UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
LUIZ ADALBERTO KIRCH LEONARSKI
LICITAÇÃO PÚBLICA DE COMPRAS: O MENOR PREÇO E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA
IJUÍ (RS) 2019
LUIZ ADALBERTO KIRCH LEONARSKI
LICITAÇÃO PÚBLICA DE COMPRAS: O MENOR PREÇO E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Prof. Dr. Aldemir Berwig
Ijuí (RS) 2019
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança depositados em mim, durante toda a jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Aos meus amados pais, não apenas pela vida que me deram, mas também por terem me ensinado todos os valores que consideravam e consideram importantes, e por tornarem-me a pessoa que sou hoje. Obrigado por sempre me fazerem sentir bem, e estarem do meu lado em todas as situações.
Ao meu querido orientador, Professor Doutor Aldemir Berwig, pelos seus conhecimentos a mim transmitidos, sua paciência e dedicação, sua atenção e boa vontade.
Aos demais mestres, professores da graduação, que muito me ensinaram durante toda a jornada acadêmica nesta instituição.
“O único homem que nunca comete erros é aquele que não faz coisa alguma. Não tenha medo de errar, pois você aprenderá a não cometer duas vezes o mesmo erro.” Theodore Roosevelt.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise das formas de realização de compras públicas no ordenamento jurídico pátrio, seus princípios basilares, suas modalidades, e algumas providências que devem ser tomadas pelo ente público para garantir a qualidade na compra/serviço a ser realizada. Verifica as formas de realização de compras públicas no Brasil. A recorrente má qualidade das contratações realizadas pelo ente público utilizando o critério do menor preço, buscando apenas a economia a seu erário e não levando em conta a qualidade final do objeto a ser adquirido. Analisa o que deve ser feito para que a licitação garanta a qualidade final da proposta vencedora. Examina a aplicação do princípio da eficiência administrativa e economicidade insculpido na Constituição Federal nas compras públicas, visando garantir a qualidade do objeto da proposta vencedora, levando em conta não apenas a economia imediata aos cofres públicos. Por fim, verifica o critério do menor preço e a eficiência na visão do Tribunal de Contas e dos Tribunais de Justiça.
Palavras-chaves: Administração Pública. Licitações. Eficiência administrativa.
ABSTRACT
The present work of conclusion of course makes an analysis of the forms of realization of public purchases in the juridical legal order, its basic principles, its modalities, and some measures that must be taken by the public entity to guarantee the quality in the purchase / service to be realized. Checks the forms of public procurement in Brazil. The supposed (in) efficiency of the criterion of the lowest price in the biddings and problems resulting from the poor quality of the products used to perform the service contracted based on this criterion. It analyzes what must be done so that the bidding guarantees the final quality of the winning bid. It examines the application of the principle of administrative efficiency inscribed in the Federal Constitution in public purchases, in order to guarantee the quality of the object of the winning bid, taking into account not only the immediate economy of the public coffers. Finally, it verifies the criterion of the lowest price and the efficiency in the vision of the Court of Auditors and the Court of Justice of the State of Rio Grande do Sul.
Keywords: Public Administration. Bids. Administrative efficiency. Lowest price. Final
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 AS LICITAÇÕES PÚBLICAS...11
1.1 Conceito e Finalidade...11
1.2 Princípios Setoriais da Licitação Pública...12
1.2.1 Princípio da Legalidade...12
1.2.2 Princípio da impessoalidade...13
1.2.3 Princípio da moralidade...13
1.2.4 Princípio da igualdade...14
1.2.5 Princípio da publicidade...15
1.2.6 Princípio da probidade administrativa...15
1.2.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório...16
1.2.8 Princípio do julgamento objetivo...16
1.3 Objeto da licitação...17 1.4 Modalidades de licitação...18 1.4.1 Concorrência...18 1.4.2 Tomada de Preços...18 1.4.3 Convite...19 1.4.4 Pregão...20 1.5 Comissão de licitação...21 1.6 Registro cadastral...22 1.7 Controle da licitação...22 1.7.1 Recurso Administrativos...23 1.7.2 Recurso Judiciais...23
1.7.3 Controle pelo Tribunal de Contas...24
2 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA NA LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO...25
2.1 O princípio da eficiência...25
2.2 O critério do menor preço...27
2.3 A ineficiência do critério do menor preço...28
2.4 O que deve ser feito para que a licitação garanta a qualidade final da proposta vencedora? ...29
3 O MENOR PREÇO E A EFICIÊNCIA NA VISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA...36
3.1 O menor preço e a eficiência no controle pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul...36
3.2 Eficiência e menor preço na legalidade dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul...39
CONCLUSÃO...44
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa aborda as formas de realização de compras pela Administração Pública, bem como verifica a observância do princípio da eficiência administrativa, insculpido na Constituição Federal nas licitações regidas pelo critério do menor preço. Analisa o procedimento licitatório pátrio, os princípios que o regem, as modalidades de licitação e algumas providências que podem ser tomadas pelo gestor público, para que seja garantida a qualidade final do produto apresentado pelo vencedor do certame.
Observando o dia a dia, não é difícil notar a baixa qualidade nas contratações realizadas pela Administração Pública, pois é priorizada a economia na aquisição do objeto ou serviço desejado. A contratação embasada pelo critério do menor preço é considerada problemática e apontada como motivo das contratações serem de qualidade inferior.
É necessário que o processo licitatório priorize não apenas o menor preço, mas sim a economia ao ente público, e sobretudo, a qualidade do objeto, obra ou serviço em questão, levando em conta o princípio da eficiência administrativa, insculpido no caput do artigo 37 da Carta Mãe.
Deve ser observado pelo administrador, nos procedimentos de compras/contratações não apenas agilidade processual ou economia imediata, mas a satisfação com os produtos e serviços a serem adquiridos.
O primeiro capítulo aborda o conceito e finalidade das licitações, os princípios que as regem, seu objeto, bem como algumas das modalidades mais utilizadas para aquisição de bens e serviços pelo ente público.
A observância ao princípio da eficiência nas licitações de menor preço é abordada no segundo capítulo, que também versa sobre problemas encontrados nesta modalidade de licitação, apresentando algumas medidas que devem ser tomadas pelo ente público para garantir a qualidade da proposta vencedora do certame.
O capítulo final demonstra a visão do critério do menor preço e a observância do princípio constitucional da eficiência no controle pelo Tribunal de Contas, bem como nos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
1 AS LICITAÇÕES PÚBLICAS
O administrador público, ao conduzir a máquina pública na constante busca da satisfação do interesse coletivo, deve realizar as contratações, parcerias, concessões, alienações e aquisições de bens em observância à previsão legal, sob pena de nulidade dos atos praticados, bem como a responsabilização dos envolvidos.
1.1 Conceito e finalidade
Nos termos do artigo 175 da CF/1988 está prescrito que “[...] Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
O artigo 37, inciso XXI da Carta Magna é a base mais genérica da obrigatoriedade de licitação, ele determina, in verbis:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Tal dispositivo admite a possibilidade de a legislação estabelecer hipóteses excepcionais de celebração de contratos administrativos sem prévia realização de licitação.
A doutrina conceitua a licitação como um procedimento administrativo de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com ela celebrar certas relações de cunho
patrimonial, se preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõem.
O artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 afirma que:
Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Ou seja, basicamente, a licitação busca proporcionar às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa, e dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas.
1.2 Princípios setoriais da licitação pública
A Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 3º, caput, demonstra os princípios aplicáveis às licitações, qual sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Alguns deles já previstos no artigo 37 da Constituição Federal, como o da legalidade, moralidade e publicidade, devendo estar presentes em todas as atividades da administração, não estando limitados apenas a licitação.
1.2.1 Princípio da Legalidade
Tal princípio veda que o administrador crie uma nova modalidade de licitação totalmente diferente das já existentes, pois claramente estaria procedendo de forma ilegal, visto que a Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 22, §8º, veda EXPRESSAMENTE a criação de outra modalidade, e também a combinação das já existentes:
Art. 22. São modalidades de licitação: [...]
§8º. É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.
Ao passo que limita a atividade do administrador, também protege o administrado.
1.2.2 Princípio da Impessoalidade
Ligado ao princípio da igualdade, é o dever de a administração não prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, mas sim focar no interesse público.
Nos dizeres de Celso Antonio Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade
Encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a administração (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 550).
A impessoalidade dos atos administrativos é um pressuposto da supremacia do interesse público. Ao não tratar de forma homogênea os particulares, o administrador público estará deixando de observar o interesse da coletividade, o principal objeto do Direito Administrativo.
1.2.3 Princípio da Moralidade
O princípio da moralidade evidencia que tanto os agentes quanto a Administração devem levar em conta e agir de acordo com os preceitos éticos, já que tal violação implica em uma transgressão do próprio direito, o que caracterizará um ato ilícito.
A conduta dos licitantes e agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração.
De acordo com os ensinamentos de Bandeira de Mello, o princípio da moralidade significa que:
O procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 557).
O princípio da moralidade, expressamente previsto na Constituição Federal e Lei nº 8.666/1993, é um importante norte para o gestor público, tendo em vista que a Administração Pública não pode tomar postura que desacredite a boa conduta de suas ações.
1.2.4 Princípio da Igualdade
A igualdade diz respeito aos participantes do procedimento licitatório, todos devem ser tratados com isonomia, não devendo ser feita nenhuma distinção entre pessoas que se encontrem na mesma situação.
Nos ensinamentos de Bandeira de Mello, o referido princípio
Implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. É o que prevê o já referido art. 37, XXI, da CF (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 550/551).
O referido princípio impõe a Administração Pública a obrigação de oferecer o mesmo tratamento a todos os participantes, lhes proporcionando as mesmas oportunidades de disputa. Não é possível estipular nenhuma vantagem a nenhum dos participantes do certame, apenas podendo o edital conter exigências técnicas motivadas pela busca da proposta mais vantajosa. O tratamento não deve ser isonômico apenas como medida de justiça, mas sim para que a Administração Pública possa contratar a melhor proposta, pois este é o objetivo do procedimento licitatório.
1.2.5 Princípio da Publicidade
O referido princípio objetiva “[...] garantir a transparência da atuação estatal e a plena participação da sociedade na produção dos atos administrativos” (JUSTEN FILHO, 2014, p. 89). Deve ser garantida na divulgação do procedimento e também de todos os atos no curso dele.
Bandeira de Mello ensina que:
O princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação – no que se inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p.556).
Cabe ressaltar que a Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 3º, §3º prevê que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
1.2.6 Princípio da Probidade Administrativa
Celso Antonio Bandeira de Mello salienta que:
O certame será por ela conduzido em estrita obediência a pautas de moralidade, no que se inclui, evidentemente, não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, mas também as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 557).
A ação do administrador público é embasada na Lei, tal princípio impõe que o agir do ente público deve estar consoante com a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, ou seja, exige uma atitude honesta.
Ele também é destinado aos participantes do certame, objetivando evitar que este entre em conluio com o administrador visando fraudar a licitação, ainda que, em princípio, seus atos aparentem ser legais.
1.2.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Tal princípio da vinculação é uma faceta do princípio da legalidade. O edital, uma vez divulgado, é a lei da licitação.
A vinculação ao instrumento convocatório obriga o administrador a respeitar as regras que foram previamente estabelecidas para disciplinar a licitação, como previsto no artigo 41 da Lei nº 8.666/1993, “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”
1.2.8 Princípio do Julgamento Objetivo
O princípio do julgamento objetivo “almeja impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora” (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 557).
Tal preocupação encontra arrimo no artigo 45 da Lei nº 8.666/1993, ipsis
litteris:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realiza-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
A lei não traz um rol taxativo de princípios, a expressão usada ao final do
caput do artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 esclarece que existem outros princípios, que
apesar de não estarem previstos expressamente no diploma legal, devem ser levados em conta pelo ente público, para que ocorra o adequado prosseguimento do feito.
1.3 Objeto da licitação
A licitação vai ter por objeto aquilo sobre o que a administração deseja contratar.
Hely Lopes Meirelles afirma que “[...] o objeto da Licitação é a obra, serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que afinal, será contratada com o particular” (MEIRELLES, 1999, p.250).
O objeto deve ser descrito de forma clara a demonstrar a verdadeira necessidade do Poder Público, com as características indispensáveis, sem levar em conta pontos irrelevantes e desnecessários, que podem restringir a competição.
Ao definir corretamente o objeto alvo de licitação, não apenas a administração é beneficiada pelos resultados finais, mas principalmente o licitante, tendo em vista que lhe será possibilitada a adequada compreensão e quantificação das propostas para a contratação desejada.
O inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.520/2002 afirma, ipsis litteris:
Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte: [...]
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
Não é diferente a previsão dos artigos 14, 38, caput e 40, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que dispõem que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara, podemos notar a evidente preocupação do legislador com a precisão da definição do objeto alvo de licitação.
No entanto, cumpre salientar, que ao passo em que o objeto de uma licitação deva ser corretamente individualizado, é defeso ao ente público caracterizá-lo com discriminações irrelevantes e excessivas, que poderão restringir a competição.
1.4 Modalidades de licitação
Modalidade de licitação é a forma como o processo de compra de produtos e serviços públicos será conduzido. Cada uma delas tem características específicas, estando descritas na lei de licitações as modalidades concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. O pregão veio com a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
São levados em conta o valor da transação e a característica do objeto a ser adquirido, para se escolher a modalidade mais adequada a ser usada pela Administração Pública.
Para o presente estudo são abordadas apenas as quatro modalidades utilizadas para compras nas licitações públicas.
1.4.1 Concorrência
De acordo com a Lei nº 8.666/1993, é uma modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem estar aptos, possuir os requisitos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Com as modificações realizadas pelo Decreto nº 9.412/2018, deve ser utilizada para compras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), compras e serviços acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais), bem como compras e alienações de bens imóveis da Administração (exceto os adquiridos por procedimentos judiciais ou dação em pagamento).
1.4.2 Tomada de preços
A luz da Lei nº 8.666/1993, é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Necessita de um certificado do registro cadastral (CRC), um cadastro prévio. Após este cadastro, e análise dos documentos apresentados, é emitido um certificado, e é ele que permite a participação da empresa na tomada de preços.
Tal modalidade é mais célere do que a concorrência, cabendo em obras e serviços de engenharia até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), e compras e serviços até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).
1.4.3 Convite
O artigo 22 da Lei nº 8.666/1993, em seu § 3º define a modalidade convite, in verbis:
Art. 22. São modalidades de licitação: [...]
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
É uma modalidade para contratos com valores menores. Atende obras e serviços de engenharia até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) e compras e serviços até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais).
Por ser mais simples, costuma ser usada em compras de pequenos valores e que necessitam de rapidez, sendo convidadas ao menos três empresas para participar do certame.
1.4.4 Pregão
Essa modalidade foi instituída pela Lei nº 10.520/2002, serve para aquisição de bens e serviços comuns, veio para simplificar os procedimentos já existentes neste segmento.
O pregão garante mais celeridade aos processos licitatórios, não havendo limites de valores, e a disputa é realizada em sessão pública.
Suas principais características são a realização em sessão pública, maior celeridade, admite apenas o tipo “menor preço”, possui etapa de apresentação de propostas escritas e etapa de lances verbais, a renovação das propostas se dá por lances verbais, e conta com pregoeiro e equipe de apoio.
De acordo com o previsto no Decreto nº 3.555/2000, em seu artigo 3º, § 2º, in verbis:
Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente.
[...]
§ 2o Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões
de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado.
O Decreto nº 5.504/2005, expedido no âmbito da União, tornou obrigatória a utilização desta modalidade, preferencialmente na forma eletrônica, para contratações de bens e serviços comuns realizadas em virtude de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.
Mas, o pregão não pode ser utilizado para contratação de obras ou serviços de engenharia, alienações, nem locações imobiliárias.
1.5 Comissão de licitação
De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo “as etapas de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas são efetivadas por uma comissão, denominada comissão de licitação ou comissão julgadora” (ALEXANDRINO; PAULO, 2011, p. 608).
Os critérios para formação das comissões de licitação estão previstos no artigo 51 da lei de licitações. Conforme disposto em lei, as comissões podem ser permanentes ou especiais, e devem contar com, no mínimo, três componentes qualificados do quadro de pessoal do órgão que realiza as licitações. Dois destes membros devem pertencer ao quadro permanente da administração.
Os membros das comissões respondem solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
As comissões devem ser renovadas anualmente, conforme disposição do artigo 51, § 4º da Lei nº 8.666/1993, ipsis litteris:
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
[...]
§ 4o A investidura dos membros das Comissões permanentes não
excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente.
Embora a totalidade dos membros não seja aceita de um ano para o subsequente, é possível a recondução parcial de alguns dos componentes da comissão anterior para a próxima.
A modalidade pregão é conduzida pelo pregoeiro, não conta com uma comissão julgadora, mas sim, com uma equipe de apoio.
1.6 Registro cadastral
O registro cadastral é uma estrutura mantida pelos órgãos da Administração Pública que realizam licitações de forma frequente. Tem como finalidade o exame antecipado da documentação básica das empresas cadastradas, facilitando sua participação nas próximas licitações, servindo também para registrar o desempenho do vencedor nas contratações realizadas.
Normalmente é constituído por documentos solicitados com base nos artigos 27 e seguintes da Lei nº 8.666/1993.
O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, anualmente, no mínimo, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.
1.7 Controle da licitação
Segundo leciona Diogenes Gasparini:
Todos os atos, decisões e comportamentos da Administração Pública ou de quem lhe faça as vezes estão inapelavelmente submetidos, entre outros, aos princípios da legalidade e da eficiência, isso para não se falar nos aspectos de mérito, ensejando, dessarte, um complexo sistema de controle (GASPARINI, 2011, p. 747 e 748).
Independentemente de tais medidas de controle, cabe à entidade licitante invalidar e revogar seus atos quando ofenderem o ordenamento jurídico, obedecendo ao princípio da autotutela. Tal comportamento é conhecido como controle interno.
1.7.1 Recursos Administrativos
Recursos Administrativos, “em sentido lato, são todos os meios jurídicos que instauram o processo de reexame interno de ato, decisão ou comportamento da entidade licitante por motivo de ilegalidade” (GASPARINI, 2011, p.748).
Os recursos devem ser interpostos nos prazos fixados, sob pena de decadência. Se o prazo é de cinco dias úteis para o licitante interpor recurso hierárquico contra sua inabilitação e não o impetra nesse prazo, decai do direito.
Não lhe é permitida novamente essa medida. A ele, se ainda não prescrito o direito, somente lhe restam as vias judiciais para buscar seus direitos.
1.7.2 Recursos judiciais
O controle dos atos, decisões e comportamentos do licitante também pode ser promovido na esfera judicial. Esse controle é somente de legalidade.
De acordo com os ensinamentos de Diógenes Gasparini:
Por ele o judiciário, sempre mediante provocação, verifica a conformidade do ato, decisão ou comportamento da entidade licitante com a legislação pertinente, o ato convocatório e a proposta, mantendo-o se conforme, ou desfazendo-o se contrário (GASPARINI, 2011, p. 754).
E “[...] a decisão na esfera administrativa não impede o recurso às vias judiciais quando a decisão administrativa não atendeu, segundo seu entendimento, aos desejos do interessado” (GASPARINI, 2011, p. 755).
Não é necessário o exaurimento dos recursos administrativos para a interposição da ação judicial, ela pode ser impetrada sem que aqueles tenham sido interpostos, e, se interpostos, sem que tenham sido decididos, ressalvada a hipótese de portadores de efeito suspensivo.
1.7.3 Controle pelo Tribunal de Contas
De acordo com os artigos 4º e 113, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar, examinar editais de licitação publicados, e, nos termos do artigo 276 do seu Regime Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões.
Leciona Gasparini:
Os documentos recebidos serão autuados e protocolados, distribuindo-se o feito ao Relator. Este, se entender necessário, determinará a oitiva da assessoria jurídica sobre a legalidade e regularidade dos atos da licitação, no prazo legal ou no que lhe for determinado. Após as manifestações da Procuradoria da Fazenda e de outros órgãos da Corte das Contas, quando pertinente, caberá ao Relator leva-lo à apreciação do Plenário desse Tribunal. A decisão tomada será comunicada ao órgão ou entidade licitante. Em sendo necessário, a Corte de Contas poderá convocar o responsável pela licitação para prestar esclarecimentos (GASPARINI, 2011, p. 756).
Em uma gestão pública autônoma e descentralizada, o controle externo do governo e o acompanhamento dos resultados e impactos das ações administrativas é essencial para que haja um Estado eficiente. Os Tribunais de Contas têm a finalidade de garantir a moralidade dos atos e a probidade na administração, fiscalizando a atuação dos gestores, agentes públicos e particulares, que detenham bens ou valores públicos, desempenhando uma função de suma importância.
2 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA NA LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO.
Este ponto trata sobre o dever de observância ao princípio constitucional da eficiência na realização de licitações públicas, visando garantir a qualidade final do objeto da proposta vencedora do certame, não levando em conta apenas a economia ao erário público.
2.1 O Princípio da Eficiência
É necessário que a licitação pública priorize não só o menor preço, mas sim a economia ao ente público, sobretudo, a qualidade do produto, serviço ou obra em questão, levando em conta o princípio da eficiência administrativa insculpido no caput do artigo 37 da CF/1988, após alteração pela Emenda Constitucional nº 19/1988.
O constituinte também já havia deixado clara a necessidade de ação eficiente quando estabeleceu o controle interno da eficiência na gestão orçamentária, como visto no artigo 74:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
[...]
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e
eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e
entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
Determinou o constituinte originário a observância da eficiência no artigo 70, que explicita as atribuições do Tribunal de Contas da União, quando menciona a fiscalização da legitimidade e economicidade e também no artigo 71, quando possibilita a realização de auditorias operacionais. (MODESTO, 2007).
Sobre o princípio como norma de Direito, ensina Celso Antonio Bandeira de Mello:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
E também:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada. (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p.54).
Assim sendo, há o dever de se observar os princípios insculpidos na Constituição Federal, que se sobrepõe, quando em conflito, com a legislação infraconstitucional.
Caio Augusto dos Santos Alves salienta que:
[...] não basta ao administrador o cumprimento da Lei, sendo imperioso considerar a eficiência não apenas como uma das suas facetas, mas como princípio independente. Há necessidade, além da ação ser embasada na Lei, que essa seja executada com presteza, celeridade, qualidade, precisão, perfeição, economicidade e muitos outros adjetivos decorrentes do princípio da eficiência.
E ainda:
[...] No que toca a licitação, não basta ao administrador buscar economicidade, celeridade ou levar em conta formalidades desnecessárias, mas sim garantir a aquisição de produtos, bens ou serviços de maneira satisfatória. Não há eficiência quando, embora haja economia aos cofres públicos, os interesses dos administrados são postos de lado e atendidos de maneira insatisfatória. (ALVES, 2014, p.18).
Cabe ao administrador observar o princípio da eficiência nos processos licitatórios para que sejam atendidos os interesses públicos satisfatoriamente, não visando apenas economia, mas sobretudo, qualidade.
2.2 O critério do menor preço
O menor preço é um critério de seleção em que a proposta mais “vantajosa” para o ente público é a que teve o menor preço no certame. É utilizado para realização de compras e serviços de modo geral, bem como na aquisição de bens.
É estabelecido pela Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 45, § 1º, inciso I, in
verbis:
Art. 45 – [...]
§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:
I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. [...]
Conforme o estabelecido, independentemente de sua qualidade, preenchendo todos os requisitos exigidos no edital, serão ordenadas as propostas de acordo com o preço final (unitário ou global), sagrando-se vencedora aquela que apresentar o menor preço.
Ensina Marçal Justen Filho:
É vedado a Administração Pública selecionar como vencedora a proposta tomando em vista apenas o valor exigido pelo particular e sem estabelecer um parâmetro mínimo de qualidade aceitável. É fundamental que o ato convocatório adote o padrão de qualidade exigido, o que significa a desclassificação de todas as propostas que não atendam esta exigência. (JUSTEN FILHO, 2014, p.478).
Foram feitas pelo legislador, ainda, especificações referentes a tal critério:
Art. 45 – [...]
§ 2º - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
§ 3º - No caso da licitação do tipo “menor preço”, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior.
No caso de ocorrer um empate, o desempate se fará por sorteio. Esta foi a forma vista pelo legislador de conservar a isonomia do procedimento.
Caio Augusto dos Santos Alves afirma que esta não seria a forma mais correta:
[...] Esta na verdade não se mostra a mais correta, pois poderia ser previsto, em caso de empate, que o vencedor do certame seria, por exemplo, aquele que tivesse apresentado a proposta de maior qualidade. Um simples sorteio, deixando ao acaso a escolha da proposta vencedora, de modo algum pode vir ao encontro do interesse público. (ALVES, 2014, p. 36).
Tal forma de desempate não é a ideal, visto que corre-se o risco de não ser selecionada a proposta de melhor qualidade no sorteio, que atenderia melhor as demandas do ente público. Deveriam ser utilizados outros critérios de desempate para garantir que o vencedor do certame seja aquele que melhor atenda às necessidades públicas, correndo menos risco de ter de repetir o processo licitatório.
2.3 A ineficiência do critério do menor preço
O setor público, na maior parte das vezes, se utiliza da licitação de menor preço na modalidade pregão, projetando a ideia de que através de um célere procedimento, será possível verificar o preço mais baixo no mercado para a contratação desejada pelo ente público.
Observando o dia a dia, não é difícil notar a baixa qualidade nas contratações realizadas pela Administração Pública, pois é priorizada a economia na aquisição do objeto contratado. A contratação embasada pelo critério do menor preço é considerada problemática e apontada como motivo das contratações serem de qualidade inferior.
O engenheiro Edemar de Souza Amorim afirma que:
As obras estão sendo colocadas em licitação, sem projeto completo e detalhado, prejudicando totalmente a comparação das propostas. Não estão sendo analisados devidamente os preços apresentados, faltando elementos para decidir sobre a exequibilidade ou não dos preços. Não é possível simplesmente se contratar apenas pelo preço mais baixo. (AMORIM, 2010).
Uma das razões da má qualidade das contratações executadas ocorre pela incorreta elaboração do projeto.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes defende que o problema não é a adoção do critério em si, afirma:
Reiteradamente se tem propalado que a Lei de Licitações obriga a Administração a comprar produtos de baixa qualidade, face ter estabelecido a regra geral da aquisição pelo menor preço. Esse equívoco tem por causa três diferentes fatores, quais sejam a ausência de treinamento, o equívoco de que comprar pelo menor preço obriga a aceitar qualquer produto e a errada compreensão de decisões dos órgãos de controle.
E ainda:
Percebe-se, entretanto, que em estudo mais aprofundado da precitada Legislação, verifica-se inclusive a possibilidade jurídica da indicação e exclusão de marcas, exigência de amostras de produtos, indicação de características definidoras de qualidade do produto, dentre outros recursos que permitem que a Lei de Licitações, seja cumprida e ainda que o processo licitatório seja realizado com qualidade. (FERNANDES, 2000).
Não pode ser usado o critério do menor preço de forma isolada. A licitação deve ter todo seu procedimento executado de forma correta e ordenada, para não acarretar prejuízos ao ente público, com a execução de obras e serviços de má qualidade. Deve ser prestigiado o menor preço e a maior qualidade concomitantemente, que, sem dúvidas, é o maior desejo do ente público.
2.4 O que deve ser feito para que a licitação garanta a qualidade final da proposta vencedora?
Caio Augusto dos Santos Alves afirma:
[...] não é a mera utilização do critério do menor preço o que faz com que as contratações por parte da Administração sejam de baixa qualidade, mas sim a má utilização do procedimento licitatório como um todo, desde o seu princípio, sem o devido planejamento e atenção por parte do administrador.
E também que:
[...] Não foi o critério do menor preço, por si só, que determinou o sucesso ou o insucesso dos certames, mas sim, a forma de proceder durante estes. De fato, parece haver certa cultura política medíocre por parte dos gestores públicos, que não fazem a correta condução do procedimento seja por negligencia, seja para evitar que sejam acusados de favorecimento de certo licitante, seja por determinação dos Tribunais de Contas, instituições estas que por vezes prezam pela garantia da ampla competitividade do procedimento em detrimento de contratações de qualidade. (ALVES, 2014, p. 44).
Diante de todo o anteriormente exposto, o que o gestor público deve fazer para que seja garantida a qualidade final da proposta vencedora da licitação, evitando prejuízo ao ente público?
Uma das medidas seria o treinamento, a capacitação dos servidores responsáveis pelas licitações.
Ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
De fato, não se pode conceber que sejam encarregados de dar cumprimento a uma legislação complexa servidores sem prévio conhecimento do assunto, normalmente já sobrecarregados de tarefas múltiplas. Nesse sentido, merecem destaque decisões dos Tribunais de Contas que vem determinando o treinamento dos servidores da Administração, quando evidente o erro, sem má-fé, por simples desconhecimento das normas em vigor.
Um bom treinamento é o que capacita juristas ou não a explorarem a potencialidade da norma, rumo a eficácia da Administração. (FERNANDES, 2000).
Muitos problemas que ocorrem na realização das licitações seriam resolvidos com o correto treinamento do pessoal responsável pela sua execução. Um bom exemplo disso é o caso do Tribunal de Contas Estadual de Minas Gerais, que desenvolveu uma cartilha onde constam as falhas mais comuns nos editais, para melhor orientar os responsáveis na hora da criação de editais que garantam a qualidade final do produto vencedor do certame, e que também não sejam direcionados, muito menos restritivos os processos de compras e contratações do ente público.
Outro ponto importante é a correta individualização do objeto a ser licitado, a luz do artigo 14 da lei de licitações, in verbis:
[...]
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Decidiu o Tribunal de Contas da União, no acórdão 904/2006, sobre a licitação de menor preço:
1. Na licitação do tipo menor preço deve ser escolhido o melhor preço para a administração, aí entendido preço consentâneo com o praticado no mercado, assegurado a prestação do serviço ou a entrega do bem, a contento, não havendo impedimento a que se determine requisitos de
qualidade técnica mínima. A descrição do objeto deve ser clara e deve descrever os requisitos técnicos necessários à satisfação do interesse da administração (Acórdão 904/2006, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar).
Entretanto, ao ser criado o processo licitatório com muitas especificidades, pode ser que este se torne direcionado ou restritivo a certo licitante, maculando o princípio da Isonomia, artigo 3º, §1º, inciso I, da Lei de licitações:
Art. 3º [...]
§1º - É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991;
Devido a isso, por receio, o responsável deixa de especificar minuciosamente o objeto para que não favoreça determinado licitante, e sua conduta seja impugnada pelo Tribunal de Contas.
Marçal Justen Filho ensina:
A descrição do objeto da licitação contida no edital não pode deixar margem a qualquer dúvida, nem admite complementação a posteriori. Entre a opção de uma descrição sucinta e uma descrição minuciosa, não pode haver dúvida para a Administração Pública: tem de escolher a descrição completa e minuciosa. Certamente a descrição deve ser clara. No caso, ‘sucinto’ não é sinônimo de ‘obscuro’. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 709).
Jacoby Fernandes traz como exemplo de correta individualização do objeto:
Papel higiênico branco, extrafino, folha dupla, picotada.
Branco é indicativo da pureza da composição. (Numa estatal gaúcha servidores adquiriram doença pelo uso de papel higiênico reciclado de lixo hospitalar..., fato descoberto posteriormente.); extrafino, para evitar doenças; folha duplo, pela resistência; picotado, para evitar desperdício. (FERNANDES, 2000).
Em relação a qualidade, o gestor deve ter cautela, Caio Augusto dos Santos Alves afirma que:
Não pode o edital determinar simplesmente que o material deve ser de boa qualidade ou de primeira linha. As especificações devem ser certas, possibilitando sua verificação de maneira objetiva, sem depender opiniões ou experiências pessoais dos membros da comissão. (ALVES, 2014, p. 51).
Uma caneta é utilizada por Marçal Justen Filho como exemplo para a definição da qualidade mínima:
[...] poderá exigir-se que uma caneta esferográfica não falhe durante utilização contínua por duas horas ou que mantenha a mesma qualidade depois de consumo de 80% da carga. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 718).
Se for observada a correta individualização do objeto, dificilmente será necessário a repetição do procedimento licitatório face a má qualidade do objeto adquirido. O ente público deve se preocupar em realizar consultas aos fabricantes, pesquisas, para que as propostas dos licitantes que não atendam às necessidades da administração sejam desclassificadas, evitando um grande transtorno e a necessidade de repetição do processo licitatório, sem falar nos prejuízos ao erário público.
Outro procedimento vantajoso é a exigência de amostras, que é permitida em todas as modalidades de licitação.
Caio Augusto dos Santos Alves acredita ser muito útil tal procedimento:
A exigência de amostras serve para que se compare o produto oferecido com as descrições do edital. A comissão, de posse de amostras, tem muito mais segurança na verificação da conformidade da proposta, diferente de uma simples descrição escrita entregue através do envelope, como usualmente acontece. (ALVES, 2014, p. 53).
Marçal Justen Filho exemplifica tal procedimento da seguinte forma:
A aceitabilidade dos alimentos não pode fazer-se apenas de padrões nutricionais e bioquímicos. De nada servirá a Administração receber um produto dotado de elevados índices de proteínas, se for rejeitado pelo paladar dos alunos. A satisfatoriedade do produto dependerá da conjugação de virtudes nutricionais e bioquímicas. O sabor do produto não pode ser avaliado por meio de sua descrição teórica. É indispensável provar uma sopa para verificar sua aceitabilidade. (JUSTEN FILHO, 2014, p.718).
Tal exigência deve constar no edital licitatório, bem como os critérios para exame da amostra devem ser objetivos.
Também é necessário que se observe se as propostas apresentadas atendem aos requisitos especificados no edital, conforme determinado na lei de licitações:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
[...]
IV- verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
[...]
Art. 48. Serão desclassificadas:
I – as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; [...]
Caio Augusto dos Santos Alves afirma que:
Tal verificação deve ser rigorosa e objetiva e, em caso de desclassificação de uma proposta, tal ato deve ser devidamente motivado, apontando-se especificamente quais os aspectos da proposta que não atendem os requisitos do certame. Frise-se que primeiro avalia-se a conformidade da proposta com os requisitos do edital, sendo que a avaliação para fins de classificação é feita apenas posteriormente. (ALVES, 2014, p. 58).
Podem os editais permitirem um percentual de admissibilidade de erro de cálculo, onde não são desconsideradas as propostas, apenas retificados os dados, para seu valor correto.
A lei de licitações determina a desclassificação de propostas inexequíveis:
Art. 44. [...]
§3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.
Art. 48. Serão desclassificadas: [...]
II- propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente específicas no ato convocatório da licitação.
Carlos Pinto Coelho Motta ensina:
A proposta inexequível constitui-se, como se diz, em uma ‘armadilha’ para a Administração: o licitante vence o certame; fracassa na execução do objeto; e não raro intenta, junto ao órgão contratante, reivindicações de revisão de preços, baseadas nos mais engenhosos motivos. Eis a razão de todos os
cuidados leais na delimitação da proposta inexequível. (MOTTA, 2008, p. 515.).
O ente público deve estudar a possibilidade de realização do objeto contratado, afirma Caio Augusto dos Santos Alves (2014, p. 60), “não basta que a proposta esteja de acordo com os requisitos do edital, deve ficar minimamente demonstrada a possibilidade de sua execução”.
No caso de obras e serviços de engenharia, estabelece a lei de licitações que:
Art. 48. [...]
§1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
Tal critério não existe para casos de contratação que não sejam obras e serviços de engenharia. O critério para verificar a exequibilidade de cada proposta deve constar no edital licitatório, e deve ser analisado de forma objetiva.
Salienta Caio Augusto dos Santos Alves (2014, p. 62), “outro aspecto a ser observado pelo administrador, embora esteja ligado diretamente ao contrato administrativo e não ao procedimento licitatório, é a correta execução e fiscalização dos contratos celebrados após o certame licitatório”.
O artigo 67 da lei de licitações prevê:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidia-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Caio Augusto dos Santos Alves afirma que:
A fiscalização, além de garantir o exato cumprimento do contrato, também visa a inibir a participação na licitação de empresas que, sabendo que a administração não fiscaliza da maneira apropriada o cumprimento do contrato, participam do procedimento com o intuito de cumprir o objeto de forma aquém do apresentado em sua proposta, aumentando seu lucro ou tendo menos trabalho para executar. Evita-se que a Administração contrate x e receba y. (ALVES, 2014, p. 63).
Fiscalizar as contratações realizadas, além de garantirem o cumprimento do que foi contratado, inibe a participação no certame de empresas com o objetivo de entregar o objeto em qualidade inferior a sua proposta, tendo um ganho maior. Ao fiscalizar de forma eficiente, é evitado que se receba algo diferente do pactuado, e também evita-se a necessidade de repetição do procedimento licitatório.
Outro aspecto de suma importância é a aplicação de sanções administrativas em caso de descumprimento do contrato pactuado.
Explicita a Lei nº 8.666/1993:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Caio Augusto dos Santo Alves afirma que:
A aplicação correta deste dispositivo inibe os licitantes de contratarem quando estão cientes da impossibilidade da execução. Evita-se assim que o particular faça da licitação uma aposta, garantindo que este participe do procedimento apenas quando tem reais possibilidades de cumprir com sua proposta, pode até mesmo ser impedido de contratar com a Administração.
E ainda destaca:
[...] conforme a própria lei coloca, deve haver contraditório e ampla defesa, através de um processo administrativo para que a Administração possa aplicar a sanção, garantindo assim a isonomia do procedimento e evitando –se que indevidamente se afastem licitantes que são idôneos, devido à gravidade da sanção. Ainda, os efeitos dessas sanções são ex nunc, não produzindo qualquer alteração quanto aos contratos existentes e em andamento. (ALVES, 2014, p. 64 a 66.).
Tomando as medidas acima elencadas, o gestor público terá maiores chances de garantir a qualidade final da proposta vencedora, evitando prejuízos aos cofres públicos, bem como a necessidade de repetição do processo licitatório que não atendeu suas demandas.
3 O MENOR PREÇO E A EFICIÊNCIA NA VISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Este ponto demonstra o controle das licitação pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, e também analisa alguns julgados do Tribunal de Justiça a respeito do tema.
3.1 O menor preço e a eficiência no controle pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul
De acordo com o manual de atribuições, Tribunal de Contas Estadual é o órgão de controle externo da gestão dos recursos públicos por parte dos governantes. O uso de todo o dinheiro do contribuinte aplicado em impostos é verificado por este setor da Administração Pública, que tem sua missão e atribuição definidos na Constituição.
De acordo com os ensinamentos de Diogenes Gasparini:
A Administração Pública deve observar a ordem jurídica e atender os princípios constitucionais elencados no art. 37, especialmente os da legalidade e da eficiência. Para tornar efetiva sua submissão a estes princípios, o ordenamento prescreve mecanismos ou sistemas de controle de suas atividades, utilizáveis na sua própria defesa e na defesa e garantia dos direitos de seus administradores. (GASPARINI, 2011).
E ainda,
[...] cabe ao Tribunal de Contas competente, por proposta de seu Ministro (TCU) ou conselheiro (TCE ou TCM), solicitar cópia dos editais de licitação e outros documentos dos órgãos ou entidades sob sua jurisdição, que terão o prazo de lei ou que lhe for fixado, contado do recebimento do ofício dessa Corte, para dar atendimento ao quanto solicitado, sob pena de responsabilização. Vê-se dessa súmula, quão ampla é atividade fiscalizatória dessas Cortes de Contas. Aliás, no v. Acórdão MS 24.510-7/DF, relatado pela Min. Ellen Gracie, restou consignado em sua ementa que ‘o Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (arts. 4º e 113, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.666/93), examinar editais de licitações publicados e, nos termos do art. 276 de seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões’. Certamente os mesmos dever-poderes também tem os Tribunais de Contas dos Estados e Municípios. (GASPARINI, 2011).
O objeto do controle externo são os atos administrativos em todos os poderes constituídos nas três esferas de governo e atos de gestão de bens e valores públicos (LIMA, 2015).
A Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, prevê:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, e de quaisquer entidades constituídas ou mantidas pelo Estado, quanto à legalidade, legitimidade, moralidade, publicidade, eficiência, eficácia, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembleia Legislativa mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada um dos Poderes, observado o disposto nos arts. 70 a 75 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física, jurídica ou entidade que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art. 71. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas, ao qual compete, além das atribuições previstas nos arts. 71 e 96 da Constituição Federal, adaptados ao Estado, emitir parecer prévio sobre as contas que os Prefeitos Municipais devem prestar anualmente.
§ 1.º Os contratos de locação de prédios e de serviços firmados entre quaisquer das entidades referidas no artigo anterior e fundações privadas de caráter previdenciário e assistencial de servidores deverão ser encaminhados ao Tribunal de Contas, que também avaliará os valores neles estabelecidos.
§ 2.º O Tribunal de Contas terá amplo poder de investigação, cabendo-lhe requisitar e examinar, diretamente ou através de seu corpo técnico, a qualquer tempo, todos os elementos necessários ao exercício de suas atribuições.
§ 3.º Não poderá ser negada qualquer informação, a pretexto de sigilo, ao Tribunal de Contas.
O TCE – RS, editou a Resolução n. 1050/2015, instituindo o LicitaCon, buscando um melhor controle de contratos administrativos e licitações, durante todas as fases do processo, da celebração até o encerramento, ampliando a capacidade de monitoramento das contratações públicas, conferindo maior eficiência às atividades de controle desenvolvidas pelo Tribunal de Contas do Estado.
Explicita o artigo 2º da resolução:
Art. 2º - O LicitaCon é o sistema informatizado destinado ao envio de dados, informações e documentos relativos a licitações e contratos administrativos, para fins de efetivo e concomitante exercício do controle externo e de disponibilização de informações para a sociedade.
De acordo com o Tribunal de Contas, a instituição de um sistema informatizado vai ampliar as possibilidades do exercício efetivo e concomitante do controle externo, permitindo a disponibilização para a sociedade de relevantes informações sobre licitações e contratos administrativos.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto esclarece:
Como se pode observar, com a determinação de que o controle externo será exercido com auxílio do Tribunal de Contas, já seria bastante esse caput para afastar a hipótese de existência de uma eventual margem discricionária para o Congresso Nacional vir a optar se aceita ou não a coadjuvação; muito ao contrário, o preceito torna inequivocadamente obrigatória a cooperação do Tribunal de Contas no exercício da função controle externo.
Ora, se o Poder Legislativo, que é poder político por excelência, como já o definia Cooley, por ser órgão máximo de representação democrática, se deve valer necessariamente da atuação coadjutoria do Tribunal de Contas, duas conclusões parciais podem ser retiradas.
A primeira, de que a Constituição instituiu uma distinção estrutural de cunho político entre Poder Legislativo e o Tribunal de Contas; e o fez, não só por estar a mencioná-los separadamente, o que seria um dado puramente formal, como, e principalmente, porque quis estabelecer entre ambos uma relação que, não sendo paritária nem, tampouco, de hierarquia ou de subordinação, só pode ser de cooperação, o que claramente se expressa na voz auxílio (art. 71, caput).
Segundo, como o caput é genérico e se refere irrestritamente a controle externo, deve-se concluir, a priori, que essa cooperação foi preconizada também genericamente, o que vale dizer que, embora não tendo toda amplitude prevista no art. 49, IX e X, da Constituição, e aparecer limitada por um rol de atribuições específicas, [...], é inegável que a função de cooperação compartilha a mesma natureza política de controle externo exercido pelo órgão assistido. (MOREIRA NETO, 2003, p. 48).
Marina Morena Alves Coelho, afirma que:
As decisões dos tribunais de contas não possuem natureza administrativa judicial. É que os atos decisórios das casas de contas, desvinculados dos oriundos dos órgãos do Poder Judiciário, têm natureza administrativa sui generis, típica e peculiar à sua jurisdição anômala, que, dentro da sistemática jurídica brasileira, possui eficácia de título executivo, como se depreende do comando inserto no art. 71, §3º, da Constituição da República de 1988. (COELHO, 2009, p. 57).
