CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Prof. Pedro Bonifácio
AULA 39 – 16/08/2017 – Direito TRIBUTÁRIO – Continuação IPTU
Impostos municipais
ITBI
Art. 38 CTN. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Critério Quantitativo – em relação à Base de Cálculo = Valor Venal ou Referencia Mínima de IPTU do Município.
O que acontece é que o ITBI é cobrado sobre o negócio fechado pelo contrato, contudo, se o negócio fechado for com valor abaixo do valor venal ou de Referencia mínima do IPTU, o ITBI será aplicado sobre o valor venal.
Caso o valor venal for menor que o valor do negócio fechado, o ITBI incidirá sobre o valor do negócio.
Pode ocorrer que na ocasião do contrato assinado o valor venha diferir à época do Registro do Imóvel, vamos imaginar que tenha havido uma valorização em relação ao valor pactuado no contrato, desta forma o ITBI incidirá sobre o valor atualizado à época do registro, vejamos a súmula do STF abaixo:
Súmula 108 - STF
“É legítima a incidência do imposto de transmissão "Inter vivos" sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação e não da promessa, na conformidade da legislação local.”
ALÍQUOTA – SUM. 656 STF: as alíquotas não podem ser progressivas.
SUM 656 STF. É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão Inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel.
Já no ITCMD, em 2013 foi aprovado a progressividade das alíquotas. Para o STF, a capacidade contributiva tem duas características:
Pessoal = características do sujeito Real = características do bem
Em 2013 o STF mudou este conceito, aceitando assim, a progressividade das alíquotas para o ITCMD, o que é provável que ocorrerá também com o ITBI.
IMUNIDADE ESPECÍFICA DO ITBI:
Art. 156, §1º, I CF. Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Quando uma PF ou PJ integralizar bens em outra PJ é imune de ITBI.
PJ PF – PJ
Dissimulação da prática do FG, pode-se anular o negócio.
Art. 116 Parágrafo único CTN. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
A dissimulação está na intenção, já a simulação está no negócio em si.
Art. 37 § 1º CTN – como avaliar a atividade preponderante menciona no art. 156, § 1º, I CF = mais de 50% da receita da PJ adquirente nos 02 anos anteriores e nos 02 anos subsequentes. Art. 37 § 1º CTN. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
Quando a empresa não tem o histórico de dois anos, então deve-se observar os 03 anos seguintes à transmissão – art. 37 § 2º CTN.
Art. 37 § 2º CTN. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
Exemplo:
Pedro e Kaulynne integralizaram no capital de uma PJ uma casa e um apartamento. Se Pedro sair da sociedade tirar a casa que ele integralizou, não incidirá o ITBI.
Porém, se Pedro sair da sociedade e tirar o apartamento integralizado por Kaulynne, neste caso incidirá o ITBI – art.36 § único CTN.
Art. 36 Parágrafo único CTN. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Impostos municipais
ISS
Art. 156, III CF. Serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
CASO...
Miriam, empresária, decide abrir uma empresa para locação de veículos adaptados a portadores de necessidades especiais, permitindo assim maior mobilidade aos portadores de deficiência física.
Em face disto, busca compreender quais tributos estaria afeta a pagar, principalmente com relação ao seu serviço de locação desses veículos.
Avalie sob o aspecto da incidência do ISS.
A atividade não está na lista, portanto, Miriam não irá pagar o ISS, pois, não é uma obrigação de fazer.
Critério Material
O FG do ISS = é prestar serviços ICMS X ISS = Serviço
Bitributação é proibido no Brasil – Ação cabível é a Consignação em Pagamento – art. 164, III CTN.
03 requisitos para se pagar ISS:
1. O serviço não pode ter incidência de competência do ICMS, que são os: i. Serviços de transportes intermunicipal
ii. Serviços de transportes interestadual
iii. Serviços de comunicação de rádio e TV (oneroso)
2. Obrigação de fazer = MÃO DE obra empregada na prestação
3. Precisa estar na lista anexa à LC 116/2003
Locação é obrigação de dar e não de fazer, portanto, não incide o ISS. Súmula Vinculante 31 – STF
“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”
JURISPRUDÊNCIA...
“Item 3.01 da Lista de serviços 3.01 – Locação de bens móveis. Razões do veto:
Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles: O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a
redação da Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente DICA: acessar o site Empresômetro, para localizar informações sobre empresas, para prospectar clientes.
A LISTA DO ISS É TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA?
A lista é taxativa no GÊNERO e exemplificativa na ESPÉCIE.JURISPRUDÊNCIA...
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA DE SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987: SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO. I. - É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III. - Ilegitimidade da exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87. IV. - RE conhecido e provido.” (RE 361.829, 2ª Turma, de 13.12.2005) pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel.
CASO...
A Empresa Hoteleira “S/A”, realiza a prestação de serviços de hospedagem na cidade de Caldas Novas/GO, e atualmente recolhe o ISS sobre os valores pagos a título de diárias.
Ocorre que para melhoria dos serviços tem por objetivo construir um restaurante aberto ao público e aos hospedes, para que assim, não precisem se deslocar durante o período de estadia.
Avalie a tributação do ISS nesse caso. Resolução do Caso:
Trata-se de serviço de hotelaria, sendo um serviço MISTO constante na lista, portanto, haverá tributação de ISS.
Se for para não hospedes que só consumir no restaurante, só incidirá o ICMS.
Agora se for hospede que consume no restaurante, se na NF vier descriminado tanto o serviço de hospedagem e o consumo do restaurante, incidirá o ISS. Veja o item da lista:
9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suíte service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).
TIPO DE SERVIÇO ESTÁ NA
LISTA? IMPOSTO
PURO (obrig. fazer) SIM ISS
MISTO (obrig. fazer + obrig. dar) NÃO ICMS
MISTO (obrig. fazer + obrig. dar) SIM ISS s/ o serviço e ICMS s/ a mercadoria Quando o serviço misto não está na lista, paga-se ICMS. SÚMULA 163 STJ
SUM. 163 STJ. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
Quando o serviço misto está na lista, paga-se o ISS referente ao serviço e o ICMS referente a mercadoria, quando está condição estiver expresso na lista, caso não esteja expresso na lista, paga-se somente o ISS.
Exemplo: Item 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
JURISPRUDÊNCIA...
EMENTA: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - DISTINÇÃO NECESSÁRIA ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) - INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO. - Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse
tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF).
JURISPRUDÊNCIA...
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
Incide o ISS sobre a prestação do serviço e não sobre a locação do bem móvel.
NETFLIX – é preciso aguardar a decisão do STF sobre a constitucionalidade ou não da incidência do ISS sobre o serviço do NETFLIX.
CASO...
Cristina possui uma empresa na área de jardinagem, com objetivo de oferecer aos
seus clientes, jardinagem, poda e qualquer outra prestação na área ambiental.
Sua empresa localizada no município de Ribeirão Pires/SP, recebeu recentemente
cobrança da prefeitura relacionado a uma prestação de serviço realizada no
município de Santos/SP, sob o argumento que o imposto é devido no local do
prestador.
Regra: art. 3º LC 116/03 – local da sede do prestador ou domicilio do prestador.
Portanto, para saber qual o município competente, é preciso observar os 25 incisos do art.
3º da LC 116/03.
No caso acima, o serviço de jardinagem está previsto no inciso VII do art. 3º da LC
116/03.
Art. 3º LC 116/03. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do
prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será
devido no local:
Critério Temporal = Fim da prestação do serviço (emissão da NF).
Critério Quantitativo = Base de Cálculo: é o preço do serviço e Alíquota: máxima 5%
e mínima 2%.
Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
Art. 8º. As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são
as seguintes:
II – demais serviços, 5% (cinco por cento).
Art. 8
o-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de
2% (dois por cento).
Art. 156 § 3º, I CF – a CF determina que as alíquotas máximas e mínimas sejam definidas por LC.
Art. 156 § 3º, III CF – benefícios fiscais para o ISS dependem de LC da União.
Art. 8º § 2º LC 116/03 – regula que as isenções de ISS sejam parciais, dentro do limite da alíquota mínima.
CASO...
A empresa de ônibus “Transporte do Futuro” que realiza atividades de transporte
de passageiros dentro do município de Itatiba-SP, em razão das enormes filas em
seu guichê de atendimento, implantou a sistemática de venda antecipada dos bilhetes
aos seus passageiros, assim acredita que as reclamações pela má prestação dos seus
serviços será consideravelmente reduzida.
Ocorre que algumas passagens foram vendidas antes do aumento no preço da
passagem divulgado pelo município em jornal de grande circulação. A empresa com
receio de receber uma nova cobrança do imposto incidente sobre suas operações
questiona a você advogado da empresa:
Qual a base de cálculo a ser considerada pela empresa, visto que posteriormente a
venda, o município informou sobre o aumento no valor da passagem, e a efetiva
prestação de serviço se dará após a divulgação do novo valor.
VENDA = 3,00 (jan16) PRESTAÇÃO = 3,50 (jan17) BC = preço do serviço = 3,00
BONS ESTUDOS!!!
