UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
PATRICIE BARRICELLI ZANON
POLÍTICAS PÚBLICAS DE CONTROLE DA CORRUPÇÃO E DA LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL: UM PANORAMA
INSTITUCIONAL
SÃO PAULO
2019
PATRICIE BARRICELLI ZANON
POLÍTICAS PÚBLICAS DE CONTROLE DA CORRUPÇÃO E DA LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL: UM PANORAMA
INSTITUCIONAL
Dissertação de Mestrado apresentada como requisito para aprovação no Programa de Pós Graduação Strictu Sensu em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
ORIENTADOR: Prof. Doutor Marco Aurélio Pinto Florêncio Filho
São Paulo
2019
AGRADECIMENTOS
A presente dissertação representa a etapa final de um ciclo, e ao mesmo tempo apenas uma parte de um grande sonho a ser vivido. Assim, não poderia deixar de agradecer a todos aqueles que contribuíram para sua realização.
À presença constante do amor de meus pais, Maria Enaura Vilela Barricelli e João Rafael Barricelli, em minha vida, me guiando, apoiando e incentivando pelos caminhos do que decidi trilhar rumo à concretização de meus sonhos.
Ao meu esposo, Thiago Villas Boas Zanon, o qual aceitou compartilhar e vivenciar essa jornada comigo. Obrigada pela compreensão, pela paciência, pelo carinho, pelos debates, e pela motivação incondicional de sempre.
Ao meu orientador, Professor Doutor Marco Aurélio Pinto Florêncio Filho, por sua disponibilidade e dedicação, pelo apoio interessado, pelas reflexões e críticas construtivas que se fizeram essenciais nesse processo.
Aos professores Thamara Duarte Cunha Medeiros e Thiago Lopes Matsushita por suas valorosas observações durante o Exame de Qualificação e Defesa.
E ainda não poderia deixar de mencionar minha gratidão a todos amigos, familiares e docentes que de muitas formas se fizeram essenciais nesse caminho.
RESUMO
Considerando a expansão do crime organizado, e notadamente dos crimes de lavagem de dinheiro e corrupção como consequência do processo de globalização, bem como dos graves efeitos que esse tipo de criminalidade tem sobre o desenvolvimento dos Estados, o presente trabalho parte da ideia da necessidade da tutela do Direito Penal Econômico nessa seara. Outrossim, se reconhece que a prevenção e o combate de tais crimes apenas será possível por meio da aplicação de políticas públicas efetivas de controle, as quais dependem necessariamente de instituições fortes e independentes. Ante essas premissas, o trabalho em tela visa traçar um panorama institucional das políticas de controle da corrupção e da lavagem de dinheiro, a fim de observar pontos de sucesso que poderiam ser replicados, bem como identificar eventuais fragilidades que desafiam sua efetividade. Para tanto, realizou-se uma abordagem teórica sobre o conceito de instituição, baseada na corrente institucionalista jurídica, a partir da confrontação dos posicionamentos de Hariou e Santi Romano. Adotada a perspectiva de Romano, segundo a qual a instituição é um ente organizado existente em si e observada sua relevância na determinação de políticas públicas, o trabalho segue realizando uma análise da evolução institucional das políticas em questão no Brasil. Constatado o avanço no plano normativo e a criação de inúmeros órgãos e instituições voltados ao controle da corrupção e da lavagem de dinheiro nas últimas décadas, que culminou na criação de um modelo multi-institucional (o qual apresenta vantagens e desvantagens), parte-se para uma análise crítica de cada uma das principais instituições envolvidas nesse processo (MP, PF, TCU, CGU, COAF e ENCCLA), a fim de verificar a melhor forma de construção de um arranjo institucional capaz de reduzir as desvantagens do modelo. Por fim, em sede de conclusão, são apresentadas as principais características positivas e as fragilidades de tais instituições, bem como são feitas recomendações para que se repliquem estratégias e superem desafios relacionados, principalmente às questões da coordenação e articulação das múltiplas instituições, o risco de captura e influência política, as quais aparecem como pontos críticos em todas as instituições analisadas. Note-se que a observância das referidas questões é essencial para que as políticas públicas de controle da corrupção e da lavagem de dinheiro não sejam contaminadas pelas consequências que decorrem de tais fragilidades e tornem-se, então, efetivas.
Palavras-chave: Corrupção; Lavagem de dinheiro; Políticas públicas; Instituições;
Efetividade.
ABSTRACT
Considering the expansion of organized crime, and mainly of money laundering and corruption, as a consequence of the globalization process, as well as the serious effects that this type of criminality has in the development of the States, the present essay considers the idea of the necessity of Economic Penal Law protection in this area. Moreover, it is recognized that the prevention and the repression of these crimes will only be possible through the implementation of effective public policies of control, which depends necessarily on strong and independent institutions. In the view of these premises, the essay aims to design an institutional scenario of money laundering and corruption control policies, in order to observe success issues that could be replicated, as well as identify possible weaknesses that defy its effectiveness. Hence, it was theoretically addressed the definition of institution, based on the legal institutionalist ideas, through confrontation between the understandings of Hauriou and Santi Romano. Once adopted Romano’s perspective, in which the institution is considered an organized entity and observed its relevance in the public policies determination, the essay then realizes an analysis of the institutional evolution of the public policies studied in Brazil. Proven the advance in normative area and the creation of several organs and institutions which aim to control corruption and money laundering in the last decades that led to the development of a multi-institutional model (which presents advantages and disadvantages), it is then, realized an critical analysis of each main institution involved in this process (MP, PF, TCU, CGU, COAF and ENCCLA), in order to verify the best way to build an institutional arrangement capable of reduce the disadvantages of this model. Finally, in regard to the conclusion, it is presented the main positive characteristics and the weaknesses of these institutions, as well as recommendations in order to replicate strategies and overcome challenges related, principally, to coordination and articulation of the multiple institutions, and the risk of capture and political influences which are critical issues verified in all the institutions under analysis. It should be noted that the observance of the mentioned issues is essential so that the money laundering and corruption control public policies are not contaminated by the consequences that derive from these weaknesses and then become effective.
Key words: Corruption; Money Laundering; Policies; Institutions; Effectiveness.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADPF Associação Nacional da Polícia Federal AGU Advocacia Geral da União
ATRICON Associação de Membros dos Tribunais de Contas BACEN Banco Central
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica CCS Cadastro Nacional de Clientes do Sistema Financeiro CGU Controladoria Geral da União
CNJ Conselho Nacional de Justiça
COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras CRG Corregedoria-Geral da União
DPF Departamento da Polícia Federal
DRCI Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional
ENCCLA Estratégia Nacional de combate à corrupção e à lavagem de dinheiro FATF Financial Action Task Force
FIU Financial Investigating Uunit FMI Fundo Monetário Internacional
GAFI Grupo de Ação Financeira contra a lavagem de dinheiro e terrorismo GGI Gabinete de Gestão Integrada
GOPAC Organização Global de Parlamentares Contra a Corrupção ICS Índice de Confiança Social
INFOJUD Sistema de Fornecimento de Informações ao Poder Judiciário IPC Índice de percepção da corrupção
MESIC Avaliação dos Mecanismos de Acompanhamento da Implementação da Convenção Interamericana contra a corrupção
MP Ministério Público
MPF Ministério Público Federal MPU Ministério Público da União
OCDE Organização para cooperação e desenvolvimento econômico ODP Observatório da Despesa Pública
OAS Organization of American States
OEA Organização dos Estados Americanos OGU Ouvidoria-Geral da União
ONU Organização das Nações Unidas PAD Processo Administrativo
PEP Pessoa Politicamente Exposta PF Polícia Federal
PIB Produto Interno Bruto
PNLD Programa Nacional de Capacitação e Treinamento para o Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBNA Sistema Nacional de Bens Apreendidos SCC Secretaria de Combate à Corrupção SFC Secretaria Federal de Controle Interno
SIMBA Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias STF Superior Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
STPC Secretaria de Transparência e Prevenção da Corrupção TC Tribunal de Contas
TCC Termo de Compromisso de Cessação TCU Tribunal de Contas da União
TRF-4 Tribunal Regional Federal – 4º Região
UIF Unidade de Inteligência Financeira
UNODOC United Nation Office on drugs and Crimes
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 1
2. CORRUPÇÃO, LAVAGEM DE DINHEIRO, POLÍTICAS PÚBLICAS E INSTITUIÇÕES... 5
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 5
2.2. CORRUPÇÃO, LAVAGEM DE DINHEIRO E SEUS EFEITOS ... 7
2.3 POLÍTICAS PÚBLICAS COMO INSTRUMENTO DE COMBATE À CORRUPÇÃO E À LAVAGEM DE DINHEIRO 13 2.4 ARELEVÂNCIA DAS INSTITUIÇÕES PARA POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS SOB A ÓTICA DO INSTITUCIONALISMO JURÍDICO ... 16
3 POLÍTICA PÚBLICA DE COMBATE E PREVENÇÃO À CORRUPÇÃO E À LAVAGEM DE DINHEIRO: A EVOLUÇÃO INSTITUCIONAL ... 37
3.1 INFLUÊNCIA DOS COMPROMISSOS INTERNACIONAIS NA CRIAÇÃO DE NOVAS INSTITUIÇÕES VOLTADAS AO CONTROLE DA CORRUPÇÃO E DA LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL ... 37
3.2 INOVAÇÕES LEGISLATIVAS E NOVOS CONTORNOS INSTITUCIONAIS ... 43
4 PANORAMA JURÍDICO-INSTITUCIONAL DAS POLÍTICAS ANTICORRUPÇÃO NO BRASIL ...54
4.1 OMODELO MULTI INSTITUCIONAL ... 54
4.2 INSTITUIÇÕES TRADICIONAIS ... 59
4.2.1 MINISTÉRIO PÚBLICO ... 60
4.2.2 POLÍCIA FEDERAL ... 67
4.2.3 TRIBUNAL DE CONTAS ... 73
4.3 NOVAS INSTITUIÇÕES DE CONTROLE DA CORRUPÇÃO E DA LAVAGEM DE DINHEIRO ... 81
4.3.1 CONSELHO DE ATIVIDADE FINANCEIRA –COAF ... 81
4.3.2 CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO -CGU ... 95
4.3.3 ESTRATÉGIA NACIONAL DE COMBATE À CORRUPÇÃO E À LAVAGEM DE DINHEIRO –ENCCLA ... 102
5 CONCLUSÃO ... 113
6 REFERÊNCIAS ... 118
1. Introdução
O presente trabalho consiste em um panorama institucional das políticas públicas de controle da corrupção e da lavagem de dinheiro no Brasil, ou seja, configura uma análise das principais instituições responsáveis pela implementação de políticas públicas de prevenção e combate aos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro.
Note-se que tal análise é de cunho crítico e abrange aspectos como a estrutura, as atribuições e o relacionamento das instituições envolvidas nesse processo.
É fato que a corrupção, atrelada à lavagem de dinheiro, na forma de sofisticados esquemas criminosos inegavelmente configuram um dos problemas da atualidade que mais obsta o desenvolvimento social e econômico do Brasil.
O custo da corrupção é muito alto. Em 2016, a ONU apontou que os custos da corrupção superam 5% do Produto Interno Bruto (PIB) global e chegam a mais de 2,6 trilhões de dólares por ano.
1Especificamente no caso brasileiro, existem vários estudos que, no mesmo sentido apontam quantias vultosas. Segundo estudo conduzido pela FIESP
2, o custo médio anual da corrupção no Brasil representa de 1,38% a 2,3% do Produto Interno Bruto (PIB), ou seja, gira em torno de R$ R$ 41,5 bilhões a R$ 69,1 bilhões. O mesmo estudo apresenta simulações de quanto a União poderia investir, em diversas áreas econômicas e sociais, caso a corrupção fosse menos elevada, demonstrando o quanto este crime prejudica o desenvolvimento do país.
Além disso, enquanto desvio de verbas públicas, a corrupção compromete a concretização de direitos sociais e põe em uma situação de descrédito os políticos e as instituições do país, aviltando os próprios ideais democráticos.
A lavagem de dinheiro também se insere nesse cenário, na medida em que serve para ocultação dos proveitos de atividade corrupta.
Entretanto, há que se observar que, se por um lado os recentes escândalos
3envolvendo a prática dos referidos crimes prejudicaram o desenvolvimento do país, por outro,
1 ONU. Corrupção custa mais de US$ 2,6 trilhões por ano, alerta PNUD. Brasil, 09 dez. 2016. Disponível em:
<https://nacoesunidas.org/corrupcao-custa-mais-de-us-26-trilhoes-por-ano-alerta-pnud/>. Acesso em 03 dez.
2018.
2 FIESP. Custo da corrupção no Brasil chega a R$69 bi por ano. São Paulo, 2008. Disponível em:
<https://www.fiesp.com.br/noticias/custo-da-corrupcao-no-brasil-chega-a-r-69-bi-por-ano/>. Acesso em: 14 jan.
2019.
3 Escândalos de corrupção fazem parte da vida política brasileira há décadas, mas nenhum outro escândalo levou a tantas prisões e ganhou tanta atenção da mídia como a Operação Lava Jato, operação que investiga propinas milionárias supostamente pagas por construtoras e empreiteiras para assegurar contratos com a Petrobras.
(MACHADO, Maíra Rocha; PASCHOAL, Bruno. Monitorar, investigar, responsabilizar e sancionar: A
serviram de estímulo para o direcionamento de esforços para o desenvolvimento de novas políticas públicas de prevenção e combate à corrupção e à lavagem de dinheiro, que se expressam por meio das inúmeras e recentes inovações legislativas na área.
Segundo dados da ONG Transparência Internacional
4, aparentemente esses esforços estão surtindo efeito e já é possível verificar alguma melhoria. De acordo com o recente estudo que analisou 44 economias que representam 80% das exportações globais, no qual os países são classificados em quatro categorias de acordo com os esforços empenhados para combater o pagamento de propina, o Brasil aparece no grupo dos países que adotam uma
"aplicação moderada" de medidas para o combate à corrupção transnacional, sendo que no levantamento de 2015, o país ocupava o grupo dos países que com "pouca ou nenhuma aplicação".
Não obstante, no próprio relatório, a organização menciona que o Brasil ainda apresenta falhas, de modo que não se podem considerar suficientes as medidas tomadas até então, sendo necessário investir em um processo contínuo de empenho para aplicação de políticas públicas efetivas contra esse tipo de criminalidade.
Nesse sentido, observa-se que políticas públicas efetivas dependem de instituições fortes e independentes capazes de executá-las. Segundo a diretora do FMI
5: “A “cura” mais durável para a corrupção são as instituições fortes, transparentes e responsáveis”.
Na mesma linha, durante a reunião de parlamentares na Organização Global de Parlamentares Contra a Corrupção – a GOPAC, o Diretor brasileiro, deputado federal Mendes Thame
6chamou a atenção para as ferramentas de combate ao problema, afirmando que a corrupção somente será combatida com leis e instituições eficazes.
Nesse contexto, depreende-se que se o Brasil necessita trabalhar em políticas públicas de controle de corrupção e lavagem de dinheiro mais efetivas a fim de superar os óbices que esse tipo de criminalidade impõem a seu desenvolvimento socioeconômico, portanto, precisa assegurar a existência de instituições fortes e independentes no processo de
multiplicidade institucional em casos de corrupção. Revista Novos Estudos CEBRAP: Dossiê corrupção, São Paulo, n. 104, mar. 2016. p. 12)4 Brasil melhora em ranking de corrupção transnacional, diz Transparência Internacional. G1, 11 set. 2018.
Disponível em: <https://g1.globo.com/economia/noticia/2018/09/11/brasil-melhora-em-ranking-de-corrupca o- transnacional-diz-transparencia-internacional.html>. Acesso em: 03 dez. 2018.
5 CARAZZI, Estelita Hazz. Combate à corrupção será avaliado em relatórios anuais. Folha de São Paulo, Washington, 22 abr. 2018. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/merca do/2018/04/combate-a- corrupcao-sera-avaliado-em-relatorios-anuais-do-fmi.shtml>. Acesso em: 03 dez. 2018.
6 MORAES, Geórgia; CECCHERINI, Mauro. Corrupção faz parte da mentalidade coletiva do brasileiro, diz especialista - Bloco 1. Rádio Câmara, Brasília, 25 ago. 2014. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/REPORTAGEM-ESPECIAL/473370-CORRUPCA O-FAZ-PARTE-DA-MENTALIDADE-COLETIVA-DO-BRASILEIRO,DIZ-ESPECIALISTA-BLOCO- 1.html> Acesso em: 03. dez 2018.
implementação dessas políticas, uma vez que as características das próprias instituições são capazes de influenciar no resultado de suas atribuições.
Desse modo, verifica-se a relevância do presente trabalho, no sentido de se promover uma análise crítica das principais instituições envolvidas no processo de implementação das políticas em questão, estudando suas características estruturais, competências e os recentes resultados de suas atividades, identificando os avanços e os pontos frágeis de cada instituição.
Ressalte-se que além de identificar os avanços e pontos de debilidade de cada instituição, o presente trabalho demonstra a correlação entre essas constatações e a efetividade das políticas públicas anticorrupção e antilavagem.
Assim, ao se verificar a influência que os referidos aspectos podem ter sobre as políticas em tela, o presente trabalho contribui para a promoção de maior efetividade, na medida em que permite identificar avanços e pontos positivos que em determinadas circunstâncias podem ser replicados por outras instituições a fim de fortalecê-las, bem como, pontos frágeis que indicam os entraves e desafios que necessitam ser superados.
A fim de alcançar sua pretensão o trabalho realizou uma abordagem teórica baseada tanto em marcos teóricos clássicos como em bibliografia e legislação atualizadas sobre o tema.
Foi utilizado, para a realização da presente pesquisa, o método hipotético-dedutivo, e, a partir da confrontação dialética dos posicionamentos doutrinários e dados coletados, permitiu-se a realização da análise crítica a respeito da temática.
Ademais, a pesquisa apoia-se na revisão de relatórios de gestão e de avaliações das instituições brasileiras elaborados por organismos internacionais, bem como em trabalhos científicos que foram elaborados com base em entrevistas realizadas com servidores das instituições em análise.
A dissertação foi estruturada em três capítulos. No primeiro, a fim de introduzir o
tema, o trabalho apresenta a relação entre os crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, as
políticas públicas e instituições, no contexto do Direito Penal Econômico. Definidos os
conceitos e efeitos da corrupção e da lavagem de dinheiro e apresentada a política pública
como um instrumento de prevenção e combate a estes crimes, o trabalho passa a explorar
conceito e a relevância de instituições para a efetividade de tais políticas sob o prisma do
Direito, a partir do confronto entre as teorias do Institucionalismo Jurídico Clássico de Santi
Romano e Hauriou.
No segundo capítulo, com intuito de identificar as principais instituições responsáveis pela implementação de políticas anticorrupção e antilavagem no Brasil, é traçada uma análise institucional evolutiva das políticas públicas de prevenção e combate à corrupção e à lavagem de dinheiro, a qual aborda a influência dos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro, bem como as inovações legislativas que levaram à criação de novas instituições nessa seara que hoje convivem com as instituições tradicionalmente competentes.
Por fim, é desenhado o panorama jurídico-institucional das políticas públicas
anticorrupção e antilavagem, destacando o modelo multi-institucional adotado pelo Brasil no
que tange ao controle desse tipo de criminalidade e suas particularidades. Nesse contexto,
serão analisadas as instituições tradicionais envolvidas na implementação das políticas em
tela, e, mais detidamente, as novas instituições criadas com este intuito.
2. Corrupção, Lavagem de Dinheiro, Políticas Públicas e Instituições
2.1. Considerações iniciais
A ordem econômica encontra-se disciplinada em detalhes entre os artigos 170 a 181 da Constituição Federal, e compreende o conjunto de normas que regulam o comportamento dos agentes econômicos e tem como fundamentos a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano com vistas à promoção da justiça social e a dignidade da pessoa humana.
De acordo com Vital Moreira
7, a ordem econômica configura o conjunto de normas e instituições jurídicas que versam sobre relações econômicas.
Note-se que para Luiz Régis Prado
8, a noção de ordem econômica do Estado abrange a intervenção do Estado na economia, a organização, o desenvolvimento e a conservação dos bens econômicos, bem como sua produção, circulação, distribuição e consumo.
Vale ressaltar que a ordem econômica também extrapola a ideia de intervenção do Estado e existe mesmo na sua ausência. Segundo Thiago Lopes Matsushita
9, todo Estado soberano, com sua Constituição e demais normas integrantes de seu ordenamento jurídico, possui uma forma de regência jurídica de sua economia (a ordem econômica propriamente dita), mesmo em períodos em que vigore uma política de completa não intervenção do Estado, pois, essa também configura uma opção normativa, constitucional e político-econômica, ou seja, constitui uma forma de se organizar a economia através da absolutização do princípio da livre concorrência e do direito de propriedade.
Com efeito, André Ramos Tavares
10entende que o Brasil possui uma Constituição Econômica Formal, isto é, uma constituição que compreende normas de conteúdo econômico incluídas em seu texto e que esta existe a fim de legitimar a ordem econômica.
No mesmo sentido, Pinto Ferreira
11afirma que a Constituição Econômica é a parte da Constituição que “condensa e sintetiza os direitos dos sujeitos econômicos, o conteúdo e os limites de tais direitos e a responsabilidade advinda do exercício da atividade econômica”.
127 MOREIRA, Vital. A metamorfose da constituição econômica. Revista de Direito do Estado, v.1, n. 2, abr./jun.
2006. p .38
8 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.p. 37-38.
9 MATSUSHITA, Thiago Lopes. Perfilamento histórico da ordem econômica do Brasil (1998/-) retratada nas cartas constitucionais. Revista História e cultura, Franca, v. 5, n. 1. p. 304-328, mar. 2016. p. 304.
10 TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. São Paulo: Elsevier/Método, 2011.
p. 77;83.
11 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 498.
12 Compartilham do mesmo entendimento Manoel Gonçalves Ferreira Filho (FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Direito Constitucional econômico. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 6); Washington de Souza (SOUZA,
Note-se, portanto, que a existência de uma Constituição Econômica brasileira reflete a positivação da norma econômica no texto constitucional e, portanto, a incorporação pelas constituições das normas de Direito Econômico enquanto regras que balizam a atuação do Estado no que tange às atividades econômicas e à preservação da ordem econômica.
13Ainda, no que concerne à abrangência da ideia de ordem econômica, Luís Régis Prado
14afirma que o conceito de ordem econômica abarca as ordens tributária, financeira, monetária e a relação de consumo, entre outros, e constitui um bem jurídico-penal supra individual, embora não exclua a proteção de interesses individuais.
Desse modo, verifica-se que a ordem econômica além de ser bastante abrangente, figura como um objeto de tutela penal.
Dentre os artigos da constituição supramencionados, destaca-se o artigo 173, §4º, o qual determina que a lei deverá reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros.
Verifica-se que o referido artigo busca disciplinar e controlar o exercício do poder econômico, e, consequentemente, proteger a livre iniciativa do mercado. Nesse ponto, se estabelece, portanto, a relevância do Direito Penal Econômico.
André Luís Callegari
15define o Direito Penal Econômico como um conjunto de normas jurídico-penais que visam resguardar a ordem socioeconômica, sendo que sua característica principal seria a intervenção estatal através do seu direito de punir.
Ferré Olivé
16, por sua vez, destaca a importância do Direito Penal econômico, na medida em que vem a proteger interesses que antes o Direito ignorava, como, por exemplo, a fazenda pública e a seguridade social.
A corroborar, Roberto Veloso
17explica a expansão que o Direito Penal Econômico permitiu em relação às demais áreas jurídicas:
Whashinton Albino Peluso de. Teoria da Constituição Econômica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 23); e, José Afonso da Silva (SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 765)
13 TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. São Paulo: Elsevier/Método, 2011.
p. 81.
14 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 37- 38.
15 CALLEGARI, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 21-22.
16 OLIVÉ, Juán Carlos Ferré. Tratado de los delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social. Ciudad del México: Tirant lo blanch, 2018. p. 31.
17 VELOSO, Roberto Carvalho. Crimes tributários. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 57.
O Direito Penal Econômico é uma das áreas de expansão do Direito Penal, indicando que suas normas estão ocupando espaços antes reservados exclusivamente a outros ramos do ordenamento jurídico. Esta ocupação não implica a revogação da norma civil ou administrativa, porque há superposição de normas, e o Direito Penal descreve como delito as mesmas condutas já descritas como infrações por outros ramos. De fato, o indivíduo que antes era passível de castigo apenas administrativa ou civilmente devido à prática de uma conduta, passa a ter contra si a possibilidade concomitante de aplicação de uma pena criminal privativa de liberdade.
Assim, pode-se entender o Direito Penal Econômico como uma espécie do Direito Penal que coexiste com normas civis e administrativas, e, soma-se às sanções previstas por tais normas como uma fonte de repressão às atividades criminosas que permitem o abuso do poder econômico (delitos contra a ordem econômica, contra o sistema financeiro, tributário, contra as relações de consumo, lavagem de capital e crime organizado), e que prevê a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade.
Ainda, o referido ramo do Direito merece destaque se considerado que os chamados delitos contra a ordem econômica vêm ocasionando muitos prejuízos ao Estado brasileiro, e tem se intensificado nos últimos séculos.
2.2. Corrupção, lavagem de dinheiro e seus efeitos
No início do século XX as referidas modalidades criminosas passaram por um processo de sofisticação em razão de fatores como o advento do capitalismo, da industrialização, da do desenvolvimento tecnológico e, principalmente da globalização.
Valéria da Cruz Sá Barreto
18afirmam que a criminalidade ultrapassou fronteiras regionais difundiu-se e passou a configurar uma ameaça ao Estado Democrático de Direito.
Naquele contexto, o capital dispunha de liberdade para se movimentar e permitia que não apenas atividades empresariais lícitas se desenvolvessem, mas também as práticas ilícitas, as quais eram favorecidas pela velocidade com que se davam as operações eletrônicas.
A corroborar, Eric Hobbsbawn
19aduz que o fenômeno da globalização assegurou maior mobilidade das pessoas e proporcionou a eliminação dos controles fronteiriços, tornando impossível para os Estados controlar tudo e todos que entravam e saíam de seus territórios, bem como as transações financeiras efetuadas, de tal modo que os traficantes e
18 BARRETO, Valéria da Cruz Sá. O fortalecimento do TCU e a busca de um novo sistema de combate à corrupção. BIJOS, Leila Maria Da'juda; ALMEIDA, Marcio José de Magalhães. A Globalização e a “Lavagem”
de Dinheiro: medidas internacionais de combate ao delito e reflexos no Brasil. Revista CEJ, Brasília, v. 19, n. 65, p. 84-96, jan./abr. 2015. p. 88.
19 HOBSBAWM, Eric. Globalização, democracia e terrorismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 144- 145.
comerciantes ilegais passaram a se valer dessas condições para aperfeiçoar o cometimento de atos ilícitos, notadamente, os delitos contra a ordem econômica.
Edwin Sutherland
20, então, passou a identificar tais crimes como “White collar- crimes”, crimes do colarinho branco, em referência aos crimes sofisticados que passaram a ser praticados por empresários (em contraposição aos crimes cometidos pelas pessoas de baixa renda).
Nesse contexto, a lavagem de dinheiro (crime contra a administração da justiça e contra a ordem econômica
21), embora configure um fenômeno socioeconômico antigo, se alastrou em razão da finalidade de ocultar proventos de outros crimes, inicialmente do tráfico de drogas, conforme ensina Luiz Regis Prado
22, e passou a ser praticada por uma nova cadeia de novos atores, sendo favorecida por métodos tecnológicos e de grande alcance territorial.
O ilícito conhecido como lavagem de dinheiro pode ser compreendido como um conjunto de operações comerciais ou financeiras que visam à incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores com intuito de ocultar ou dissimular sua origem ilícita.
23Rômulo Braga
24define lavagem de dinheiro como:
20 SUTHERLAND, Edwin H. White Collar Criminality. American Sociological Review, Indiana v. 5, n. 1, p. 1- 12, fev. 1940. p. 2.
21 Note-se que o entendimento aqui adotado segue o posicionamento de Marcelo Mendroni, embora se ressalve a existência de outras duas correntes doutrinárias sobre o tema. Segundo Carla De Carli, o bem tutelado pelo crime de lavagem de dinheiro é a ordem socioeconômica uma vez que este crime apresenta quatro implicações que a afetariam: distorções econômicas; risco à integridade e à reputação do sistema financeiro; diminuição de recursos governamentais; repercussões econômicas. (DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro:
ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012. p. 106-110). Por outro lado, Pierpaolo Bottini e Gustavo Badaró, entendem que o bem jurídico tutelado no caso, seria a Administração da Justiça, pois o crime comprometeria a operacionalidade e a credibilidade capacidade da justiça executar suas funções de investigação, processamento, julgamento e recuperação de produto do delito. (BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: RT, 2012. p. 53-62). Por fim, adotada por esse trabalho segue a interpretação de Marcelo Mendroni no sentido de que tanto a ordem socioeconômica como a administração da justiça seriam bens jurídicos tutelados no caso de crimes de lavagem de dinheiro.
(MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. 4. ed. São Paulo: Atlas 2018. p. 81) Nesse sentido, a terceira corrente admite que a lavagem de dinheiro é um crime pluriofensivo, no qual há mais de um bem jurídico a ser tutelado, o que seria plausível, pois como ensina Marco Aurélio Florêncio Filho, tipos pena is podem tutelar mais de um bem jurídico. (FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio; ARANHA, Rodrigo Camargo.
Resolução do Conflito Aparente de Normas no Crime de Sonegação Fiscal. In: José Danilo Tavares Lobato; João Paulo Orsini Martinelli; Humberto Souza Santos. (Org.). Comentários ao Direito Penal Econômico Brasileiro.
1. ed. Belo Horizonte: D'Placido, 2017, v. 1, p. 687-702. p. 698)
22 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 363.
23 MINISTÉRIO DA FAZENDA. Prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Brasil.
Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/assuntos/prevencao-lavagem-dinheiro>. Acesso em: 03 dez. 2018.
24 BRAGA, Rômulo Rhemo Palitot. Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido. Curitiba:
Juruá, 2010. p. 28.
[...] a atividade que possui como principal característica a inserção, no sistema econômico, de bens oriundos de ações ilícitas proporcionando, assim, um aumento no patrimônio do agente. Ou seja, é dada uma “aparência de licitude ao produto ou benefício procedente do delito.
Na mesma linha, Marcelo Mendroni
25afirma que a lavagem de dinheiro envolve dissimular os ativos de modo que eles possam ser usados sem que se possa identificar a atividade criminosa que os produziu, sendo que por meio da lavagem de dinheiro, o criminoso transforma os recursos monetários oriundos da atividade criminal em recursos com uma fonte aparentemente legítima.
26Assim, inobstante haja diferentes conceitos, o crime de lavagem de dinheiro implica as condutas de dissimulação e ocultação de bens provenientes de atividades ilícitas visando dar-lhes uma aparência de licitude e integrá-los ao sistema financeiro.
Atualmente, a lavagem de dinheiro, em geral possui uma estreita relação com a corrupção, pois esta, enquanto prática que visa à obtenção de ganhos privados, em geral, é um dos delitos que mais conduz à prática da lavagem de dinheiro como forma de dissimular a origem dos valores ilícitos produtos de tal atividade criminosa.
27Conforme explicam Nadim Kriako-Saad, Gianluca Esposito e Nadine Schwarz
28, a corrupção gera um volume significativo de recursos que precisam ser “lavados” a fim de circular no sistema financeiro sem que a marca da ilicitude seja visível. De outra banda, a lavagem de dinheiro pode ser facilitada pela ação de servidores corruptos, que permitem aos agentes da lavagem escaparem de controles e sanções.
Em relação ao delito da corrupção, pode-se dizer que esta já foi definida de diversas maneiras
29, e, apesar de não existir um conceito único Tanzi
30observa que, ainda que seja difícil descrever com perfeição, todos a reconhecem quando veem.
25 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 4. ed.. São Paulo: Atlas, 2018. p. 20.
26 Marco Antônio de Barros entende que “a lavagem de capitais é o ato ou conjunto de atos praticados pelo agente com a finalidade de dar aparência lícita a ativos (bens, direitos ou valores) provenientes de ilícito penal (infração penal antecedente)”. (BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas.
3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 47). Segundo Rodolfo Tigre Maia, a lavagem pode ser entendida como o conjunto de operações integrado pelas etapas de conversão (placement), dissimulação (layering) e integração (integration) de bens, direitos e valores, que tem por finalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais, mascarando esta origem para que os responsáveis possam escapar da ação repressiva da Justiça. (MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: anotações às disposições criminais da Lei nº 9.613/98. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 53).
27 FATF. Topic: Corruption. França. Disponível em: <http://www.fatf-gafi.org/publications/cor ruption/?hf=10&b=0&s=desc(fatf_releasedate)>. Acesso em: 28 nov. 2018.
28 KRYAKOS-SAAD, Nadim; ESPOSITO Gianluca; SCHWARZ, Nadine. The incestuous relationship between corruption and money laundering. Revue Internationale de Droit Penal, Toulouse, v. 83, n, 1-/2, p. 161-172, jan./jun. 2012. p. 163.
29 Embora não exista uma teoria da corrupção no Brasil, essa foi analisada sob diversas perspectivas ao longo da história. As teorias clássicas tendem a compreender a corrupção como degeneração de formas ideais ou puras de governo. (PINHEIRO, Heron de Jesus Garcez; VELOSO, Roberto Carvalho. Prevenção e enfrentamento
A definição mais simples e popular, utilizada pelo Banco Mundial
31é: abuso do poder público para satisfação do interesse privado.
Segundo Joseph Nye
32:
[...] a corrupção é o comportamento que se desvia dos deveres formais de um cargo público em razão de vantagens pecuniárias ou de status oferecidas a seu titular, familiares ou amigos íntimos; ou que viola normas que impedem o exercício de certas modalidades de influência do interesse de particulares, tais como: suborno (uso de recompensa para perverter o julgamento do ocupante de um cargo público);
nepotismo (concessão de cargo público sem prévia avaliação do mérito do candidato); e peculato (apropriação ilegal de recursos públicos para uso particular).”
Considerando que a corrupção também pode ocorrer no setor privado, e que em muitas vezes se dá não em benefício privado, mas visando conferir vantagens a uma pessoa jurídica, partido político e etc., vale citar a definição de Zaffaroni
33:
Por corrupção deve-se entender a relação que se estabelece entre uma pessoa com poder decisório estatal e uma outra pessoa que opera fora deste poder. O objetivo desta relação é uma troca de vantagens, onde ambas obtém incremento patrimonial, em função de um ato (ou omissão) da primeira pessoa em benefício da segunda
.
Ressalte-se que embora existam diversos conceitos, a corrupção configura conduta ilícita tipificada no Código Penal brasileiro, e, portanto, consiste em crime que pode ser praticado em duas modalidades: ativa, e passiva.
34supranacionais à corrupção. Reflexões sobre a atuação do organismo Europeu de luta antifraude. Revista de Direito Internacional, Porto Alegre, v. 4, n. 2, jul./dez. 2018, p. 84-106. p.87). Sob a perspectiva do patrimonialismo, a corrupção no Brasil é entendida como uma consequência da confusão entre patrimônio público e privado na qual os funcionários e governantes possuem acesso privilegiado para exploração de suas posições e cargos. Assim, para a teoria funcionalista, que a partir dos anos 1960 lhe confere um caráter sistemático, a corrupção é uma função manifesta que fomenta ou impede a modernização. Apesar de ser típica de países subdesenvolvidos, não seria exclusiva desses e poderia desempenhar um papel no seu desenvolvimento, se mantida sob controle de instituições modernas (FILGUEIRAS, Fernando. A tolerância à corrupção no Brasil:
a antinomia entre normas morais e prática social. Revista Opinião Pública, Campinas, v. 15, n. 2, p. 368-421, nov. 2009. p. 388;395). Por sua vez, a teoria econômica, desenvolvida no contexto da liberalização política e econômica, passou a entender que os custos superam os benefícios da corrupção apontados pela teoria funcionalista. Nesse caso a corrupção é tida como o resultado de configurações institucionais e o modo como elas permitem que agentes egoístas autointeressados maximizem seus ganhos burlando as regras do sistema político. (ROSE-ACKERMAN, Susan. Corruption and government: Causes, consequences and reform.
Cambridge: Cambridge University Press, 1999.)
30 TANZI, Vitor. Corruption around the world: causes, consequences and cures. IMF Working Paper, Washington, 1998. p. 8.
31 WORLD BANK. Helping countries combat corruption: the role of the world bank. Disponível em:
<http://www1.worldbank.org/publicsector/anticorrupt/corruptn/cor02.htm>. Acesso em: 01 dez. 2018.
32 NYE, Joseph Samuel. Corruption and political development: a coast-benefit analysis. American Political Science Review, 61 (2):417-27, 1967. p. 419.
33 ZAFFARONI, Eugenio Raul. La corrupción: su perspectiva latinoamericana. In: OLIVEIRA, E. (org.), Criminologia crítica. Belém: Edições CEJUP, 1990. p. 371.
34 De acordo com Cezar Bitencourt, a corrupção passiva consiste em solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida, para si ou para outrem, em razão da função pública exercida pelo agente, mesmo que fora dela, ou antes de assumi-la, mas, de qualquer sorte, em razão da mesma. Por sua vez, a corrupção ativa consiste
Vale lembrar que, não obstante a corrupção esteja insculpida na parte de Crimes contra a Administração Pública do Código Penal, sendo este o bem jurídico a qual protege, há que se reconhecer que este delito inegavelmente serve ao aumento arbitrário de lucros e tem severas consequências para a ordem econômica quando afeta a concorrência, de modo que, ao se tratar do cerceamento do abuso econômico por meio do Direito Penal não se pode deixar de considerar a corrupção, ainda que esta não conste no rol de delitos contra a ordem econômica.
Ainda, os efeitos da corrupção, para o Estado brasileiro são muito prejudiciais, na medida em que comprometem seu desenvolvimento.
De acordo com a UNDOC – United Nations Office on Drugs and Crime
35, a corrupção configura o maior obstáculo ao desenvolvimento econômico e social no mundo, pois, a cada ano, US$1 trilhão são gastos em subornos, enquanto que cerca de US$ 2,6 trilhões são desviados pela corrupção – uma soma equivalente a mais de 5% do PIB mundial.
Na mesma linha, segundo relatório divulgado pelo FMI, quanto mais corrupção, existe menos crescimento econômico e menos arrecadação. A deterioração do índice de corrupção provocaria uma redução no crescimento do PIB de 0,4 a 0,5 pontos percentuais.
36Segundo Susan Rose-Ackerman
37, a corrupção tem como consequências e ineficiência das licitações e privatizações do governo, atrasos, burocracia excessiva, uso de pagamentos corruptos desigualdades, prejuízos à legitimidade política e o crescimento desacelerado do país.
Ainda, ao implicar no desvio de verbas públicas e sonegação fiscal, usurpando importantes recursos públicos essenciais para a implementação de políticas públicas para a realização de interesses privados, a corrupção compromete também a realização dos direitos sociais e contribui, indiretamente, para ampliação da desigualdade social.
em oferecer ou prometer vantagem indevida de qualquer natureza, seja material ou moral, a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar a prática de ato de ofício incluído na esfera de competências do funcionário. Mais uma vez, segundo o autor, e, diferentemente do que defende Zaffaroni, a vantagem não necessariamente será de cunho patrimonial. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial 5 Dos crimes praticados contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 113;246)
35 UNODC. Corrupção e desenvolvimento, Brasil, 2015. Disponível em: <http://www.unodc.or g/documents/lpo-brazil/Topics_corruption/Campanha-2013/CORRUPCAO_E_DESENVOLVIMENTO.pdf>.
Acesso em: 10 nov. 2018.
36 IMF. Review of the 1997 guidance note on governance: a proposed framework for enhanced fund engagement.
Washington, 2018. p. 19.
37 ROSE-ACKERMAN, Susan. A economia política da corrupção. In: ELLIOT, Kmberly Ann (Org). Corrupção e a Economia Global. Brasília: Editora UNB, 2002. p. 74.
Acrescente-se que a corrupção viola os ideais do regime democrático e a legitimidade de seus representantes. De acordo com Meneguello
38, a corrupção vai contra os pressupostos fundamentais do regime, a igualdade política e a participação, e ainda reduz a influência popular no processo decisório por meio de fraudes e pela falta de confiança e suspeita que gera entre os cidadãos em relação ao governo e às instituições democráticas, além de minimizar a transparência das ações dos governantes.
Especificamente em relação à lavagem de dinheiro, apesar da dificuldade de mensurar com exatidão os custos deste tipo de criminalidade, vale mencionar a estimativa da UNODOC – United Nation Office on Drugs and Crimes
39, no sentido de que a quantidade de capital lavado em um ano é de 5% do PIB mundial, o que equivaleria de 800 bilhões a 2 trilhões de dólares.
Outros efeitos que a lavagem de dinheiro pode acarretar para a economia dos Estados são: a contaminação da integridade do mercado, perda do controle da política econômica, instabilidade econômica, perda de receita, riscos à reputação que afaste investimentos, concorrência desleal.
Uma vez que a lavagem de dinheiro pode contaminar mercados e por em risco as bases econômicas, políticas e sociais de um Estado, pode-se dizer que esta imputa uma ameaça à democracia, a qual Blanco Cordero
40sugere que ganha forças em países com economias de mercado recentes.
Depreende-se desse cenário de graves consequências para os Estados que, a lavagem de dinheiro e a corrupção, enquanto crimes com grande potencial para afetar a ordem econômica (bem como o desenvolvimento do país) merecem a tutela do Direito Penal e devem por ele ser disciplinadas.
No entanto, Aline Birol e Thamara Medeiros
41ressaltam a abrangência da ação necessária para combater a criminalidade, a qual abarca desde políticas públicas integradas, até o controle da justiça criminal:
38 MENEGUELLO, Rachel. O lugar da corrupção no mapa de referências dos brasileiros: aspectos da relação entre a corrupção e democracia. In: AVRITZER, Leonardo; FIGUEIRAS, Fernando. Corrupção e sistema político no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011. p. 63-82. p. 64.
39 UNODOC. Money laundering and globalization. Disponível em: <https://www.unodc.org/un odc/en/money- laundering/globalization.html>. Acesso em: 28 mar. 2019.
40 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002. p. 33.
41 MEDEIROS, Thamara Duarte Cunha. BIROL, Alline Pedra Jorge. Desenvolvimento local e segurança pública cidadã: A experiência do programa conjunto da ONU. In: Orgs.: Ana Paula Basso, Armando Albuquerque, Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato, Manoel Alexandre Cavalcante Belo e Romulo Rhemo Palitot Braga. (Org.). Direito e desenvolvimento sustentável: desafios e perspectivas. 1ªed: , 2013, p. 01-306.
[...] as ações necessárias para controlá-lo ou reduzi-lo também deverão ser abrangentes, indo da prevenção principalmente a partir do desenvolvimento social e da integração entre as diversas políticas públicas, ao controle exercido, eminentemente pela justiça criminal.
Nesse sentido, a divulgação da intensificação das referidas práticas criminosas nos últimos anos e das graves consequências que se fazem sentir no Estado brasileiro têm fomentado a ampliação do debate sobre o tema, bem como a preocupação em elaborar políticas públicas efetivas e integradas de prevenção e combate ao crime, as quais compreendem, por exemplo, a aprovação de novas leis e criação de novos órgãos e instituições.
2.3 Políticas Públicas como Instrumento de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro
Insta salientar que o termo “política pública” é polissêmico e comporta diversas definições, uma vez que tais políticas são objeto de diversas ciências como as ciências políticas ou econômicas. Entretanto, embora não tenha um significado exclusivamente jurídico, verifica-se que o Direito apresenta grande relevância para o tema, e, portanto, deve ser estudado a partir desta perspectiva, ainda que esta não seja uma tarefa fácil, como bem aduz Carlos Faria e Diogo Coutinho
42:
Quem no Brasil procura explorar as interações que existem entre o direito e as políticas públicas não tarda a constatar que há inúmeras dificuldades em fazê-lo e que essas dificuldades são de diferentes ordens – conceituais, semânticas, metodológicas, teóricas e práticas
.
Nesse contexto, merece destaque a obra de Dworkin, “Taking rights seriously”, a qual, na década de 1970 inclui na Teoria do Direito as políticas públicas como uma categoria normativa. O autor, que se identifica com a escola pós-positivista
43, no intuito de realizar um
42 FARIA, Carlos Aurélio Pimenta; COUTINHO, Diogo Rosenthal. O Direito nas Políticas Públicas. In:
MARQUES, Eduardo; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta (Org.). A Política Pública como Campo Multidisciplinar. 1. ed. São Paulo e Rio de Janeiro: Editora Unesp e Editora Fiocruz, 2013, p. 181-200. p. 182.
43 O pós-positivismo, ou neopositivismo, segundo Camila Castanhato e Thiago Lopes Matsushita, é o movimento que propõe a reaproximação do Direito com a ética, moral, religião e filosofia a partir do reconhecimento da força normativa dos princípios, admitindo, na aplicação do Direito a força dos valores.
(CASTANHATO, Camila. MATSUSHITA, Thiago Lopes. Jus-Humanismo. Revista da Faculdade de Direito da Faculdade de São Bernardo, São Bernardo, v. 16, p. 15-28, 2010. P. 23.) Nesse sentido, pode-se dizer que Dworkin se identifica com tal escola de pensamento, na medida em que em sua obra “Taking rights seriously”
sustenta que as proposições jurídicas não configuram apenas descrições objetivas, configurando mera questão de semântica e subsunção, mas detém, uma carga de valor substancial que deve ser avaliada pelo intérprete a fim de
resgate dos princípios morais e valores éticos integrando-os à racionalidade do Direito propõe uma distinção entre regras, princípios e políticas públicas, definindo as últimas como um padrão que estabelece um objetivo político alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, pelo fato de implicarem que determinada característica deve ser protegida contra uma mudança hostil.
44No mesmo sentido, em 1980 Comparato
45parte da visão de Dworkin e aprofunda-se no tema, desenvolvendo a visão jurídica, a fim de tornar operacional o conceito de política, na tarefa de interpretação do direito vigente e de construção do direito futuro. Segundo o autor, a política pública não configura norma nem um ato, e distingue-se nitidamente dos elementos da realidade jurídica. Entretanto, embora distinta, a política pública engloba tais elementos como seus componentes, uma vez que aparece como uma atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado. Ainda, o autor entende que a política, compreendida como um conjunto de normas e atos é unificada pela sua finalidade e os atos, decisões ou normas que a compõem são de natureza heterogênea e submetem-se a um regime jurídico que lhes é próprio, de forma que o juízo de validade de uma política não se confunde nunca com o juízo de validade das normas e dos atos que a compõem.
Para Rafael Carneiro
46, por sua vez, política pública compreenderia uma ação governamental baseada em interpretações de fatos sociais, visando modificar a realidade de um segmento social selecionado, a fim de compor os conflitos sociais ou atingir um desenvolvimento social ou econômico mais sofisticado.
Mais recentemente, Bucci
47concluiu que as políticas públicas não equivalem meramente a normas, ou a uma simples atividade ou ação e formula o seguinte conceito jurídico de políticas públicas:
desvendar a intenção do autor (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007)
44 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 36.
45 COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 35, n. 138, p. 39-48, abr./jun. 1998. p. 44-45.
46 CARNEIRO, Rafael Melo. Corrupção, políticas públicas e efeito simbólico: uma análise das políticas públicas anticorrupção no Brasil. Revista da AGU, Brasília, n. 40, p. 239-260, abr./jun. 2014. p. 246.
47 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de políticas públicas em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 1-47. p. 39.
[...] programa de ação governamental que resulta de um conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, projeto de governo, processo orçamentário, processo administrativo, processo legislativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
Assim, de acordo com Bucci, as políticas públicas podem ser entendidas como um programa de ação governamental resultante de inúmeros processos regulados pelo Direito, com intuito de coordenar meios e atividades públicos e privados, a fim de alcançar um objetivo especifico e importante para a sociedade. Decompondo tal conceito, Bucci destaca os seguintes elementos: ação-coordenação (eficácia social e coordenação entre os Poderes em todos níveis federativos e para com a sociedade civil organizada), processo (sequência de atos tendentes a um fim que na seara jurídica reflete as dimensões participativas e temporal) e programa (individualização das unidades de ação administrativa – objetivos concretos, elementos operacionais, elementos de avaliação, elementos procedimentais, arranjos políticos e meios e recursos).
Partindo das noções de políticas públicas supracitadas, em especial da ideia de políticas públicas voltadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, Gianpaolo Smanio
48ao discorrer sobre a cidadania do século XXI a qual se encontra intimamente ligada aos mecanismos jurídicos-políticos de integração e inclusão social explicita que a função jurídica neste ponto é a intermediação dos anseios da sociedade frente aos Estados e governos, buscando equalizar os interesses de todos os seguimentos sociais, de forma a legitimar a ação do Estado e do governo na solução dos conflitos estabelecidos.
Nesse contexto, verifica-se que as políticas públicas, enquanto uma composição de órgãos, elementos, normas, valores e interesses voltados para a implementação de uma mudança estratégica que constitui programas de ações do Estado resultantes de processos regulados cujo intuito é a concretização de objetivos socialmente relevantes, são instrumentos essenciais para o combate à criminalidade, e, em especial, à corrupção e à lavagem de dinheiro.
Note-se que a utilização de políticas públicas como ferramentas para o combate aos referidos crimes assegura a elaboração de uma agenda definida, com metas claras e permite a
48 SMANIO, Gianpaolo Poggio. Cidadania e políticas públicas. In: SMANIO, Gianpaolo Poggio; BERTOLIN, Patrícia Tuma Martins; BRASIL, Patricia Cristina. O Direito e as Políticas Públicas no Brasil. São Paulo: Atlas, 2015. p. 1-5. p. 4.
criação de uma estratégia planificada e coordenada a ser executada por instituições determinadas e competentes.
Entretanto, verifica-se que a efetividade de tais políticas encontra-se intimamente relacionada à qualidade das instituições que as criam e executam, de tal sorte que faz-se mister compreender plenamente a noção de instituição, a partir da Teoria Institucionalista, uma vez que tais conceitos são extremamente relevantes ao se considerar políticas públicas de combate e prevenção à corrupção.
2.4 A Relevância das Instituições para Políticas Públicas Efetivas sob a Ótica do Institucionalismo Jurídico
O Institucionalismo é uma teoria desenvolvida na década de 50, no âmbito das ciências sociais, e, cuja principal premissa é a relevância das instituições para a sociedade.
Note-se que, na década de 70, a referida teoria foi resgatada sob o título de Neo- Institucionalismo, embora apresentasse algumas divergências em relação à teoria clássica.
Cumpre observar que tal teoria recebeu diferentes abordagens por diversos campos da ciência:
economia, política, e ciências jurídicas.
Insta salientar, que a ideia de instituição foi compreendida de maneira diversa por cada um dos referidos campos da ciência
49, porém, considerando o caráter jurídico do presente trabalho, será adotado como referencial, o institucionalismo do Direito, isto é, a
49 No campo da economia, a ideia de instituição aproximada à noção de normas, regras que padronizam hábitos também se encontra presente e afeta diretamente as relações econômicas. Os principais expoentes dessa teoria são Veblen (VEBLEN, Thorstein Bunde. Veblen on Marx, Race, Science and Economics: The Place of Science in Modern Civilization and Other Essays. 1. ed. New York: Capricorn Books, 1969. p. 239), o qual compreende as instituições como hábitos de pensamento que são próprios de uma sociedade em sua época, e Mitchell (MITCHELL, Wesley Clair. The rationality of economic activity. The Journal of Political Economy, v. 18, n. 3, p. 197-216, mar. 1910, p. 203), seu discípulo. Em 1970, Douglas North (NORTH, Douglas Cecil. Institutions.
The Journal of Economic Perspectives, v. 5, n. 1, p. 97-112, 1997. Disponível em:
<https://www.jstor.org/stable/1942704?seq=1#page_scan_tab_con tents>. Acesso em: 20 de set. 2018. p. 97) resgata essas noções e inaugura o neoinstitucionalismo econômico referindo-se às instituições como “regras do jogo”, definindo-as como restrições criadas pelo homem que estruturam a interação econômica e social e visam manter a ordem. Já no campo do institucionalismo político, vigora a ideia de que a Teoria Behavorista não é suficiente para explicar todos os fenômenos do governo porque o comportamento dos indivíduos ocorre no contexto das instituições e somente nele pode ser compreendido. Para esta corrente, o comportamento revela preferências, mas as escolhas de uma pessoa podem ser afetadas por circunstâncias externas, não havendo possibilidade de agregação aritmética de preferências individuais devido à complexidade dos interesses humanos. Ainda, o comportamento político figura como instrumento para tomada de decisão, sendo que há desvios nas instituições que alteram a conduta imparcial delas, isto é, as configurações institucionais podem privilegiar conjuntos específicos de interesses e, portanto, podem necessitar de reformas. Segundo Immergut (IMMERGUT, Ellen. O núcleo teórico do novo institucionalismo. In: SARAIVA, Enrique; FERRAREZZI, Elisabete. Políticas Públicas: Coletânea. v. 1. Escola Nacional de Administração Pública, 1997. p. 155-195. p.
164), o institucionalismo político cinge-se em três vertentes: escolha racional, institucionalismo histórico e institucionalismo sociológico.
teoria que versa sobre o papel protagonista das instituições na produção de resultados sob um olhar estritamente jurídico.
De acordo com Massimo La Torre
50, o institucionalismo jurídico se opõe ao formalismo e ao positivismo jurídico. Para essa corrente, o Direito conecta-se com a sociedade e se divide em três partes: a sociabilidade; a ordimentalidade; e, a pluralidade. Tal divisão implica que o direito conecta-se com a sociedade, é concebido como ordenamento, organização e, por fim é plural, de modo que se pode dizer que em um mesmo território não haveria um único sistema de normas coerente e fechado em si mesmo, mas vários sistemas jurídicos, reciprocamente integrados entre si.
No que tange à origem do institucionalismo jurídico, verifica-se que esta remonta ao final do século XIX e início do século XX, tendo como seus maiores expoentes Maurice Hauriou, na França e Santi-Romano, na Itália.
Hauriou
51desenvolveu, em 1925 a “Teoria da Instituição e da Fundação”, apresentada em um ensaio sobre o “vitalismo social” que será objeto de análise. Logo de início, na introdução de sua obra, Hauriou afirma que as instituições são no direito, como na história, a categoria da duração, da continuidade e do real, e que a operação de sua fundação constitui o fundamento jurídico da sociedade e do Estado. A seguir, Hauriou complementa, dizendo que a teoria jurídica da instituição somente se assentou após o advento do que chama
“querela do contrato social” e “querela do objetivo/subjetivo”.
Em relação a primeira afirmação, Leonardo Pires
52adverte que Hauriou foi um crítico do contratualismo de Rousseau e da filosofia contratualista como um dos mais importantes sustentáculos presentes na teoria do Estado.
Nesse sentido, Hauriou
53considera que Rousseau, ao falar em contrato social, havia confundido força com poder ao imaginar que as instituições sociais eram viciadas porque fundadas na força e precisariam ser renovadas por meio do contrato social que traria o consentimento. Segundo o autor, na verdade, as instituições são fundadas pelo poder, mas este cede lugar a uma forma de consentimento, de modo que se a pressão que ele exerce não chegar à violência, o assentimento é válido juridicamente. O laço social natural e necessário
50 LA TORRE, Massimo. Teorias institucionalistas del derecho (esbozo de uma voz de enciclopédia). Revista Derechos y libertades, Madrid, n. 14, p. 103-112, jan. 2016. p. 106.
51 HAURIOU, Maurice. A Teoria da Instituição e da Fundação. Tradução: José Ignácio Coelho Mendes Neto.
Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre, 2009. p. 11-17.
52 PIRES, Leonardo Schwab. Uma análise da lógica institucional de Hauriou e uma pequena abertura para algumas diferenças com o “poder constituinte” estudado por Antonio Negri. Revista Sociologia Jurídica, n. 11, jul./dez. 2010.
53 HAURIOU, Maurice. A Teoria da Instituição e da Fundação. Tradução: José Ignácio Coelho Mendes Neto.
Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre, 2009. p. 11-17.
