Reajustes contratuais - Questões polêmicas
Ricardo Martins – Advogado da CEDAE2
Reajuste contratual
Conceitos:
q Reajuste: Conduta contratual autorizada por lei e prevista no contrato para corrigir os efeitos da inflação, recompondo o valor fixado pelo licitante na proposta
- Pressupostos principais: • Previsão contratual;
• Situações previsíveis;
• Periodicidade mínima de um ano.
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Reajuste contratual
Conceitos:
q Revisão: Implica a ocorrência de um fato extraordinário, superveniente e imprevisível (ou previsível, mas de consequências i n c a l c u l á v e i s ) , q u e d e s e q u i l i b r a excessivamente o contrato e impõe o reestabelecimento da equação econômica posta no início da relação contratual.
- Exemplos: F
orça maior (vontade humana),
caso fortuito (evento da natureza),
Conceitos
fato do
Revisão
ou
fato da administração (ato como
: Implica a ocorrência de um extraordinário, superveniente e imprevisível4
Reajuste x Revisão:
Reajuste Revisão
Só é cabível se houver previsão contratual
É cabível mesmo sem
cláusula contratual expressa Refere-se a situações previsíveis Eventos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis Refere-se às cláusulas econômicas (preço)
Pode incidir sobre qualquer cláusula
contratual
Periodicidade mínima de um ano
Não tem periodicidade mínima
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Reajuste contratual
Outros conceitos:
q Atualização monetária: Assim como o reajuste, também visa manter o valor nominal do contrato, compensando-se genericamente os efeitos da inflação. Utiliza índices gerais, não setoriais, ao contrário do reajuste. Incide do adimplemento de cada parcela até o efetivo pagamento (art. 40, inc. XVI, alínea “c” da Lei nº 8.666/93) para restabelecer o valor nominal da moeda.
OBS: Retratava a complexidade do fenômeno inflacionário do Brasil à época da edição da Lei nº 8.666/93.
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Reajuste contratual
Outros conceitos:
q Repactuação: Prevista no art. 5º do Dec. Federal nº 2.271/97 e na IN nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e G e s t ã o . S ó é a u t o r i z a d a a p ó s a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato (adequação aos novos preços de mercado). Examina-se a real variação de custos, não se utilizando prévio indexador.
O B S : A l c a n ç a a p e n a s o s c o n t r a t o s administrativos que tenham por objeto serviços contínuos no âmbito federal.
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Questões polêmicas sobre revisão
q Dissídio coletivo da categoria profissional: O STJ não tem admitido a revisão quando o salário dos empregados da contratada são alterados por ACORDO OU CONVENÇÃO coletiva de trabalho.
q Justificativa: O dissídio coletivo não é fato imprevisível. Trata-se de evento certo que deve ser levado em consideração pelos licitantes.
q Exceção segundo Flávio Amaral Garcia:
Quando o dissídio estabelece aumentos acima
da inflação do período, pois essa consequência não seria prevista pelas partes.
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Reajuste contratual
q Reajuste: É cláusula contratual (art. 55, inc. III da Lei nº 8.666/93) que serve para corrigir os efeitos da inflação, mediante a fixação de um determinado índice.
OBS1: O índice eleito para fins de reajuste DEVE SER SETORIAL, de modo a refletir a variação dos custos naquele determinado
segmento de mercado.
OBS2: Somente no caso de não existir um índice que reflita a variação dos custos do objeto contratual é que se admitirá a escolha de um índice geral
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Reajuste contratual
q Periodicidade do reajuste: Para a doutrina o reajuste deve ser anual. É o que diz também o art. 2º, §1º da Lei nº 10.192/01.
q Art. 2º, §1º: É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
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Reajuste contratual
q Efeitos da ausência de cláusula de reajuste: Se não houver cláusula de reajuste, para a doutrina majoritária, o contrato é considerado irreajustável.
q Justificativa: Uma vez não havendo cláusula contratual prevendo o reajuste, presume-se que o licitante irá embutir em sua proposta os efeitos da inflação, ao tomar ciência do edital de licitação. Ademais, o particular não é obrigado a participar do certame, podendo, inclusive, impugnar o edital (art. 41, §2º da Lei nº 8.666/93).
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Reajuste contratual
q Obrigatoriedade da cláusula de reajuste: Para Flávio Amaral Garcia (Licitações e Contratos,
2012, p. 281), a inserção de cláusula de
reajuste não é obrigatória, eis que a matéria se insere nos DIREITOS DISPONÍVEIS que são livremente pactuados pelas partes.
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Reajuste contratual
q No mesmo sentido:
- Josenete Veloso Monteiro (Parecer PGE/RJ nº 021/96): “O direito ao reajuste se insere nos
chamados DIREITOS DISPONÍVEIS, posto que livremente acertado pelas partes. (...). De qualquer sorte, frise-se, o reajuste não é
imperativo da lei, devendo, pois estar
expresso no contrato, nos termos fixados pelos interessados, observados os limites legais”.
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Reajuste contratual
q E quando o edital e o contrato estabelecem a possibilidade de reajuste, mas NÃO DEFINEM O ÍNDICE A SER APLICADO? Flávio Amaral Garcia (Licitações e Contratos, 2012, p. 281) entende que a matéria é NEGOCIAL, podendo o problema ser solucionado por meio de consenso entre as partes, com a eleição de um índice, por intermédio de aditivo contratual.
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q Modificação do índice de reajuste: Para a maioria da doutrina, se o índice previsto não refletir a variação inflacionária, nada obsta que as partes, de comum acordo, AJUSTEM NOVO ÍNDICE que reflita a variação daquele s e g m e n t o d e m e r c a d o , e v i t a n d o o enriquecimento sem causa para um dos contratantes.
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Decisão do Tribunal de Contas da União (Acórdão 313/2002):
q Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações, 2014, p. 1.040): “(...) o próprio TCU
admitiu a POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO
DA CLÁUSULA ATINENTE A REAJUSTE, por
se verificar inadequada ao fim de assegurar a intangibilidade da equação econômico-financeira”.
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Reajuste contratual
q Normas específicas para sociedades de economia mista:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...).
XXVII – NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO, (...) obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
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Reajuste contratual
q Normas específicas para sociedades de economia mista:
Art. 173. (...). §1º A lei estabelecerá o ESTATUTO JURÍDICO da empresa pública, da sociedade de economia mista (...),
dispondo
sobre:
(...).II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO de obras, serviços, compras e alienações, (...).
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Reajuste contratual
q Aplicabilidade do art. 173, §1º da CRFB/88: Para a maioria da doutrina é dispensável a edição do “estatuto jurídico” para a sujeição automática das estatais às normas de direito privado. A sujeição já se encontra pré-ordenada (José Edwaldo Tavares Borba).
- Consequência: Aos contratos celebrados por estatais não podem ser aplicadas apenas as regras atinentes aos contratos administrativos
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Exemplos de flexibilização
q Possibilidade de novação objetiva (art. 360 do CC)?
EMENTA: Contrato de prestação de serviço
com a administração - ajuste verbal não
precedido de licitação - (...). - Dever da administração de indenizar. (...). SUBSTITUIÇÃO
do montante da indenização por NOVA DÍVIDA confessada em VALOR INFERIOR - EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ANTERIOR - Caracterização de novação objetiva - Dá-se a novação objetiva
quando as partes, conscientemente, criam dívida nova para substituir a anterior, que fica extinta. (TJAP, Proc. nº 577/99, Relator: Des. Mário Gurtyev, Julgamento: 17/08/1999).
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Alteração consensual
Art. 65. Os contratos (...) poderão ser alterados (...).:
I - unilateralmente pela Administração: (...). • Modificação do projeto;
• Acréscimos e supressões (art. 65, §1º);
- Obras, compras e serviços: 25% para ↑ e ↓.
- Reforma de edifício ou equipamento: 50% para ↑.
II - por acordo das partes: (...).
• Conveniente a substituição da garantia
• Necessária modificação do regime de execução • Necessária a modificação da forma de pagamento
• Revisão: Fatos imprevisíveis, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe.
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Reajuste contratual
O rol do inciso II do art. 65 é taxativo?
q Ronny Charles Lopes de Torres (Lei de Licitações, 2015, p. 633): “Esse elenco
apresentado pela Lei não significa que as possibilidades de alteração por acordo entre as partes limitar-se-iam a tais hipóteses
descritas neste inciso. Ao revés, a intenção
deste elenco é impor que as alterações previstas nessas situações devam ser objeto de trato consensual, não cabendo imposição unilateral por parte da Administração”.
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Reajuste contratual
q No mesmo sentido:
Jessé Torres Pereira Junior (Comentários à Lei de Licitações, 2003, p. 657): “(...). Não significa
dizer que as alterações consensuais se reduzem a essas situações definidas no inciso II; AS
PARTES ESTARÃO SEMPRE LIVRES PARA INTRODUZIREM NO CONTRATO QUALQUER ALTERAÇÃO QUE RESULTE DE CONSENSO,
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Reajuste contratual
Conclusão:
q A i d e i a d e r e a j u s t e s a u t o m á t i c o s ,
desvinculados de uma avaliação acerca da
correção dos valores contratuais originalmente p a c t u a d o s , a c a b a p o r q u e b r a r a
consensualidade no cumprimento e na
execução dos contratos celebrados.
q Não se pode impedir que as empresas
estatais, não dependentes de recursos do
tesouro, venham a NEGOCIAR REAJUSTES
CASO A CASO, considerando, especialmente, o
interesse no bom cumprimento das prestações e
evitando majorações excessivas que
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Reajuste contratual
Conclusão:
q Existe pleno amparo legal para que sejam
realizados REAJUSTES NEGOCIADOS, em detrimento da pretensão de majorações automáticas e compulsórias dos valores dos contratos administrativos celebrados pelas estatais.
q A administração pública deve estar atenta, durante a confecção do edital de licitação e do contrato, para a importância de elaboração de
normas detalhadas, evitando cenários de insegurança jurídica.
Ricardo Martins do Carmo Advogado da CEDAE ricardo@cedae.com.br
