UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DIENIFER INDÁIA LIMA
DIREITO À SAÚDE E DISTANÁSIA:UMA REFLEXÃO SOBRE O DIREITO HUMANO À VIDA
Ijuí (RS) 2018
DIENIFER INDÁIA LIMA
DIREITO À SAÚDE E DISTANÁSIA:UMA REFLEXÃO SOBRE O DIREITO HUMANO À VIDA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Dra. Anna Paula Bagetti Zeifert
Ijuí (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À Deus por ter me dado força, paciência e persistência, não permitindo que eu desanimasse, por mais exausta que estivesse.
À minha família, que sempre me incentivou e apoiou em todas as fases da minha vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
À minha orientadora Anna Paula Bagetti Zeifert, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
"É melhor a morte do que uma vida cruel, o repouso eterno do que uma doença constante" (Eclo 30,17)
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise entre o direito à saúde, e o direito à vida digna, bem como o direito à morte digna. A análise é feita a partir dos princípios fundamentais da vida e da dignidade da pessoa humana. Será feita uma breve abordagem sobre à eutanásia, à distanásia, bem como à ortotanásia, conceituando-as e interligando-as aos referidos princípios e o seu importante papel nas escolhas que envolvam a defesa pela vida ou pela morte digna. Discute-se ainda acerca do direito à morte e a ponderação entre os princípios que protegem a vida e a dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT
The present work of monographic research makes an analysis between the right to health, and the right to a dignified life, as well as the right to a dignified death. The analysis is made from the fundamental principles of life and the dignity of the human person. A brief approach on euthanasia, dysthanasia, and ortho- thasia will be made, conceptualizing and linking them to the aforementioned principles and their important role in choices that involve advocacy for life or worthy death. It also discusses the right to die and the consideration of the principles that protect the life and dignity of the human person.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 DO DIREITO À SAÚDE...11
1.1 Do conceito de saúde...13
1.2 A saúde como direito humano fundamental...18
1.3 Do direito de viver dignamente...22
2 DO DIREITO À MORTE...32
2.1 Da morte digna...32
2.2 Da eutanásia, distanásia e ortotanásia...34
2.3 Considerações acerca da distanásia...40
CONCLUSÃO...45
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema o direito à saúde e sua relação com a distanásia, à partir de uma reflexão sobre o direito humano à vida e, consequentemente, à ter uma morte digna, através da ponderação dos princípios do Direito Constitucional que protegem a vida e a dignidade do ser humano.
Analisou-se os princípios constitucionais que protegem a vida e a dignidade da pessoa, e a possibilidade de se optar por uma morte digna. Até que ponto a manutenção desmedida da vida de uma pessoa é de fato o cumprimento de seus direitos e de sua dignidade?
Verificou-se que se durante toda sua vida o ser humano deve ter garantida sua dignidade, através dos princípios fundamentais elencados na Constituição Federal Brasileira, sendo assim, ao fim da vida deveria ela ainda ser observada, sob pena de violação de princípios fundamentais ao ser humano.
Faz-se uma ponderação entre os princípios que protegem a vida e a dignidade da pessoa humana, para assegurar que as pessoas tenham uma morte digna.
A finalidade desta pesquisa é fazer uma análise da dignidade da pessoa humana, em se tratando do direito à vida digna e do direito à morte digna.
Para tanto, inicia-se o primeiro capítulo fazendo uma análise do direito à saúde, buscando conceituá-la e fazer relação com os princípios constitucionais que os garantem. Além disso, buscou-se demostrar a relação do direito à saúde com o direito à vida digna do ser humano.
Já no segundo capítulo, procura-se fazer uma análise da eutanásia, ortotanásia e aprofundamento no conceito e considerações importantes referentes a distanásia e o direito de morrer dignamente.
Nesta pesquisa, o método de abordagem é do tipo exploratória, quando se utiliza a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos ou em rede de computadores. Na sua realização utilizou-se o método de abordagem hipotético-dedutivo e dialético.
1 DO DIREITO À SAÚDE
O direito fundamental à saúde encontra-se disposto na Constituição Federal do Brasil de 1988. A importância do direito à saúde é evidente, pois se trata de um dos principais elementos da vida humana. O direito à saúde esta relacionado com a dignidade da pessoa humana, pois remete a uma existência digna e com qualidade de vida, desejo de todo cidadão no exercício de seus direitos.
A saúde, reconhecida como direito humano, passou a ser objeto da Organização Mundial de Saúde (OMS) que, no preâmbulo de sua Constituição (1946) a conceituou como um completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença. Em outras palavras, a saúde pode ser definida como equilíbrio interno e externo do homem com o ambiente (bem-estar físico, mental e social), ou seja, um nível de eficácia funcional e metabólica de organismo a nível micro (celular) e macro (social).
Para Moacyr Scliar citado por Germano Schwartz (2001, p.28)
A busca pela saúde é uma realidade presente desde os primórdios da humanidade. A existência de curandeiros, xamãs e feiticeiros em sociedades primitivas confirmam a sentença posta. Todas essas pessoas eram imbuídas de um único objetivo: a cura dos males que afetavam os seres humanos. Esse processo “curativo” era feito por meio de procedimentos “mágicos”. Ainda, num plano filosófico e religioso, o interesse pela saúde reflete uma valorização da vida, externada pelo medo da morte característico da humanidade.
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu artigo XXV, está disposto que todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e para sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. Ou seja, o direito à saúde é indissociável do direito à vida, que tem por inspiração o valor de igualdade entre as pessoas.
Já no contexto brasileiro, o direito á saúde este elencado no artigo 196, da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe que:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 2018)
Assim, a saúde passou a ser um direito público subjetivo constitucionalmente tutelado. Cabe, assim, ao poder pública a responsabilidade de criar e implementar políticas sócio econômicas, que visem garantir aos cidadãos acesso universal e igualitário a assistência médica. O disposto no artigo 196 tem caráter programático, cujos destinatários são todos os entes políticos que constituem no plano institucional a organização federativa do Estado Brasileiro. É um direito que não pode ser convertido em promessa institucional, implicando no descumprimento de norma constitucional.
A Constituição busca proteger a cura e prevenção de doenças através de algumas medidas que asseguram a integridade física e psicológica do ser humano, como consequência direta do fundamento da dignidade da pessoa humana.
No entanto, o direito á saúde não se restringe somente em ser atendido em hospitais, mas também em outras unidades básicas de atendimento, pois, o direito á saúde implica em garantias de qualidade de vida, em associações e outros direitos básicos, tais como, educação, saneamento básico, atividades culturais e segurança.
A dignidade da pessoa humana é um elemento que integra o ser, é um bem irrenunciável, é algo que deve ser reconhecido, respeitado e protegido, visto que, todos os seres humanos são iguais em dignidade, conforme dispõe o artigo 1° Da Declaração universal Da ONU realizada no ano de 1948. A vida é o bem principal do ser humano, juntamente com ela nasce a dignidade, e no que tange á saúde, é invocada a fim de salvaguardá-la.
A vida pode ser vista como, direito básico, essencial, é pressuposto do demais direitos. A saúde plena física e mental, significa a ausência de qualquer moléstia. A saúde é um dos principais componentes da vida, ou seja, é um pressuposto indisponível para existência.
Assim, pode-se perceber a íntima ligação entre o principio da dignidade humana e o princípio da vida, que são nucleares para o segmento da saúde, pois, o direito á vida e a saúde surgem como consequência da dignidade da pessoa humana.
1.1 Do conceito de saúde
O conceito de saúde reflete a conjuntura social, econômica, política e cultural. Ou seja: saúde não representa a mesma coisa para todas as pessoas. Para se estabelecer um conceito levou-se em conta a época, o lugar, e a classe social. Dependerá de valores individuais, dependerá de concepções científicas, religiosas, filosóficas. Da mesma forma, pode ser dito das doenças. O conceito de doença também varia muito.
Conforme Scliar (2007) Hipócrates de Cós foi considerado o pai da medicina, pouco se sabe sobre sua vida; pode ter sido somente uma figura imaginária como tantas outras da antiguidade, existem referências à sua existência em textos de Platão, Sócrates e Aristóteles. Os vários escritos que lhe são atribuídos, e que formam o Corpus Hipocraticus, provavelmente foram o trabalho de várias pessoas, talvez em um longo período de tempo. Vale salientar que estes escritos traduzem uma visão racional da medicina, bem diferente da concepção mágico-religiosa antes descrita. O texto intitulado “A doença sagrada” começa com a seguinte afirmação: “A doença chamada sagrada não é, em minha opinião, mais divina ou mais sagrada que qualquer outra doença; tem uma causa natural e sua origem supostamente divina reflete a ignorância humana”. Hipócrates postulou a existência de quatro fluidos principais no corpo: bile amarela, bile negra, fleuma e sangue. Desta forma, a saúde era baseada no equilíbrio desses elementos. Ele via o homem como uma unidade organizada e entendia a doença como uma desorganização desse estado.
Scliar (2007) esclarece que:
Na Idade Média europeia, a influência da religião cristã manteve a concepção da doença como resultado do pecado e a cura como questão de fé; o cuidado de doentes estava, em boa parte, entregue a ordens religiosas, que administravam inclusive o hospital, instituição que o cristianismo desenvolveu muito, não como um lugar de cura, mas de abrigo e de conforto para os doentes. Mas, ao mesmo tempo, as ideias hipocráticas se mantinham, através da temperança no comer
e no beber, na contenção sexual e no controle das paixões. Procurava-se evitar o contra naturam vivere, ou Procurava-seja, viver contra a natureza.
Na visão de Schwartz (2001, p.35):
O conceito de saúde perpassou por várias hipóteses, basicamente a tese curativa(cura das doenças)e a tese preventiva(mediante serviços básicos de atividade sanitária). Em verdade, ambas as teses têm como base a visão de que a saúde é a ausência de doenças(uma visão organicista). O que as difere é o tempo de intervenção: na primeira, o médico e ou sistema de saúde agem após a doença ter se instalado no corpo humano; na segunda, após a doença ter se alojado no corpo do enfermo.
Por vezes, o corpo humano é visto como uma máquina, que funciona dualisticamente, ou seja, o funcionamento entre corpo e mente. Neste mesmo período, houve um desenvolvimento da anatomia, consequência da modernidade, a qual passou a localizar as doenças nos órgãos. Porém, ainda assim não houve grande progresso na luta contra as doenças, que ainda eram aceitas com certa resignação.
Mais uma vez Scliar (2007) afirma:
No final do século XIX registrou-se aquilo que depois seria conhecido como a revolução pasteuriana. Neste período, estava revelando-se a existência de microorganismos causadores de doença e possibilitando a introdução de soros e vacinas. Era uma revolução porque, pela primeira vez, fatores etiológicos até então desconhecidos estavam sendo identificados; doenças agora poderiam ser prevenidas e curadas. Esses conhecimentos impulsionaram a chamada medicina tropical. O trópico atraía a atenção do colonialismo, mas os empreendimentos comerciais eram ameaçados pelas doenças transmissíveis endêmicas e epidêmicas. Daí a necessidade de estudá-las, preveni-las, curá-las.
Neste mesmo período nascia o termo conhecido por epidemiologia, baseada no estudo pioneiro do cólera em Londres, realizado pelo médico inglês John Snow (1813-1858), e que se encaixou num contexto de contabilidade da doença. Se a saúde do corpo individual podia ser expressa por números (os sinais vitais), o mesmo deveria acontecer com a saúde do corpo social: ela teria seus indicadores, resultado desse olhar contábil sobre a população e expresso em uma ciência que então começava a emergir, a estatística.
Em 1850, Lemuel Shattuck, faz um relato sobre as condições sanitárias em Massachusetts, a partir dai foi criada uma diretoria de saúde do Estado, reunindo médicos e leigos. Em 1883, um sistema de seguridade social e de saúde que, por vários aspectos, foi pioneiro. Aliás, na Alemanha já tinha surgido, em 1779, a ideia da intervenção do Estado na área de saúde pública. (SCLIAR,2007)
Contudo, não houve um consenso entre um conceito universal de saúde.Para isso acontecesse seria necessário um acordo entre as nações, possível de obter somente num organismo internacional. A Liga das Nações, a qual surgiu após o término da Primeira Guerra, não conseguiu alcançar esse objetivo: foi necessário uma Segunda Guerra e a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) e da Organização Mundial da Saúde (OMS), para que isto acontecesse.
O conceito da OMS, divulgado na carta de princípios de 7 de abril de 1948 (desde então o Dia Mundial da Saúde), implicando o reconhecimento do direito à saúde e da obrigação do Estado na promoção e proteção da saúde. Diz que “Saúde é o estado do mais completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de enfermidade”. Este conceito refletia, de um lado, uma aspiração nascida dos movimentos sociais do pós-guerra: o fim do colonialismo, a ascensão do socialismo. Saúde deveria expressar o direito a uma vida plena, sem privações. Um conceito útil para analisar os fatores que intervêm sobre a saúde, e sobre os quais a saúde pública deve, por sua vez, intervir, é o de campo da saúde.
Para Schwartz (2001, p.35):
A OMS, portanto, em seu conceito, alargou o conceito de saúde, que anteriormente estava resignado aos aspectos ”curativos” e “preventivos”. Adentra na chamada “promoção” da saúde ao propor que a saúde não é apenas a ausência de doenças, mas também um completo bem-estar, seja físico, mental ou social.
De acordo com esse conceito, o campo da saúde abrange: a biologia humana, que compreende a herança genética e os processos biológicos inerentes à vida, incluindo os fatores de envelhecimento; o meio ambiente, que inclui o solo, a água, o ar, a moradia, o local de trabalho; o estilo de vida, do qual resultam decisões que afetam a saúde: fumar ou deixar de fumar, beber ou não, praticar ou não exercícios; a organização da assistência à saúde.
Quando se ala em saúde a primeira coisa em que as pessoas pensam é na assistência médica, os serviços ambulatoriais e hospitalares e os medicamentos. No entanto, esse é apenas um componente do campo da saúde, e não necessariamente o mais importante; às vezes, é mais benéfico para a saúde ter água potável e alimentos saudáveis do que dispor de medicamentos. É melhor evitar o fumo do que submeter-se a radiografias de pulmão todos os anos. É claro que essas coisas não são excludentes, mas a escassez de recursos na área da saúde obriga, muitas vezes, a selecionar prioridades.
A amplitude do conceito da OMS acarretou críticas, algumas de natureza técnica (a saúde seria algo ideal, inatingível; a definição não pode ser usada como objetivo pelos serviços de saúde), outras de natureza política, libertária: o conceito permitiria abusos por parte do Estado, que interviria na vida dos cidadãos, sob o pretexto de promover a saúde.
Para Schwartz(2001, p.36):
O conceito da OMS, entretanto, sofre várias críticas. Em verdade, o conceito é operacional, pois depende de várias escalas decisórias que podem não implementar suas diretrizes. Vários são os fatores que atuam negativamente nesse sentido, sendo que o principal, pode-se dizer, é que, a partir do momento em que o Estado assume papel de destaque no cenário da saúde, a vontade política é instrumento de inaplicabilidade do conceito da OMS, uma vez que as verbas públicas correm o risco de não serem suficientes para a consecução do pretendido bem-estar físico, social e mental.
O estado de bem-estar e de conforto é impossível de se quantificar, ou de se defini, visto que no fundo esse completo e perfeito bem-estar não existe.
Schwartz (2001, p.36) diz:
A expressão “bem-estar” envolve um componente subjetivo dificilmente quantificável. É antes uma imagem-horizonte do que um objetivo concreto. Ora, o que é perfeito bem-estar para um individuo pode não ser para outro. O conceito visa a uma perfeição inatingível, de vez que quantificar a perfeição é algo impossível. Uma utopia.
A saúde faz parte do sistema social sobre o qual nos encontramos, e se quisermos ir mais adiante, faz parte do sistema da vida, que também é um sistema social. Podemos compreender da seguinte forma, a saúde é um sistema dentro de um sistema maior que é a vida., e ambos sistemas interagem entre si.
A saúde é um sistema que se constrói, pode ser tida como um processo sistêmico, o qual tem uma meta a ser alcançada e que varia de acordo com sua própria evolução e com o avanço dos demais sistemas, com os quais se relaciona em especial o Estado com a própria sociedade.
O conceito de saúde também está ligado ao aspecto de sua promoção, onde a qualidade de vida é vista como uma imagem-horizonte. Essa qualidade de vida passa, inexoravelmente pela percepção de que o direito à saúde também está ligado aos direitos de solidariedade, tais direitos que inexistem a identificação dos seus titulares.
A saúde também é questão de cidadania, vez que, todo cidadão tem direito a uma vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso procurando livrar o homem de seus males e proporcionando-lhe benefícios.
Para Francisco Carlos Duarte (1994, p.173):
O direito à saúde integra o conceito de qualidade de vida, porque as pessoas em bom estado de saúde não são as que recebem bons cuidados médicos, mas sim aquele que moram em casas salubres, comem uma comida sadia, em um meio que lhes permite dar à luz, crescer, trabalhar e morrer.
A educação e a assistência social também é um fator de grande relevância a ser observado na conceituação da saúde. A correta educação na questão da saúde pode levar os cidadãos a evitar vários problemas, tais como a poluição urbana.
A saúde para efeito da Constituição Federal em seu artigo 196, pode ser conceituada como:
Um processo sistêmico que objetiva a prevenção e a cura de doenças, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade de vida possível, tendo
como instrumento de aferição a realidade de cada individuo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo individuo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar. (BRASIL, 2018)
O Poder Público, seja qual for a esfera institucional no plano da organização federativa do Brasil não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de acometer, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
1.2 A saúde como direito humano fundamental
O direito à saúde é um direito humano fundamental, se constitui como valor básico e maior da prevenção da vida e da qualidade de vida, é um pressuposto para todo e qualquer outro direito que condicione a concretização dos princípios da dignidade da pessoa humana. A saúde representa um direito social diferente dos demais direitos, tendo sido, qualificadas as ações e serviços tendentes a sua concretização como atividades de relevância pública pela Constituição.
Para Marcelene Carvalho Da Silva Ramos (2018):
Com relação à eficácia das normas constitucionais veiculadoras do direito fundamental à saúde, vê-se já no Preâmbulo da Constituição Federal, e ainda no art. 3.º, inc. III, que os direitos sociais prestacionais encontram-se intimamente vinculados às funções do Estado na sua expressão como Estado Democrático Social, que deve zelar por uma adequada e justa distribuição e redistribuição dos bens existentes, a fim de reduzir as desigualdades sociais.
Sendo assim, é extreme de dúvidas que a Lei Maior brasileira positivou o direito à saúde como direito fundamental social, incluindo-o no Catálogo dos Direitos Fundamentais, no artigo 6º, Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo II – Dos Direitos Sociais. Assim é que o constituinte de 1988 inscreveu: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (BRASIL, 2018)
A partir do plano normativo internacional, pode-se afirmar a saúde como um dos direitos humanos insculpidos expressamente na Declaração Universal dos Direito Humanos da Organização das Nações Unidas-DUDH/ONU- de 1948, e explicitado pelo Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais- PIDESC- de 1966. Ainda que não estivesse positivado, entretanto, o direito á saúde certamente poderia ser depreendido da tutela jurídica dos direitos à vida e a integridade física e corporal, enquanto direito fundamento implícito.
Os direitos individuais se concretizam por meio do oferecimento dos direitos sociais, estes dependem do Direito Econômico para sua efetivação. Isso está especificado no art.196 da CR/88, que afirma ser a saúde “direito de todos e dever do Estando, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Conquanto, o texto constitucional reconhece a amplitude do problema e de sua solução, que requer não apenas o oferecimento de uma medicina curativa, mas também demanda uma medicina preventiva que envolva política social e econômica adequadas. (BRASIL, 2018)
Figueiredo (2007, p.85) assevera:
No direito constitucional brasileiro, o direito social à saúde é previsto no artigo 6º, caput, e, mais detalhes, nos artigos 196 e seguintes da Constituição Federal de 1988, como direito fundamental, material e formalmente.[...] a fundamentalidade formal do direito á saúde resulta (a)da superior hierarquia axiológica normativa de que goza, enquanto norma constitucional;(b)da previsão entre os limites materiais e formais à reforma constitucional; e (c)da aplicabilidade imediata e vinculatividade imposta aos Poderes Públicos pela norma contida no artigo 5º, §1º, do texto constitucional. Já a fundamentalidade material encontra-se na relevância da saúde como em jurídico tutelado pela norma constitucional, diretamente relacionado a outros direitos fundamentais e valores constitucionais, como o direito á vida e a dignidade da pessoa humana.
A Constituição abriga não somente o direito, como também o dever fundamental, como prescreve em seu artigo 196: “ a saúde é direito de todos e dever do Estado”. Essa concepção de dever fundamental direciona para a admissão de uma categoria jurídica constitucional autônoma, embora integrante do domínio material dos direitos fundamentais. As ações e serviços relacionados à saúde tem uma importante função no Estado, o qual tem o poder e dever de proporciona-los de forma adequada
para uso da população, cabendo-lhe ainda o dever de regulamentar, fiscalizar e controlar. Cabe a União, Estado, Distrito Federal e Municípios a tutela para concretizar o direito a saúde, tal atribuição inclui a implementação e execução de políticas públicas e sociais com vistas à promoção e recuperação da saúde, conquanto o dever do Estado esta mais do que caracterizado e demonstrado. (BRASIL, 2018)
Na concepção de Rita Felber Carli (2006, p.116)
Compete aos entes federados- União, Estados, Distrito Federal e Municípios-quando da elaboração dos seus orçamentos, dentro das prioridades eleitas pelo governo, destinar a parcela da receita que será aplicada na implementação e execução de políticas públicas e sociais destinadas ao atendimento da saúde. Existem índices mínimos, que são impostos pela Constituição, mas, obviamente, não são suficientes dada a grande e sempre crescente demanda por atendimentos; dessa forma, a concretização do direito à saúde depende muito de vontade política da administração. Na elaboração do orçamento e destinação de verbas para o atendimento dos direitos sociais, o legislador e a administração devem ter a conduta pautada na busca da máxima efetividade dos direitos fundamentais, dentre eles -e especialmente- a saúde, como forma de atendimento dos fundamentos e objetivos da República Federativa Do Brasil, definidos pela Constituição.
A lei permite que na falta de efetividade na implementação e execução destas políticas públicas, pode o Ministério Público intervir, o qual vem defender os direitos coletivos e difusos dos cidadãos. Esta mesma lei permite que o próprio indivíduo possa buscar juridicamente o reconhecimento de seus direitos.
O Poder Legislativo, ao legislar, deverá ter o máximo de atenção na efetividade dos direitos fundamentais, por meio de elaboração de leis que regulamentem e orientem o Estado nesse sentido, vez que , os direitos fundamentais representam os valores máximos de uma sociedade em um determinado momento da história. Enquanto, que o poder Executivo, devido a elaboração do orçamento, também terá o dever de destinar parcelas de recursos para o atendimento das necessidades básicas dos cidadãos, auferindo uma efetivação dos direitos sociais reconhecidos como direitos fundamentais do cidadão.
A função dos entes políticos, seja do Poder Legislativo, seja do Executivo, é dar efetividade aos direitos fundamentais, cada um dentro de sua esfera de atuação. A implementação execução de políticas públicas e sociais são meio natural para a efetivação desse direito, cabendo o Ministério Público e ao Poder Judiciário atuar em momento posterior, quando constatada a inércia daqueles poderes.
Entende-se, que a principal garantia Constitucional do direito a saúde é o Sistema Único de Saúde (SUS), responsável pela saúde pública no Brasil. Trata-se de um Sistema voltado a organizar as ações e serviços públicos de saúde, para promoção, proteção e recuperação, a serem prestados pelo Estado. Esse Sistema reafirma o dever do Estado de garantir a saúde mediante políticas públicas, econômicas e sociais. A organização desse Sistema se faz através de algumas Leis Infraconstitucionais importantes para a execução das ações e serviços públicos de saúde, cita-se a Lei nº 8.080/90 e a Lei nº 8.142/90, dentre outras.
Ao falarmos do SUS, devemos lembrar do que o artigo 200 da Constituição Federal de 1988 estabelece, quanto as suas atribuições, ao deixar claro, a necessidade de haver integração entre os grupos de direitos que compõem os Direitos Humanos, como também a integração de diversos direitos sociais. São atribuições do sistema único de saúde o controle e a fiscalização de procedimentos, produtos.
Para Caroline Leite Camargo (2017):
O direito a saúde é um direito fundamental e indispensável para uma vida com dignidade, cabe salientar que os direitos fundamentais e, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana são indissociáveis, estando no centro o discurso jurídico constitucional. A noção de que a saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção e tutela pelo Estado, é resultado de uma longa evolução na concepção não apenas do direito, mas da própria ideia do que seja a saúde.
O direito à vida deve trazer consigo a ideia de uma vida digna, devendo o Estado prestar o aparato necessário para essa garantia. Neste sentido, o direito à saúde é consequência lógica do direito à vida digna.
No ano de 1948, a Organização das Nações Unidas (ONU) elaborou a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, a qual em seu primeiro artigo garante a liberdade e igualdade de direito entre as pessoas.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 consagrou a vida como direito fundamental, constituindo o pressuposto básico de outros bens jurídicos, como a liberdade e a igualdade. Nesse contexto, a lei assegurou proteção à vida humana desde a sua concepção.
Paulo Gustavo Gonet Branco (2010, p.441), em seu livro Direito Constitucional, diz que:
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades disposto na Constituição e que esses direitos têm nos marcos da vida de cada individuo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito a vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse.
Desta forma, segundo a Constituição Federal de 1988, fica expressamente proibido infringir o Direito à Vida, pois este é extremamente importante para a existência e manutenção dos demais direitos e princípios ordenadores.
O direito a vida não é somente o de viver, como o de viver com dignidade, com cidadania, ter qualidade de vida, liberdade, prazeres, alegrias, à integridade moral e física, à privacidade, dentre tantos outros direitos. No momento em que a vida é tida como valor, passa-se automaticamente a respeitá-la, de acordo com as características de cada povo.
Foi somente com o passar dos séculos que o direito á vida passou a ser reconhecido e protegido como valor jurídico. Anteriormente, o que existia era a origem humana e social deste direito. Não existia garantias de direito à vida, sendo que a proteção era feita de forma reflexa, onde quem à desrespeitasse, seria punido.
Pode-se dizer que a vida se identifica com a existência biológica e que o direito à vida é essencial, tem como objeto um bem elevado, sendo um direito
essencialíssimo. É um direito inato, adquirido no nascimento, portanto, intransmissível, irrenunciável e indisponível.
Para Canotilho (2000) O direito à vida é um direito subjetivo de defesa, pois é indiscutível o direito de o indivíduo afirmar o direito de viver, com a garantia da "não agressão" ao direito à vida, implicando também a garantia de uma dimensão protetiva deste direito à vida. Ou seja, o indivíduo tem o direito perante o Estado a não ser morto por este, o Estado tem a obrigação de se abster de atentar contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o indivíduo tem o direito à vida perante os outros indivíduos e estes devem abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de alguém. E conclui: o direito à vida é um direito, mas não é uma liberdade.
Na visão de Reindranath Capelo de Souza (1995. p. 203-204):
A vida humana, qualquer que seja sua origem, apresenta-se-nos, antes de mais, como um fluxo de projeção colectivo, contínuo, transmissível, comum a toda a espécie humana e presente em cada indivíduo humano, enquanto depositário, continuador e transmitente dessa energia vital global...constitui um elemento promordial e estruturante da personalidade...a vida humana é susceptível de diversas perpectivações.
Para Gilmar Antônio Bedin (2002, p. 44):
O direito à vida é, portanto, um direito que transpassa todo o mundo moderno. Além disso, este direito está tão arraigado em nosso cotidiano que qualquer iniciativa em restringi-lo torna-se, de imediato, uma questão polêmica. Com efeito, basta olharmos para as controvérsias estabelecidas diante da pena de morte, da liberação do aborto e da permissão da eutanásia para verificarmos a veracidade da afirmação anterior.
O direito fundamental à vida inclui o direito de todo ser humano de não ser privado de sua vida e o direito de todo ser humano dispor dos meios necessários para sua subsistência e de um padrão de vida digno.
Atualmente a concepção sobre os direitos humanos destaca a dignidade como fundamento tanto dos direitos humanos quanto do próprio sistema jurídico, sendo que todos os órgãos, funções e atividades estatais estão vinculados ao princípio da
dignidade da pessoa humana, atribuindo-lhes um dever de respeito e proteção, o qual se exprime na obrigação estatal de proteção à dignidade pessoal.
Ingo Wolfang Sarlet (2005, p. 159) afirma que:
Pautado no direito à vida, a dignidade da pessoa humana é o direito fundamental mais fortemente empregado da visão ideológica e política. Por isso, o preceito da dignidade da pessoa humana causa especiais dificuldades que resultam não apenas dos enraizamentos religiosos, filosóficos e históricos da dignidade da pessoa humana, como também da dependência da respectiva situação global civilizacional e cultural da sociedade.
A dignidade da pessoa humana deve ser assegurada a cada ser humano, tornando este, merecedor de valorização e respeito, tanto pela sociedade como pelo Estado, provocando desta forma um complexo de direitos e deveres fundamentais para a efetiva proteção da pessoa, contra qualquer que venha interferir nas condições existenciais para uma vida saudável.
Desta maneira torna-se é imprescindível dar tratamento adequado aos instrumentos de efetivação dos direitos que realmente garantem a dignidade da pessoa, cuja preocupação tem a ver com a pessoa humana no seu valor existencial.
Veremos aqui um dos princípios que está intimamente ligado ao Direito à Vida, que é o princípio da dignidade humana. A Dignidade Humana é um direito, que esta fundamentada no Estado Federativo Brasileiro, com texto em nossa Constituição.
Conforme posicionamento doutrinário, a Dignidade humana não pode ser vista somente como um Princípio Fundamental, mas também como um valor intrínseco ao homem, não podendo desta forma constituir objeto para realização pessoal de outrem.
O direito à vida, esta intimamente ligada à dignidade, ou poderia se dizer, ainda, que esta ligada a plenitude da vida. Significa dizer que o direito à vida não é apenas o direito de sobreviver, mas de viver dignamente. A Constituição Federal refere-se ao direito à vida, não somente no caput do artigo. 5º, mas também em outros artigos, como por exemplo, o artigo 227 e 230.
Muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, no entanto, nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam os direitos de estado, como por exemplo,( o direito a cidadania) os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade, direito à imagem), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão).
José Afonso Silva (2001, p.200) menciona que:
Em nosso texto constitucional a Vida “não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte”.
A vida não pode ser privilegiada somente em seu sentido biológico, e acabar negligenciando a qualidade de vida do indivíduo. Esta obsessão em prolongar ao máximo o funcionamento do organismo de pacientes terminais não deve encontra amparo em nosso Estado Democrático de Direito. O ser humano tem outras dimensões que não somente a biológica, de forma a aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer.
Portanto, a vida constitucionalmente referida não é uma vida qualquer. Seu conceito se baseia em outra definição constitucional que é a da dignidade, vale dizer, o legislador constitucional tem preferencia pela defesa da vida digna.
O princípio mais importante existente em nossa constituição é o da vida humana, pois é um direito imprescindível ao cidadão, este direito se assegura em outro princípio, que é o da dignidade da pessoa humana.
O conceito de dignidade da pessoa humana vem passando por uma evolução ao longo dos anos, onde doutrinadores e juristas tentam elaborar uma definição para tal direito, não restando dúvida que a dignidade é vivenciada por todos os seres humanos.
Levando em conta o que esta disposta no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, (ONU, 2018):
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana é o fundamento da liberdade, justiça e paz no mundo, considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo no qual os seres humanos gozem de liberdade de expressão e de crença e da liberdade do medo e da miséria, foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum, considerando que é essencial, para que o Homem não seja obrigado a recorrer, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão, que os direitos humanos sejam protegidos pelo estado de direito, considerando que é essencial para promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, considerando que os povos das Nações Unidas, na Carta, reafirmaram a sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em maior liberdade, considerando que os Estados–Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, a promoção do respeito universal e observância dos direitos humanos e liberdades fundamentais, considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da maior importância para o pleno cumprimento desse compromisso.
Percebe-se que o conceito de dignidade humana é um termo muito amplo, com isso, para chegarmos em um modelo de dignidade de vida deverá ser feita uma breve abordagem histórica, com relação do direito do indivíduo sobre o seu próprio corpo. Houve épocas em que o valor do indivíduo era medido pelos créditos que possuía, bem como o poder que este detinha.
Superadas essas fases, passou o indivíduo a ser tratado com preferência, com enfoque de solidariedade. Embora já não mais seja permitida a disposição da vida das diversas maneiras como aquelas já demonstradas, no Brasil, somente a Constituição Federal de 1988 expressa, através do artigo 5º e incisos, no sentido de garantir o direito á vida a qualquer pessoa individual, tratando da questão em capítulo próprio (Dos Direitos e Garantias Fundamentais).
A liberdade e a dignidade são valores intrínsecos à vida, de modo que essa última não deve ser considerada bem supremo e absoluto, acima dos dois primeiros valores, sob pena de o amor natural pela vida se transformar em idolatria.
Entende-se que a vida deva ser encarada e assim se devolva a dignidade do ser. São muitos os doentes que se encontram atirados em hospitais, com imenso sofrimento, muitos em terapias intensivas e em emergências. O desdobramento disso? Uma parafernália tecnológica que os prolonga e os acrescenta. Inutilmente.
Sarlet (2001, p.26), concluiu que a dignidade:
É inerente aos homens, inata a sua natureza de ser humano, é direito constitucional, sua aplicação e eficácia são imediatas, não pode ser alienada, não sofre prescrição, é bem fora do comércio, e a partir da Constituição Federal de 88 torna-se cláusula pétrea. Observa-se que ela é irrenunciável, inalienável, e deve ser reconhecida, promovida e protegida, não podendo, contudo, ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.
A dignidade da pessoa humana é irrenunciável e inalienável, sendo elemento que qualifica o ser humano e não pode ser dele independente, devendo ser garantida, protegida e efetivada.
Conforme leciona Sarlet (2002, p. 47),
Como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção da dignidade, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade.
Em razão da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais serem valores próprios de cada ser humano, passa a ser no âmbito da intersubjetividade que estes ganham o reconhecimento e proteção pela ordem jurídica, devendo haver o devido zelo para que todos recebam igual valorização por parte do Estado e da sociedade.
Com relação aos direitos humanos e direitos fundamentais Sarlet (2002, p. 61) refere:
O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.
Sarlet (2002, p. 97-98) faz uma relação entre os direitos fundamentais com a dignidade da pessoa humana da seguinte forma:
Nesse contexto, expressando a noção de pessoa como sujeito de direitos e obrigações, talvez o mais correto fosse afirmar que, com fundamento na própria dignidade da pessoa humana, poder-se-á falar também em um direito fundamental de toda a pessoa humana a ser titular de direitos fundamentais que reconheçam, assegurem e promovam justamente a sua condição de pessoa (com dignidade) no âmbito de uma comunidade. Aproxima-se desta noção – embora com ela evidentemente não se confunda – o assim denominado princípio da universalidade dos direitos fundamentais que, inobstante não consagrado expressamente pelo Constituinte de 1988 e a despeito da redação do caput do artigo 5º da Nossa Carta Magna (atribuindo aos brasileiros e estrangeiros residentes no país) a titularidade dos direitos fundamentais, reclama, todavia, uma exegese de cunho extensivo, justamente em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana, no sentido de que pelo menos os direitos e garantias fundamentais diretamente fundados na dignidade da pessoa humana podem e devem ser reconhecidos a todos, independentemente de sua nacionalidade.
Considerando a dignidade como o principal patrimônio jurídico da pessoa humana, é imprescindível que seja concedido ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana a máxima eficácia e efetividade possível, a fim de que todas as pessoas tenham garantidos os seus direitos fundamentais. Cabe salientar que é necessário estabelecer uma relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais em todas as suas dimensões, como garantia não só da ordem jurídica, mas também da liberdade, do desenvolvimento da personalidade humana e a necessidade de promover condições que possibilitem a concretização desses direitos.
Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enfático é que a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental que “atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais”, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferirmos). Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a própria dignidade.
A Constituição Federal de 1988 estabelece que “todos são iguais perante a lei”, com isso pretende-se afirmar que a dignidade da pessoa humana tem como pressuposto o princípio da igualdade, desta forma, impede discriminações arbitrárias, seja ela de cunho racial, sexual, religioso e social. (BRASIL, 2018)
Desta forma, ressalta Sarlet (2002, p. 89):
Também o direito geral de igualdade (princípio isonômico) encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivos de religião, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na dupla dimensão formal e material.
O princípio da dignidade da pessoa humana apresenta várias limitações para todos aqueles que atuam de alguma forma na área estatal, no intuito de não permitir a violação da dignidade pessoal, vinculando-os de tal forma que o respeito e a proteção sejam fundamentais.
Uma das funções do Estado é a realização concreta e material de uma vida digna para todos. Desta forma, vem o art. 3º, IV, da CF/88 e afirma que o objetivo fundamental do Estado brasileiro, é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” Percebe-se desta forma que todos os órgãos públicos estão vinculados à promoção da vida e da dignidade da pessoa humana.
[...] a concretização do programa normativo do princípio da dignidade da pessoa humana incumbe aos órgãos estatais, especialmente, contudo, ao legislador, encarregado de edificar uma ordem jurídica que atenda às exigências do princípio. Em outras palavras – aqui considerando a dignidade como tarefa –, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade. Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Levando em consideração todos os aspectos mencionados, não pode ser esquecido que sendo a dignidade da pessoa humana um princípio fundamental, é dele que decorrem os direitos subjetivos que devem ser promovidos e respeitados pelo Estado e particulares.
Sarlet (2002, p. 120) defende que:
É justamente neste contexto que o princípio da dignidade da pessoa humana passa a ocupar lugar de destaque, notadamente pelo fato de que, ao menos para alguns, o conteúdo em dignidade da pessoa humana acaba por ser identificado como constituindo o núcleo essencial dos direitos fundamentais, ou pela circunstância de – mesmo não aceita tal identificação – se considerar que pelo menos (e sempre) o conteúdo em dignidade da pessoa em cada direito fundamental encontra-se imune a restrições. Na mesma linha, situam-se os entendimentos de acordo com os quais uma violação do núcleo essencial – especialmente do conteúdo em dignidade da pessoa – sempre e em qualquer caso será desproporcional.
Constata-se desta forma, que sem dignidade o ser humano não vive, não convive e não sobrevive. Neste sentido Alexandre de Moraes (2018) aduz que:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Percebemos desta forma, que este princípio é elevado a um patamar de moralidade complexo, e nos traz a ideia de que a limitação de direitos fundamentais
deve ser utilizada somente em caso de última ratio, sob pena de ferir direitos inerentes aos seres humanos.
Desta forma, vemos que o princípio da dignidade da pessoa humana disponibiliza uma área de integridade moral a ser resguardada a toda e qualquer pessoa, simplesmente pelo fato de existir no mundo, fato este que permite inferir que é um valor que se confere elevado importância jurídica.
No próximo capítulo passar-se-á a fazer uma análise do direito a morte digna, bem como analisar as terminologias de: eutanásia, ortotanásia e especialmente distanásia. Vez que, tendo o ser humano direito à vida digna garantido no texto constitucional, deveria o mesmo ter um fim de vida digno, sem dor, sofrimento e angustia.
2 DO DIREITO À MORTE
A morte é tema muito discutido e possui vários posicionamentos, há aqueles que defendem à morte digna como direito humano do indivíduo ou paciente terminal, enquanto há quem entenda que o homem não tem direito de por fim á própria vida.
Para Juliana Mayara de Oliveira Marinho ( 2018):
Pessoal e profissionalmente, na abordagem do “direito” de escolha pela morte, ocorrem conflitos de interesses e opiniões diferentes, fundamentadas pelo percurso de vida e por componentes biológicos, psico-afetivo, social, econômico e cultural que caracterizam cada um de nós.
O direito à morte faz parte de debates jurídicos, sociais e políticos, e há quem defenda o direito à morte com dignidade, enquanto há quem entenda que colocar fim à sua própria vida está violando um direito fundamental.
2.1 Da morte digna
Em uma visão filosófica temos a morte como uma dimensão da existência humana, isto é, somos mortais e finitos, com isso, temos o direito de viver dignamente, mas também de morrer com dignidade, sem sofrimentos ou prolongamentos artificias do processo de morte
O direito de morrer dignamente esta profundamente relacionada com o princípio da proteção da dignidade humana, e vem sendo discutido cada vez mais. Um dos argumentos trazidos por aqueles que defendem a possibilidade de uma morte digna, trata-se dos casos em que os doentes em estágio terminal, que por vezes são forçados a se submeter a tratamentos e execução de protocolos terapêuticos inúteis, que objetivam a prorrogação da vida do paciente, o que representa um verdadeiro atentado contra a dignidade humana.
O sofrimento, tanto físico quanto moral vivido pelo paciente terminal ou em estado vegetativo adquire importância jurídica no momento em que passa a demostrar de alguma forma atentado à dignidade humana. Em muitos casos os pacientes
preferem morrer dignamente a ter que submeter-se a tratamentos dolorosos e que não terão efeitos positivos.
Na concepção de Marinho (2018):
Há quem defenda o direito à morte com dignidade e há quem entenda que não cabe ao homem pôr termo à sua própria vida. Pessoal e profissionalmente, na abordagem do “direito” de escolha pela morte, ocorrem conflitos de interesses e opiniões diferentes, fundamentadas pelo percurso de vida e por componentes biológicos, psico-afetivo, social, econômico e cultural que caracterizam cada um de nós.
Para Aluer Baptista Freire Junior, Lara Ramos Satler (2018 ):
A vida não pode se transformar em um dever, apesar de ser protegida como um bem supremo, como um direito fundamental e principal, os seres humanos possuem autonomia, liberdade de escolha, sendo assim, poderiam optar, dependendo do caso concreto, em continuar vivendo ou morrer, afinal, viver bem no significa viver muito, mas sim viver de forma digna, pois a vida é singular, subjetiva, é feita de inúmeras sensações, é dinâmica e intensa, não podendo ser resumida a mero funcionamento do organismo, portanto, caberá ao indivíduo, de acordo com seus pensamentos e conceitos de vida, de dignidade, exercer sua autonomia privada caso esteja em um estado deplorável de vida vegetativa, onde aparelhagens médicas possibilitam que o organismo humano continue ativo, escolhendo até quando deseja viver.
A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 1º, inciso III, como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade a pessoa humana: “A República Federativa o Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de direito e tem como fundamentos: II- a dignidade da pessoa humana”. (BRASIL, 2018)
Para Regina Maria Macedo Nery Ferrari citado por Junior, Satler (2018):
A expressão dignidade humana não é uma fórmula única e fechada, mas um conceito vago e indeterminado, na medida em que é possível reconhecer que está em constante processo de desenvolvimento e construção.
Não existe a possibilidade de limitar a dignidade, visto que ela possui um campo amplo e livre, porém adequado á realidade e a razoabilidade. Ter dignidade não significa dizer que possui condições básicas para a existência, ou seja, não significa
possuir apenas o mínimo existencial, pois esse diz respeito a uma parcela do que compõe a dignidade da pessoa humana, uma vez que é notório que as pessoa necessitam mais que o mínimo existencial, ou seja, desejam qualidade de vida, bem estar, tanto físico quanto mental.
Como salienta Röhe (2004, p.31):
[...] quando a Carta de 1988consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana - tornando-se a primeira Constituição brasileira a reconhece-lo expressamente-foi aberta uma porta, não só para o direito a uma vida digna, mas também para o direito de morrer com dignidade.
Percebe-se que o princípio da dignidade da pessoa humana apresenta um direito antagônico ao direito à vida, que é o direito de morrer, pois a Constituição Federal de 1988 preserva não só a vida, como a vida digna, respeito ao ser humano, zelando pela individualidade e liberdade de escolha de cada um.
Marinho (2011, p.30) afirma que:
A dignidade da pessoa humana representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor fonte que conforma e inspira o ordenamento jurídico dos Estados de Direito, traduzindo-se, inclusive, como um dos fundamentos do Estado brasileiro. Entretanto, se por um lado hodiernamente existe uma grande preocupação na tutela da dignidade da pessoa humana, por outro, evidencia-se que lesões de toda ordem são processadas e que aviltam a dignidade humana.
Desta forma, assim como há a preocupação em relação a uma vida sadia, existe também sobre a ocorrência da morte, aquele que vive intensamente em busca de uma vida boa, não espera um dia padecer de uma enfermidades incurável e degenerativa e acabar por ter que se submeter a tratamentos degradantes, que causem danos físicos, psicológicos e financeiros, tanto para si como para sua família.
2.2 Da eutanásia, distanásia, ortotanásia
O Estado deve garantir o direito do cidadão de continuar vivo, e proporcionar-lhe dignidade. Vale salientar, que neste caso, o direito à vida é uma obrigação do Estado, e não uma imposição do Estado, sendo que a dignidade é um fator obrigatório para a manutenção da vida humana.
Maluf (1973, p.28) afirma que:
A lei procurou adaptar-se à realidade brasileira, até porque o legislador deve ser um registrador hábil das necessidades populares, um confessor da alma geral, dizendo melhor e com mais clareza o que esta balbucia confusamente.
O Código Penal de 1890, em seu artigo 299, previa pena de prisão de dois a seis anos para a pessoa que induzisse ou ajudasse moral ou materialmente alguém a suicidar-se, devendo ocorrer à efetiva morte do suicida para que a conduta fosse considerada crime (como é atualmente). O Código Penal em vigor, desde 1940, em seu artigo 122, estabelece a seguinte disposição:
Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.Praticado por motivo egoístico, ou sendo a vítima menor ou, ainda, se a vítima tiver, por qualquer causa, a sua capacidade de resistência diminuída, a pena será duplicada, conforme estabelece o parágrafo único.
Desta forma, verifica-se que o suicídio assistido é considerado crime no direito brasileiro, enquadrando-se na hipótese descrita neste artigo, em seu tipo, a prestação de auxilio para que o cometa, vez que o suicídio assistido a terceira pessoa somente fornece os meios para que o próprio enfermo cometa o suicídio, tendo, assim, praticado uma conduta acessória, pois não participou efetivamente na execução e na consumação do ato.
Marinho (2011, p.19) dispõe que:
A eutanásia, também chamada de “boa morte”, ocorre quando o paciente sabendo que a sua doença é incurável ou ostenta situação que o levará a não ter condições mínimas de uma vida digna, solicita, ao médico ou terceiro que o mate antecipadamente, visando a evitar os sofrimentos e dores físicas e psicológicas que lhe trarão com o desenvolvimento da doença ou sua condição física.
Aith (2007, p.176) define:
Etimológicamente, eutanasia vem do grego "eu", que significa boa, e khanatos", que significa morte. Eutanasia significa, portanto, a boa morte, a morte em condições dignas.
Atualmente, fala-se em eutanásia como uma morte provocada, onde baseia-se no sentimento de piedade ao paciente ou pessoa acometida de doença grave. No sentido atual a eutanásia age sobre a morte, ou seja, ela não deixa a morte acontecer de modo natural, e sim a antecipa.
Para Marinho (2011, p.19)
Utilizando a concepção atual da expressão, admite-se que só se pode falar em eutanásia quando ocorre a morte movida por piedade, por compaixão em relação ao doente. A eutanásia verdadeira é a morte provocada em paciente vítima de forte sofrimento e doença incurável, motivada por compaixão. Se a doença não for incurável, afasta-se a eutanásia. Diante do Código Penal brasileiro, o que acabamos de chamar de eutanásia pode atualmente ser considerada homicídio privilegiado. Se não estiverem presentes aqueles requisitos, cai-se na hipótese de homicídio simples ou qualificado, dependendo do caso.
Para André Luis Adoni (2003, p. 395) a eutanásia não tinha por intuito causar a morte, mas possibilitar que a morte ocorresse do modo indolor. Ainda esclarece que:
Garimpando-se os registros históricos, constata-se que prática da eutanásia não é recente. Na Bíblia Sagrada, no Livro dos Reis, no segundo Livro de Samuel (capítulo 31, versículo 1 a 13), há o registro de que Saul, para não cair prisioneiro, jogou-se sobre sua espada, causando uma séria lesão física, mas sem consumar sua morte, rogando a seu escravo para que acabasse com sua vida. Na Índia, os doentes terminais afetados por doenças incuráveis eram levados até a beira do rio Ganges, e ali suas narinas e a boca eram obstruídas com o barro sagrado e, após, eram atirados ao rio para morrerem.
A prática da eutanásia é reprovada, mesmo havendo indícios que a morte é inevitável, nem mesmo a pedido do próprio paciente, nem que seja com o objetivo de abreviar o sofrimento, motivado por piedade ou compaixão em relação ao paciente. Mesmo que o enfermo padece de mal incurável e substancial sofrimento, pois a prática da eutanásia configura crime de homicídio, eventualmente poderá ser privilegiado, simples ou qualificado.
A eutanásia possui diferentes conceitos e tipificações, entre elas estão: a eutanásia ativa, passiva e terapeutica.
Eutanásia ativa é o ato deliberado por fins misericordiosos, de ajudar a promoção da morte, à fim de eliminar o sofrimento do doente;
Eutanásia passiva ou indireta é quando a morte do paciente ocorre, dentro de uma situação de terminalidade ou porque não se inicia uma ação médica ou porque é feita a interrupção de uma medida extraordinária, com o objetivo de diminuir o sofrimento;
Para Pereira ;Gusmão(2013):
Eutanásia terapêutica é quando são empregados ou omitidos meios terapêuticos, com intuito de causar a morte do paciente. É a faculdade atribuída aos médicos para propiciar uma morte suave aos pacientes incuráveis e com dor
O prefixo grego dys tem o significado de “ato defeituoso”, desta forma a distanásia significa prolongamento exagerado da morte de um paciente. Este termo pode ser entendido como o emprego de tratamentos inúteis. Diz respeito a uma conduta médica, que objetiva salvar a vida do paciente terminal, submete-o a grande sofrimento. Ao adotar tal medida, não se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer.
A distanásia fere a dignidade do paciente, pois negligencia seu bem e cuidados necessários a fim de evitar o sofrimento e assim abreviar sua vida, sendo decidida alheia a vontade do paciente com ou sem a autorização de seu responsável legal, que acaba concordando com o tratamento pois tem a convicção de que estando em esta situação de doente terminal não sente dor ou compreende o que se passa.
Adoni (2003, p.395) assim conceitua:
Distanásia pode ser conceituada como a agonia prolongada, o patrocínio de uma morte com sofrimento físico ou psicológico do indivíduo, muitas vezes lúcido e senhor de suas faculdades mentais, afetado por determinada enfermidade incurável, sem qualquer perspectiva de cura ou melhora.
De certa forma, há uma degradação do ser humano, que é utilizado como objeto e meio para satisfazer os anseios dos desenvolvimentos tecnológicos que são direcionados a tratamentos médicos.
O prefixo grego orto significa correto, ortotanásia tem o sentido de morte em seu tempo, sem abreviação, nem prolongamentos desproporcionados do processo de morrer.
Nesse sentido, Pessini e Barchifontaine (2000, p. 264) complementam que:
A ortotanásia, diferentemente da eutanásia, é sensível ao processo de humanização da morte, alívio das dores e não incorre em
prolongamentos abusivos com a aplicação de meios
desproporcionados que imporiam sofrimentos adicionais.
Ortotanásia objetiva a morte em tempo certo com os devidos cuidados necessários, sem prolongar demasiadamente o sofrimento, vez que, suas necessidades básicas como nutrição, hidratação e respiração, sem o uso de medicamentos que prolonguem a vida, mas que mantenham sua dignidade a fim de evitar a distanásia.
De acordo com a Resolução nº 1.805/2006, do Conselho Federal de Medicina (CFM), o conceito de ortotanásia passou a ter um contexto mais amplo, pois não envolve somente a omissão, mas também cuidados necessários que aliviam os sintomas, evitando os sofrimentos. Segundo a referida Resolução:
Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal (BRASIL, 2006).
A morte é uma consequência da vida, admite-se somente a morte como cumprimento do ciclo natural, sem a interrupção precoce da vida em função de doença irreversível. A ortotanásia reúne todos os requisitos de aceitabilidade perante o direito, a medicina, a religião e o senso ético. Não é posto em discussão a indisponibilidade da vida, mas o direito do cidadão em decidir a respeito do seu fim, buscando a dignidade da morte por meio do princípio da autonomia. Ou seja, aqui não há a antecipação da morte, nem que se valha de alguém para a prática do suicídio.
