica: questões da

seletividade e da demanda contratada, Revista Dialética de Direito Tributário nº 155. São

Paulo: RDDT, 2008, p.49-50.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Malheiros Editora. São Paulo: 2012, p. 40.

[5] CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS, 14ª ed., Malheiros Editora. São Paulo: 2009, p. 460-461

[6] ______ Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, relator Ministro Marco Aurélio.

[7] BARROS, Rodrigo Janot Monteiro de. Parecer datado de 03/03/2015.