Vistos. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete da Presidência. fls. 2358

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Registro: 2021.0000185395 Natureza: Suspensão de liminar

Processo n. 2013164-66.2021.8.26.0000 Requerente: Estado de São Paulo

Requerido: Juízo de Direito da 13ª Vara da Fazenda Pública Comarca de São Paulo

SUSPENSÃO DE LIMINAR. Extensão dos efeitos de suspensão já deferida. Situações semelhantes – Decisão que deferiu a liminar para impor ao requerente o dever de não realizar aulas presenciais e não convocar os professores (ainda que não filiados a qualquer associação ou sindicato), nas fases laranja e vermelha do Plano São Paulo, com a mantença da modalidade remota de ensino – Artigo 4º, caput, da Lei nº 8.437/1992 – Artigo 1º da Lei nº 9.494/1997 – Presença de grave lesão à ordem pública – Extensão dos efeitos da suspensão deferida nestes autos à nova situação.

Vistos.

Fls. 2171/2356: o Estado de São Paulo apresenta aditamento ao pedido de suspensão inicial para estender a decisão desta Presidência à medida liminar deferida nos autos da ação popular nº 1001388-24.2021.8.26.0053, da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, a frisar que a decisão ora atacada possui o mesmo alcance daquela anteriormente suspensa, é dizer, grave lesão à ordem, à economia e à

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segurança públicas.

De acordo com o que consta dos autos, a nova decisão judicial, de outro juízo, deferiu a liminar para impor ao requerente o dever de não providenciar aulas presenciais e de não convocar os professores da rede estadual e da rede municipal de ensino (ainda que não filiados a qualquer associação ou sindicato), nas fases laranja e vermelha do denominado Plano São Paulo, com a mantença da modalidade remota de ensino (fls.2200/2203).

Em prol da suspensão da eficácia da referida decisão, argumentou o Estado de São Paulo que a mencionada liminar compromete o plano estratégico de enfrentamento da crise causada pela pandemia da COVID-19, não consideradas as inúmeras cautelas adotadas. Aponta grave lesão à ordem administrativa, frisa igualmente a plausibilidade jurídica de suas razões e, por fim, postula a suspensão da decisão liminar, a destacar também as recentes medidas administrativas adotadas, da caráter ainda mais restritivo.

É o relatório. Decido.

De acordo com o regime legal de contracautela (Leis nº 12.016/09, nº 8.437/92 e nº 9.494/97), o deferimento pelo Presidente do Tribunal do pedido de suspensão dos efeitos da liminar envolve medida excepcional, destinada a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, sem viés infringente.

A sistemática de contracautela permite ainda que o Presidente do Tribunal estenda os efeitos da suspensão a liminares ou sentença supervenientes, com objeto idêntico, mediante simples aditamento do pedido original. No caso, constato identidade de objeto entre a decisão copiada na petição aqui verificada e aquela anteriormente suspensa.

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autoriza a extensão almejada, reportando-se esta Presidência aos fundamentos expostos na decisão proferida nestes autos (fls 1857/1868).

Assim, verifica-se que o Decreto Estadual nº 65.384, de 17 de dezembro de 2020, permitiu a retomada gradual das aulas presenciais e em harmonia com o Plano São Paulo, instituído para o combate à pandemia. Essa retomada, nos termos do ato normativo estadual, deverá respeitar as fases do Plano São Paulo, é dizer, o número de alunos permitido nas atividades presenciais será definido em consonância com cada uma das fases do plano.

A decisão impugnada, por sua vez, na prática, acabou por suspender pelo menos em parte os efeitos concretos do Decreto Estadual nº 65.384/2020, indicados os riscos inerentes à atual pandemia, com foco no recente agravamento dos índices de contágio (fls.2200/2203).

Entrementes, a decisão de primeiro grau de jurisdição deve ter sua eficácia suspensa, visto que, à luz das razões de ordem, saúde e economia públicas, ostenta periculum in mora inverso de densidade manifestamente superior àquele que, aparentemente, animou o deferimento liminar da medida. Nesse contexto, observa-se que a decisão tem por consequência impedir a abertura dos estabelecimentos de ensino da rede pública estadual, a retirar da administração pública seu legítimo juízo discricionário de conveniência e oportunidade quanto ao tema.

Em outras palavras, está suficientemente configurada a lesão à ordem pública, assim entendida como ordem administrativa geral, equivalente à execução dos serviços públicos e ao devido exercício das funções da administração pelas autoridades constituídas (cf., STA-AgRg 112, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.02.08; Pet-AgRg-AgRg 1.890, Rel. Min. Marco Aurélio, red. ac. Min. Carlos Velloso, j. 01.08.02; SS-AgRg 846, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.05.96; e SS-AgRg 284, Rel. Min.

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Néri da Silveira, j. 11.03.91).

Aliás, conforme afirmei alhures, mormente em outras questões ligadas ao referido Plano São Paulo, que estão no campo da discricionariedade, e não dos atos vinculados, como regra geral uma decisão judicial não é capaz de substituir os específicos critérios da administração, esta a atuar, como presunção, em atenção à supremacia do interesse público. Ademais, o Poder Judiciário não dispõe de elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão equilibrada e harmônica e desconhece o panorama geral de funcionamento das estruturas públicas de todo o Estado de São Paulo, observando-se que a nobre juíza de direito Maria Gabriella Pavlopoulos Spaolonzi, ao proferir a decisão atacada, reconheceu que a questão era "por demais complexa" (fls.2201) .

Nesse diapasão, preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei. Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Daí por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente

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com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto." (in Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.260 – grifos nossos).

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, está a prestigiar o entendimento desta Presidência. Nessa direção, por votação unânime, em agosto de 2020, o colegiado negou provimento a agravo interno oferecido pelo Sindicato de Especialistas de Educação do Magistério Oficial do Estado de São Paulo – UDEMO, e isso em processo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital:

"Agravo interno – Deferimento do pedido de suspensão de liminar – Decisão que dispensou de comparecimento presencial nas unidades escolares os integrantes da equipe gestora (Diretor de Escola, Vice-Diretor e Professor Coordenador) a partir de 23/3/2020 – Evidenciado o risco de grave lesão à ordem pública – Agravo não provido" (A.I. Nº 2093293-92.2020.8.26.0000/50000, Rel. Pinheiro Franco).

Quanto ao mais, em cognição própria a este momento processual e no tocante ao controle judicial dos atos discricionários, nada indica desvio de poder, desrespeito diáfano a direito fundamental ou ainda motivos determinantes não observados, ou não verdadeiros, com relação ao Decreto Estadual nº 65.384/2020.

Claro está que a retomada das atividades presenciais nas unidades escolares envolve elementos ligados ao mérito do ato administrativo que não pode ser objeto de análise pelo Poder Judiciário, cujo

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foco deve estar ligado aos aspectos formais de validade. Se não pode invalidar, pelo mérito, o ato administrativo, é também vedado ao Poder Judiciário proferir decisão que substitua o mérito desse ato, pautado em critérios técnicos.

Nesse sentido, e conforme já se depreende, a decisão questionada acarreta risco à ordem pública na acepção acima declinada, a dificultar e a impedir o adequado exercício das funções típicas da administração pelas autoridades legalmente constituídas, comprometida a condução coordenada das ações necessárias à mitigação dos danos provocados pela COVID-19.

Oportuno novamente destacar que, ao ser atingido pela propagação do novo vírus, dotado de habilidade ímpar de contágio, o Estado de São Paulo, pelo seu Poder Executivo, com auxílio do Comitê Administrativo Extraordinário COVID-19, do Centro de Contingência do Coronavírus e do Centro de Vigilância Epidemiológica, adotou providências em todas as esferas administrativas a seu cargo, adequando-as aos diferentes estágios da crise sanitária mundial, que está, mais uma vez, em franca aceleração, e tudo isso a partir da edição do Decreto nº 64.881, de 22 de março de 2020, a estabelecer a quarentena nesta unidade federativa.

O Estado de São Paulo, pela atuação direta da Secretaria de Educação, suspensas as atividades pedagógicas presenciais, procurou ainda disponibilizar conteúdos educacionais e garantir, em certas condições, o fornecimento de merenda escolar. Basta atentar à divulgação diária pelos diversos veículos de imprensa das sucessivas medidas adotadas quanto à prestação do imprescindível serviço educacional.

Neste momento, devemos seguir as regras técnicas e científicas, emitidas pelas autoridades de saúde, sob pena de instalação do desequilíbrio total em tema de tamanha complexidade e marcado por enorme gravidade, em prejuízo do próprio cidadão que se quer tutelar. E regras tais, ao

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fim e ao cabo, são da competência e responsabilidade do Poder Executivo, lastreadas sempre, como no Estado de São Paulo, no conhecimento científico, fato notório e incontroverso. Caso cada um, ainda que com base nesta ou naquela importante opinião, decida de forma isolada a respeito dos mais variados aspectos da administração pública no que toca à pandemia, a coordenação será impossível, com inequívocos prejuízos ao respectivo e necessário combate, seguindo-se que o exemplo disso está nestes autos: um juízo suspende as aulas presenciais em certa extensão; outro, em diversa ou maior extensão, a atingir até mesmo a fase laranja, menos restritiva; e eventualmente um terceiro juízo de forma diversa. E o planejamento? Evidente que essa situação compromete sensivelmente qualquer planejamento administrativo.

Por oportuno, pelo menos no campo da razoabilidade, a cautela recomenda a observância aos parâmetros fornecidos pela ciência e, em vários países e com tais parâmetros, as atividades escolares foram retomadas, mormente após aprendizado quanto ao comportamento do vírus. Evidente que, de início, ausentes dados específicos nesse aspecto, exatamente a cautela sugeria o completo fechamento. Agora, mais de um ano depois, não é o que acontece, sugerindo-se até mesmo panorama em que o risco de contaminação no ambiente escolar, desde que respeitadas as recomendações sanitárias, pode ser menor em relação a outros ambientes, desprovidos de suficiente proteção.

Não custa asseverar que o tempo perdido de alfabetização dificilmente é recuperável, a formar cenário de danos perenes à formação de uma pessoa. O risco de abandono da escola, ou evasão escolar, igualmente é evidente. Além disso, inequívocos os danos psicológicos inerentes ao afastamento das pessoas em formação do ambiente saudável de uma escola. Mas não é só. Alunos, vários em situação de vulnerabilidade, ficam desprovidos da merenda escolar. Pais que trabalham de forma presencial

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e em serviços essenciais, e nada podem fazer com relação a isso, ficam desprovidos do único local apto ao recebimento, com segurança, de seus filhos. E como solução restaria deixá-los em locais sem o mesmo controle sanitário. Daí, a razão, quanto ao ponto, está com a magistrada: "a questão é por demais complexa" (fls.2201).

E o cenário ligado às escolas públicas estaduais, pelo já indicado, possui um diferencial: muitos precisam do acesso aos estabelecimentos escolares para a alimentação.

A preocupação com a saúde do cidadão é de todos. A vida, por evidente um direito fundamental de primeira geração, ou dimensão, deve sempre ser objeto de proteção e não há dúvidas quanto a isso. E nem poderia haver. Ocorre que existem serviços que demandam execução igualmente em favor do cidadão, ainda que em momento de séria crise sanitária. Exigível, porém, proteção eficiente aos profissionais e aos destinatários do serviço. E o Poder Executivo assumiu esse compromisso, conforme se depreende destes autos.

Impende acrescentar que, a exemplo das anteriores, esta decisão, de maneira clara, ressalta a atuação legítima e coordenada do Estado de São Paulo no que tange às suas políticas públicas. Por outro lado, inerente a isso, há a responsabilidade da administração pública. Destarte, o Poder Executivo estadual, além da adoção de medidas de proteção, deverá acompanhar pari passu o panorama, a afastar a omissão que também ensejaria a atuação do Poder Judiciário. Essa afirmação fora feita na primeira decisão desta Presidência, a suspender a liminar deferida pela 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo nos autos nº 1065795-73.2020.8.26.0053. E, felizmente, as recentes medidas adotadas pelo Estado de São Paulo sugerem que tal ponderação fora devidamente absorvida, inequívoco o agravamento dos índices. Nessa direção, afinal, as medidas administrativas ontem anunciadas pelo Poder Executivo, que abrangem a suspensão completa das aulas

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presenciais pelas próximas duas semanas da rede estadual, ainda que permitida a abertura das escolas para a prestação de serviços considerados essenciais, em especial o fornecimento de merenda escolar. Aqui, cumpre salientar que posterior alteração do cenário, a configurar a inadmissível e danosa omissão estatal, poderá ensejar a reconsideração desta decisão.

Por oportuno, a indicar que no momento omissão não há, pode ser transcrito o seguinte argumento do Estado de São Paulo:

"Na sequência, como o ora requerente permanece em constante monitoramento dos dados epidemiológicos, em virtude do aumento progressivo da Covid-19 em todo o país e no território paulista, por consequência, embora não

haja qualquer vinculação ou comprovação científica de que os números de contágios e óbitos aumentaram por causa da retomada gradual de escolas, novamente a Secretaria Estadual de

Educação promoveu uma adequação no seu plano de enfrentamento à pandemia e na data de ontem, dia 11/03/2021, definiu que, durante a Fase Emergencial do Plano São Paulo, deverão ser adotadas as seguintes medidas:

A) Recomendação de que todas as atividades nas escolas sejam reduzidas ao mínimo necessário e nesse período de fase emergencial, as unidades poderão ficar abertas apenas para fornecer alimentação àqueles estudantes que necessitem e distribuir materiais e 'chips', tudo com agendamento prévio;

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B) Antecipação dos recessos de abril e outubro, para o período de 15 a 28 de março, sem prejuízo do calendário escolar estadual. As redes municipais e privadas poderão aderir a essa sistemática ou manter nesse período essas escolas abertas, desde que sigam rigorosamente os protocolos sanitários e redução ao mínimo necessário;

C) O Centro de Mídias da Educação seguirá oferecendo reprises das aulas de forma opcional para reforço escolar, pelos canais da TV Educação e TV Univesp e pelo aplicativo com internet gratuita" (fls.2183/2184).

Destarte, emerge a indagação: devemos fechar a escola para aqueles que lá procuram algo que, às vezes, falta em casa, é dizer, comida? Não parece razoável, mormente em processo judicial. Outro trecho da petição do ente público deve ser ressaltado:

"Também é de extrema importância a manutenção dos serviços de merenda escolar, que encontram respaldo nos artigos 208, VI, da Constituição da República, 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e 3º, da Lei 11.947/2009, especialmente em um contexto no qual, conforme destacado no Ofício subscrito pelo Sr. Secretário da Educação (Doc 4), mais de 199 mil alunos classificados como pertencentes à classe de extrema pobreza e pobreza não são beneficiários do Programa Bolsa Família, dependendo, portanto, da alimentação fornecida pelas unidades escolares para a obtenção de parte

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considerável dos nutrientes diários mínimos necessários ao seu desenvolvimento saudável" (fls.2185).

A proteção à vida sempre prevalece. Entrementes, se dinamizada como fundamento para o completo fechamento das escolas, por identidade de razões deverá ser adotada como fundamento para o fechamento de todos os estabelecimentos que de alguma forma seguem abertos. Em realidade, e com todo o respeito, o apontado raciocínio levaria, em última análise, ao lockdown, que não cabe ao Judiciário decretar.

A decisão sugere aspectos referentes à ampliação dos riscos de contaminação pelo vírus COVID-19, mas nada menciona acerca de omissão do poder público que justifique a imposição de fechamento das escolas estaduais. Reveladora de efetiva preocupação com o cenário atual enfrentado reconheço a nova decisão desconsidera que as medidas necessárias à contenção da pandemia de COVID-19 devem ser pensadas de forma coerente, coordenada e sistêmica. É dizer, a coordenação, a ser exercida pelo Poder Executivo, é imprescindível. Somente uma organização harmônica e coerente ensejará a eficiente adoção das medidas necessárias e abrangentes. Decisões isoladas, por outro lado, e reitero, possuem o potencial de promover a desorganização administrativa, dificultando a evolução e o pronto combate à pandemia.

Importante frisar que a solução encontrada pelo Poder Executivo está cercada de todas as cautelas necessárias para a proteção contra o contágio pela COVID-19, com destaque ao artigo 6º do Decreto nº 65.384/2020, a determinar a adoção dos protocolos sanitários específicos aprovados pela Secretaria da Saúde.

Além disso, pelo exposto no ato normativo atacado, o retorno dos alunos não seria completo. A retomada das atividades presenciais

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é efetuada em harmonia com as fases do Plano São Paulo e com a classificação do ensino, é dizer, há um critério para as unidades de educação infantil, ensino fundamental e ensino médio e outro para as instituições de ensino superior, fixados diferentes percentuais. Também fora respeitada a autonomia municipal, tendo em vista que o Prefeito Municipal poderá expedir ato fundamentado em sentido contrário, a exemplo do que ocorreu recentemente em Araraquara.

Aliás, exatamente ontem, em consonância com essa asserção, a Prefeitura de São Paulo anunciou restrição maior, a incluir a suspensão das aulas presenciais na cidade no período de 17 de março a 1º de abril, em ligação com o feriado da Páscoa. É o que consta do corresponde "site", que acrescentou:

"A recomendação é para que todas as atividades nas escolas sejam reduzidas ao mínimo necessário para diminuir a circulação de pessoas. As aulas presenciais serão retomadas no dia 5 de abril, após o feriado da Páscoa.

Durante esse período de recesso, as unidades escolares do município funcionarão em horário reduzido, das 10 às 16h, com rodízio entre os funcionários do trio gestor de cada escola e as Mães Guardiãs. Além de manter a rotina de adequação das escolas aos protocolos sanitários e de segurança da covid-19, os serviços de limpeza, pequenos reparos e poda de mato continuarão a ser executados.

As escolas devem se organizar para definir quais membros da equipe gestora estarão presentes a cada

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dia para realizar as atividades necessárias. Essas equipes poderão ainda entregar os cartões-merenda para os responsáveis dos alunos que ingressaram na rede pública municipal esse ano. 'Garantir a segurança alimentar das crianças em um momento difícil como esse é absolutamente fundamental', destacou o secretário municipal de Educação, Fernando Padula.

No período do recesso, os alunos não terão atividades obrigatórias e deverão permanecer em casa. Os estudantes poderão utilizar os cadernos do projeto 'Trilhas de Aprendizagem', que já foram entregues, além de outras atividades. Também estarão disponíveis reprises das atividades no canal 2.3 da TV Cultura Educação, com até 10 horas de programação diária ao vivo.

As escolas da rede particular poderão permanecer com aulas on-line ou antecipar o recesso ou férias".1

Ora, tudo isso revela que os poderes constituídos, estadual e municipais, estão funcionado e lutam, como todos que possuem bom senso, por bons resultados. Sempre possível a divergência e eventualmente alguém, com boas razões, possa imaginar restrição maior. Ocorre que essa decisão cabe ao Poder Executivo, cabível a atuação do Poder Judiciário em específicas situações, aqui não materializadas.

Cabe novamente acrescentar outra ponderação: existe a preocupação do Estado, mas sempre prepondera a decisão das

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famílias. Assim, a decisão final a respeito da participação de cada aluno nas atividades escolares presenciais cabe às famílias, especificamente ao detentor do poder familiar, delimitado nos artigos 1.630 a 1.638 do Código Civil, ou ainda ao responsável legal. O Estado tem papel importante na atual quadra, e nem poderia ser diferente. Entrementes, o Estado não substitui a família.

Diante do exposto, respeitando sempre a r.decisão examinada e aderindo à preocupação com a segurança do cidadão, defiro pelas razões acima deduzidas a extensão postulada para suspender a eficácia da decisão liminar copiada a fls.2200/2203 . Dê-se ciência ao juízo a quo.

Int.

São Paulo, 13 de março de 2021.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO Presidente do Tribunal de Justiça

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Registro: 2021.0000185396 Natureza: Suspensão de liminar