14h30 - 02 - Argos Campos Ribeiro Simões

A influência do fato boa-fé no julgamento de

autuações relacionadas à documentação

inidônea

Argos Campos Ribeiro Simões

Doutorando PUC/SP e Agente Fiscal de Rendas SP

PONTOS EM DESTAQUE



_{CRÉDITO DE ICMS}

 _{Não cumulatividade: conceito, restrições}  _Incidência  _{Materialidade}



_{DOCUMENTO INIDÔNEO}



_{O FATO-EFEITO DA BOA-FÉ}

ICMS – ASPECTOS GERAIS

 _{Princípio Constitucional -não-cumulatividade}

Art. 155,§ 2.°, CF/88: O ICMS será não

cumulativo,

compensando-se

o que for

devido

em cada operação relativa à

circulação de mercadorias ou prestação de

serviços com o

montante cobrado

nas

anteriores pelo mesmo ou outro Estado,

ou pelo DF.

NÃO CUMULATIVIDADE - restrições

 _{Artigo 155, § 2.º, II – CF/88 - A isenção ou a não}

incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

 _{a) - não implicará crédito para compensação com o}

montante devido nas operações ou prestações seguintes;

 _{b) - acarretará a anulação do crédito relativo às}

ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA

_{Este rol é exaustivo ou exemplificativo?}

_{Como entender esta não incidência? É só imunidade?}

_{A legislação pode estabelecer outras restrições?}

_{Importância do tema (FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE}

VALIDADE):

 _INIDÔNEO

ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA

 _{Isenção (Mutilação parcial/Isenção parcial do STF)}

 _{Não incidência}

 _{Ausência de norma a ser incidida}

 _{Ausência de fato (como articulação linguística) a fazer a}

incidência (sem linguagem não há incidência como coincidência)

 _{Não há imposto devido no USO E CONSUMO ou na saída de}

ATIVO

 _{Obstáculo à incidência (Ineficácia Técnica)}  _Imunidade

Conceitos

 _{Visão normativa do Crédito => direito subjetivo do}

contribuinte ou dever do Estado

 _{Estado tem o Dever de reconhecer o Direito de Crédito do}

Contribuinte



_{Critério Financeiro de Creditamento}

 _{Raiz da não cumulatividade => CRÉDITO}

 _{Isenção e não incidência seriam situações}

exaustivas de obstáculo ao crédito (outras

situações de vedação => VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE)

Conceitos



_{Critério “Físico” de Creditamento}

 _{Raiz da não cumulatividade => COMPENSAÇÃO}  _{Conceito de COBRADO => Incidente (Linguagem)}  _{COBRADO = PAGO ???}

 _{VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO}

CUMULATIVIDADE => OBSTAR UMA COMPENSAÇÃO DE FORMA ILEGAL, INCONSTITUCIONAL.

• Art. 146 da CF/88

• Papéis das normas gerais veiculadas por lei complementar (visão dicotômica)

– Dispor sobre conflitos de competência

– Limitar o poder de tributar (respeito à não cumulatividade)

– Limitação às normas gerais: materialidades tributárias (já CONCEITUALMENTE previstas na CF/88)

• Art. 155, § 2.º, XII, “c”da CF/88

• § 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS)

atenderá ao seguinte:

• XII - cabe à lei complementar:

• c)

disciplinar

o regime de

compensação

do

imposto;

Crédito

• Qual a

natureza jurídica

do crédito?

– Moeda escritural (justifica AIIM Saldo Credor)

– De valor idêntico ao imposto devido daquele que remete a mercadoria ou presta serviço

– Não tem a mesma natureza de montante a ser restituído a título de imposto

Crédito

• Qual o momento de nascimento do crédito?

Quem cria a norma?

– Momento da escrituração em que o contribuinte se coloca como sujeito ativo em face do Estado

que deve reconhecer seu direito àquele montante, cujo destino é a compensação.

Prazo para exercer o direito ao crédito

Art. 23, Parágrafo único da LC 87/96 - O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

RMIT DO CRÉDITO ICMS-ocm

- Material => Adquirir MERCADORIA (E NÃO BENS NÃO MERCADORIAS)

cujo montante de ICMS tenha sido COBRADO em anterior operação

- Temporal => A partir da aquisição jurídica (física ou simbólica) da mercadoria (por um período decadencial de 5 anos a partir da emissão da NF => parágrafo único, art. 20 da LC 87/96)

- Espacial => No Estado/DF onde localizado o estabelecimento recebedor

- Quantitativo => Montante COBRADO em anterior operação (Valor da operação X alíquota => imposto devido para o remetente)

- Subjetivo Ativo => CONTRIBUINTE

•

_{CREDITAMENTO INDEVIDO}

FUNDADO EM DOCUMENTO

CRÉDITO DE NOTA FRIA

 _{Art. 155, § 2.º, XII, “c” CF/88 – O ICMS atenderá ao seguinte:}

cabe à lei complementar:

 _{disciplinar o regime de compensação.}

 _{Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de}

compensação com débito do imposto, reconhecido ao

estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração

nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

NOTA “FRIA” - PROBLEMAS

 _{Relatórios de inidoneidade – confecção em data posterior}

 _{Publicidade X Situação Fáctica de impossibilidade da realização das operações}

 _{Efeito retroativo (declaratório X constitutivo)}

 _{Regularidade do SINTEGRA (NF ELETRÔNICA)}

 _{Encontro dos sócios}

 _{Provas de pagamento (suficiente para o quê?)}

 _{Boa-fé (obrigações do destinatário)}

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE

• Artigo 36, Lei 6374/89

(paulista)

- O ICMS é

não-cumulativo, compensando-se o imposto

que seja devido em cada operação ou

prestação com o anteriormente cobrado por

este, outro Estado ou pelo Distrito Federal,

relativamente a mercadoria entrada ou a

prestação de serviço recebida, acompanhada

de documento fiscal hábil, emitido por

contribuinte em situação regular perante o

fisco

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)

• § 1.º - Para efeitos deste artigo, considera-se:

• 1 -

imposto devido,

o resultante da aplicação

da alíquota sobre a base de cálculo de cada

operação ou prestação sujeita a cobrança de

tributo;

• 2 - imposto anteriormente

cobrado

a

importância calculada nos termos do item

precedente e destacada em documento fiscal

hábil;

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)

• 3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;

• 4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação, esteja inscrito na repartição fiscal

competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.

Relatórios de Inidoneidade - Confecção em data posterior à data das operações

 _{CONTRIBUINTE: EFEITO DEVERIA SER}

CONSTITUTIVO A PARTIR DESTA DATA

 _{FISCO: efeito jurídico DECLARATÓRIO de uma}

situação de inidoneidade preexistente; não se pode apontar a fraude antes que ela ocorra

 _{ALTERNATIVAS: CONSTITUTIVO COM EFEITO “ex}

tunc”

 _{RELATÓRIO DE APURAÇÃO => RG DA}

Relatórios de Inidoneidade - PUBLICIDADE

 _{CONTRIBUINTE: se não há PUBLICIDADE}

DOS RELATÓRIOS DE INIDONEIDADE, não há efeitos jurídicos; SEM PUBLICIDADE

NÃO HÁ NORMA.

 _{FISCO: Publicidade com a Notificação do}

Relatórios de Inidoneidade - SINTEGRA

 _{CONTRIBUINTE: FIZ A MINHA PARTE –}

CONSULTEI O SINTEGRA; EU NÃO SOU FISCAL; ESTADO ATESTOU A

REGULARIDADE DA EMPRESA.

 _{FISCO: A abertura de uma empresa não tem}

o efeito jurídico de uma homologação

expressa; fisco tem a possibilidade e o dever de

verificar irregularidades posteriores no funcionamento fiscal de uma empresa.

Encontro dos sócios

 _{CONTRIBUINTE: ERRO NA ESCOLHA DO ALVO}

INFRACIONAL; dever-se-ia apenar os sócios, já que estes foram encontrados e não aquele que teve seus créditos glosados por atos ilegais de outrem.

 _{FISCO: Localização de sócios não transforma documentos}

inidôneos em idôneos

 _{Interesse Público na satisfação do crédito (interesse}

coletivo)

 _{Interesse não arrecadatório (Fazendário)}

 _{Resguardado dos interesses de grandes grupos econômicos}

Provas de pagamento

• CONTRIBUINTE: pagamento comprovado = regularidade das operações e boa-fé.

• FISCO: Prova de pagamento não tem o

condão de tornar hábil um documento

comprovadamente inábil; pagar também não empresta regularidade a uma situação de

irregularidade factual (mercadorias não saíram do estabelecimento inativo)

• Contribuinte NÃO COMPROU IMPOSTO

BOA - FÉ

• CONTRIBUINTE: Não deveria ser apenado quando comprova BOA-FÉ.

• FISCO:

• (i) descrição presumida (articulação linguística) da boa-fé é fato;

• (ii)A significação do termo boa-fé indica que, se houve infração, não teria havido a intenção por parte do contribuinte de praticá-la, mas temos o art. 136 do CTN.

BOA - FÉ

• Art. 136 do CTN – Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade,

BOA – FÉ

(conclusão tradicional do fisco)

 _{Assim, na premissa de que boa-fé é fato jurídico,}

temos que seu efeito jurídico em face de infrações tributárias é da sua irrelevância, por ausência de norma em sentido contrário aplicável; insuficiente, portanto, ao afastamento das infrações tributárias

 _{A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA}

 _{DÚVIDAS: a responsabilidade por infrações}

independe da culpa? Posso responsabilizar alguém na ausência de negligência, imprudência ou imperícia?

BOA – FÉ (STJ e TIT-SP)

_{Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:}  _{Regularidade das operações}

 _{Declaração de inidoneidade posterior ao negócio}

jurídico

 _{Comprovação de consulta à situação fiscal do emitente}

das Notas Fiscais

 _{Prova de pagamento ao emitente com correspondência}

de valores às NNFF

Efeitos da BOA-FÉ

Convalida o crédito efetuado pelo adquirente Cancela a multa

BOA – FÉ (Outra Construção)

_{Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:}

 _{Regularidade das operações}

 _{Declaração de inidoneidade posterior ao negócio jurídico}

 _{Comprovação de consulta à situação fiscal do emitente das Notas Fiscais}  _{Prova de pagamento ao emitente com correspondência de valores às}

NNFF

Efeitos da BOA-FÉ

NÃO Convalida o crédito efetuado pelo adquirente (não houve montante

cobrado em anterior operação; não houve incidência em anterior operação)

Impede a responsabilidade por infrações por ausência de culpa =>

RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES

 Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por

infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do

responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

INFRAÇÃO OBJETIVA & RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Independe de dolo

Depende de culpa (negligência, imprudência, imperícia)

Boa-Fé comprovada => ausência de culpa

BOA OU MÁ-FÉ SÃO IRRELEVANTES QUANTO AO CRÉDITO

Material => Adquirir MERCADORIA (E NÃO BENS NÃO

MERCADORIAS) cujo montante de ICMS tenha sido COBRADO em