PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
MÔNICA PIMENTA JÚDICE
O PROCESSO MARÍTIMO
À LUZ DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
MÔNICA PIMENTA JÚDICE
O PROCESSO MARÍTIMO
À LUZ DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação do Professor Titular Dr. Donaldo Armelin.
BANCA EXAMINADORA
________________________________
Orientador: Prof. Dr. DonaldoArmelin
_____________________________
Dedico este trabalho ao meu orientador, Donaldo Armelin, que, sem se dar conta, possui uma escola paralela aos muros da PUC/SP por ser um grande humanista nas suas relações e no seu modo de pensar o processo como uma técnica importante para o homem e para a justiça do país.
AGRADECIMENTOS
Lembro-me de meu primeiro dia de aula como ouvinte da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, no mestrado da PUC/SP, após meus primeiros seis meses na cidade. Havia uma amálgama de sensações inusitadas pela concomitância em que se estabeleciam dentro de mim uma imensa alegria de estar ali ao lado de pessoas que considerava tão qualificadas, e com as quais tenho hoje orgulho de conviver e ter como amigas, ao mesmo tempo em que sentia uma insegurança que me tomava conta, ainda mais quando tive o despautério de ser a primeira na exposição com o tema “Poderes do Relator”, com o Marcus Vinicius Abreu Sampaio, que tem um denso trabalho de mestrado sobre o assunto, e ainda, também na mesa, a Cláudia Schwerz Cahali e “de brinde” a Professora Paula Costa e Silva, de Portugal. O tormento foi grande, confesso. Mas o carinho com que lembro desses momentos em sala de aula é imensamente maior. É comum no âmbito de meu convívio a sabedoria de que “há gestos na vida que não podem passar ao largo da gratidão”. Aqui, cabe a mim agradecer:
Ao Professor Donaldo Armelin, meu estimado orientador, agradeço, com toda minha profunda admiração, pelo acolhimento no mestrado da PUC/SP, bem como pelas mais sensíveis lições que tive em sala de aula e no desenvolvimento desta obra.
Aos Professores do Mestrado da PUC/SP, Antônio Carlos Mendes, Arlete Aurelli Inês, Cássio Scarpinella Bueno, Eduardo Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim Wambier, pelo fraterno convívio, transmitindo ensinamentos que me estimularam a aprender e que, certamente, enriqueceram firmemente esta pesquisa.
Ao Professor Marcus Vinicius Abreu Sampaio, por todo o estímulo acadêmico, confiando que o assistisse semanalmente nas aulas da graduação da PUC/SP, ao lado dos expoentes do processo civil, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Henrique Àvila, Mônica Monteiro Porto, Stella Economides Maciel e Thais Matallo Cordeiro.
Aos membros da minha banca de mestrado da PUC/SP, Luiz Eduardo Mourão e William Santos Ferreira, sob a guarida do meu estimado orientador, Donaldo Armelin, registro meu agradecimento por todas as observações realizadas para o máximo aproveitamento do trabalho acadêmico.
Ao Nelson Cavalcante e Silva, profissional que muito admiro, por todo o apoio de pesquisa científica sobre o direito marítimo brasileiro e comparado, por sua generosidade acadêmica, o que inegavelmente contribuiu para a qualidade do progresso da matéria.
Aos amigos da PUC/SP, apelidados carinhosamente de equipe, o que manifesta o verdadeiro espírito de dedicação ao conhecimento, pelo respeito e incentivo que recebi no decorrer de toda minha vida acadêmica, Há aqueles que não poderia deixar de mencionar no meu caminho acadêmico: Glauco Gumerato Ramos, Evie Nogueira e Malafaia, Izabel Cristina Pinheiro Cardoso Pantaleão, José Eduardo da Costa Fonseca, Letícia Arenal Silva, Lúcio Delfino, Marina Stella de Barros Monteiro, Mirna Cianci, Rita Quartieri e Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro.
Aos amigos do grupo de estudo do Professor Paulo de Barros Carvalho, em especial Arthur Paiva Monteiro Rêgo, Carlos Augusto Daniel Neto e Milena Abdalla Chicarelli, pela solidificação de uma amizade.
Ao amigo Wilson Levy, que me inseriu na experiência do realismo fantástico em um momento primoroso conduzido pelo Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior.
Aos meus amigos capixabas, em especial Alessandra França Lana, Clara Bonna Pignaton, Elisa Marques Fonseca, Fernanda Guimarães Abreu, Liana Macedo Haje Silva, Mariana Carminati Bettarello, Mariela Celestino de Oliveira, Raquel Fabris Moscon, Raquel Carvalho Sella, Sylvia Louzada Bumachar e Thais Forzza Silva, registro meu profundo agradecimento por, às vezes, mesmo sem se darem conta, me possibilitarem enxergar uma saída onde não parecia existir nenhuma. Incluo ainda meus parceiros Aline Perim de Sousa e Werner Braun Rizk, pelo apoio de sempre.
Ao Murilo Sodré de Abreu, meu amor, que me ensina e me guia, obrigada por acreditar que era possível atravessar esse momento ainda mais fortalecidos.
“Para mim, o importante é o processo de pensar (...). Eu quero é compreender. E se os outros compreenderem – no mesmo sentido que compreendi – isso me dá uma sensação de satisfação, é como se sentir em casa”. – HANNAH ARENDT – O QUE RESTA. RESTA A LÍNGUA.
RESUMO
Ainda que por intermédio de poucas palavras, julga-se conveniente delimitar e aclarar o objeto deste trabalho. Em época de intensa atividade legislativa, acirrou-se o debate acerca da natureza da decisão proferida pelo Tribunal Marítimo Brasileiro quando o art. 529, inciso X do NCPC (versão aprovada pela Câmara dos Deputados) atribuiu força de título executivo judicial ao acórdão marítimo. Neste trabalho, e nos limites de uma dissertação de mestrado, o propósito é estudar a possibilidade de exercício de atividade jurisdicional fora do âmbito exercido pelo Poder Judiciário – em uma espécie do que aqui se denominou “jurisdição compartilhada” – do enfoque da atividade judicante desempenhada pelo Tribunal Marítimo, na Lei n. 2.180/54 (Lei Orgânica do Tribunal Marítimo – LOTM). Fixada, em linhas essenciais, a delimitação do tema, convém enunciar resumidamente o programa de nossa investigação. De inicio, discorreu-se sobre o direito marítimo como ciência autônoma, com destaque para sua codificação, seu conceito, suas fontes e seus limites espaciais. Em seguida, abordaram-se os procedimentos marítimos especiais que constam expressamente nos CPC/39, CPC/73 e NCPC. Para uma análise do processo marítimo, pareceu-nos absolutamente necessário, ainda que de forma concisa, acompanhar a evolução do conceito de jurisdição, adentrando-se, enfim, na segunda parte do trabalho, no tocante à revisão judicial das decisões do Tribunal Marítimo – revolvendo a hipótese do exercício da atividade jurisdicional fora da estrutura judiciária.
ABSTRACT
Despite the length limitation of an abstract, it is considered appropriate to define and
clarify the object of this work. In times of intense legislative activity, the debate
concerning to the nature of the decision given by the Maritime
Court strengthened when the art. 529, item X of the Brazilian New Procedural Code
(enacted on House of Representatives version) gave force to the maritime court as an enforceable judgment. In this study, within the limits of a master thesis, our purpose is
to research the possibility of exercising judicial activity outside the boundaries of the
Judiciary Power - here called "shared jurisdiction”, where we will be able to highlight
a focus on the activity performed by the Maritime Court. On the ground of this
delimitation of the subject, we shall briefly input our research outline. Initially, it was
analyzed the maritime law as an autonomous science with emphasis in its
codification, its concept, its sources and its spatial boundaries. Then, it was examined
the special maritime procedures listed in the Codes CPC/39, CPC/73 and NCPC. For
a deep investigation of the maritime special due process, it was consider absolutely
necessary, yet concisely, to track the historical evolution of the concept of jurisdiction
in order to be able to enter the second part of the work with regards to judicial review
of decisions of the Maritime Court - linking, thus, to the so-called
shared jurisdiction by having the Maritime Court performing judicial activity.
SUMÁRIO
Introdução ... 1
1. Direito marítimo e processo civil – um diálogo necessário ... 3
2. Direito marítimo: generalidades ... 6
2.1 A Codificação do Direito Marítimo ... 9
2.2 Fontes do Direito Marítimo ... 14
2.3 Limites Espaciais do Direito Marítimo ... 17
2.3.1 Mar Territorial Brasileiro ... 18
2.3.2 Zona Contígua ... 19
2.3.3 Zona Econômica Exclusiva ... 19
2.3.4 Plataforma Continental ... 21
2.3.5 Alto-Mar ... 22
PARTE I: Dos Procedimentos Jurisdicionais Marítimos ... 23
3. Análise dos Procedimentos Marítimos Especiais – CPC/39, CPC/73 e NCPC ... 23
3.1. Dinheiro A Risco ... 25
3.2 Apreensão de Embarcações ... 29
3.3 Avaria a Cargo do Segurador ... 31
3.4 Arribada Forçada ... 33
3.5 Protesto Formadoa Bordo ... 34
3.6 Vistoria das Fazendas ... 38
3.7 Avaria ... 40
PARTE II: Revisão Judicial das Decisões do Tribunal Marítimo ... 44
4. A Jurisdição Brasileira: Conceito e Acepções do Termo Jurisdição ... 44
4.1 Revisão Atualizada de Jurisdição e Acesso à Justiça ... 49
4.2 Características da Atividade Jurisdicional ... 54
4.3 Os Poderes no Estado Democrático de Direito ... 65
4.4 Mudança de Paradigma da Função Judicial ... 69
4.5 A Resposta Judiciária de Qualidade ... 72
4.6 O Pluralismo Participativo ... 73
5. O Processo de Julgamento do Tribunal Marítimo ... 77
5.1 Composição do Tribunal Marítimo ... 80
5.2 A Natureza Jurídica do Tribunal Marítimo ... 83
5.3 A Competência do Tribunal Marítimo ... 100
5.4 As Fases do Processo Marítimo ... 117
5.5 Os Efeitos da Decisão do Tribunal Marítimo ... 123
5.5.1 Título Executivo Judicial (NCPC) ... 127
5.6 Limites da Revisão Judicial ... 136
5.6.1 Notícia do Direito Estrangeiro ... 144
6. CONCLUSÃO ... 149
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 151
INTRODUÇÃO
A escolha do tema foi motivada partindo da polêmica acerca da natureza do Tribunal Marítimo Brasileiro – se autônoma ou administrativa –, bem como da discussão no tocante à própria natureza de suas decisões. O debate tornou-se ainda mais contemporâneo diante da aprovação, pela Câmara dos Deputados, da versão do Novo Código de Processo Civil (NCPC), que em seu art. 529, inciso X, atribui força de título executivo judicial aos acórdãos do Tribunal Marítimo.
Considerando que questionamentos exsurgirão, optou-se por estruturar de forma didática os capítulos iniciais, a fim de possibilitar a compreensão do Direito Marítimo. Dessa perspectiva, iniciou-se o trabalho discorrendo sobre esse direito material, com destaques para sua forma de codificação, seu conceito, suas fontes e seus limites espaciais dentro do território brasileiro. Em seguida, procedeu-se à análise da jurisdição no direito brasileiro, inclusive com a abordagem dos procedimentos marítimos especiais que constam expressamente nos CPC/39, CPC/73 e NCPC.
Traçados esses conceitos preliminares necessários ao percuciente exame da matéria central do presente trabalho, adentrou-se, enfim, na segunda parte do trabalho, no tocante à revisão judicial das decisões do Tribunal Marítimo – revolvendo a hipótese da possibilidade de exercício da atividade jurisdicional fora do âmbito exercido pelo Poder Judiciário – denominada de jurisdição compartilhada –, em que se indaga se seria atividade jurisdicional também aquela desempenhada pelo Tribunal Marítimo na Lei n. 2.180/54 (Lei Orgânica do Tribunal Marítimo – LOTM).
Esclareça-se que os capítulos que precedem a análise da revisão judicial das decisões do Tribunal Marítimo foram elaborados para que o leitor possa se situar no tema, de modo a visualizar esse direito material especial em cotejo com o sistema de direito contemporâneo. Não se olvidou, pois, de se tecerem algumas breves considerações acerca da estrutura autônoma do direito marítimo e do próprio conceito de atividade jurisdicional no Estado Democrático do Direito (EDD). Nada obstante tenha sido necessário percorrer um caminho para a construção do raciocínio que será útil, passa longe da pretensão do trabalho o esgotamento dos assuntos reflexos.
Oportuno registrar que – ainda que haja referências à legislação estrangeira e a doutrinadores de outras nacionalidades que não a brasileira – tampouco, buscou-se traçar um estudo comparativo do direito marítimo nos diversos países.
Um tanto distante do que se tem verificado, pretende-se contextualizar o processo marítimo à luz do direito processual civil contemporâneo. Isso porque – imbuído aqui da premissa de que o conceito de jurisdição refletirá a própria essência da atividade judicante – qual seja: toda autoridade conferida por lei a um agente, órgão ou instância, em virtude da qual se atribuirá sentido à norma diante da problematização do caso concreto –, será possível compreender que o acórdão do Tribunal Marítimo possui natureza jurisdicional substancial.
Daí porque os capítulos seguintes tratarão de analisar toda a estrutura organizacional do Tribunal Marítimo, bem como o processo marítimo lá apurado e as hipóteses de sua competência para julgamento da responsabilidade por fato ou acidente da navegação, conferida a ele, por lei federal, quando, então, chega-se à necessidade de recomendar, ainda que lege ferenda, uma proposta que inclua – por meio de Emenda Constitucional – esse tribunal como órgão formalmente integrante do Poder Judiciário, uma vez verificado que a maioria dos requisitos intrínsecos do conceito de jurisdição encontra-se aproximada em suas decisões.
1. Direito marítimo e processo civil – um diálogo necessário
É clássica a afirmação de que o Estado, no exercício do seu poder soberano, exerce três funções: legislativa, administrativa e jurisdicional1. O presente estudo recairá sobre essa última – a atividade jurisdicional –, revisitada e contextualizada no Estado Constitucional de Direito, a partir de uma análise pós-positivista, de que o elemento interpretativo seria indissociável do conceito de jurisdição, tendo sido necessária a opção por um paradigma hermenêutico adequado – de modo a não corroborar com parte da doutrina processualista brasileira devotada a um modelo meramente silogístico de aplicação do direito e conceitos históricos dos institutos fundamentais do direito processual civil (ex. vi. jurisdição e ação).
Dessa forma, aquela ideia inicial de que haveria atividade jurisdicional somente quando o Estado-Juiz declara direitos, não mais subsiste. No acesso hermenêutico, conforme se verá adiante, o exercício da função jurisdicional refletirá a própria essência da atividade judicante, qual seja: um poder ou uma autoridade conferida por lei, em sentido estrito, a agente, órgão ou instância, em virtude dos quais se atribuirá sentido à norma diante da problematização do caso concreto, prevenindo-o ou solucionando-o, superando-se, assim, a metodologia positivista de que a decisão é um ato de mero silogismo (em que texto e norma se confundem), como pretende parte da doutrina processual, que ainda insiste em separar o fenômeno da compreensão, da interpretação e da aplicação do direito.
A doutrina vem há muito tempo preocupando-se em distinguir a jurisdição das outras funções estatais2, principalmente no tocante à atividade do Estado Administrador. É certo que tal distinção é importante para a adequada compreensão do instituto, mas muito mais importante é reconhecer que há pontos em comum em destaque: em todas as três funções do Estado, há manifesta atividade interpretativa que evidencia o próprio poder soberano (uno e indivisível).
Tal assertiva leva a crer que, em todas as manifestações de tal poder, há de se atentar também para os princípios norteadores da organização do Estado3 Democrático de Direito (EDD), bem como para as características estruturais dessa organização (CF/88, art. 125). De modo que, além de ser absolutamente necessário
1
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 75. 2
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 75. 3
que o juiz respeite a equidade dos procedimentos previstos, ele também respeite a coerência de princípios que compõem a integridade da comunidade. Isso nos leva a crer que, em um Estado Democrático de Direito (EDD), legalidade e legitimidade, cada uma com sua qualidade, são características peculiares do poder4.
Dessa perspectiva um tanto renovada, impõe-se, tanto mais quanto se considere, que assim como a atividade administrativa não está mais isoladamente centrada exclusivamente no Poder Executivo, também a atividade jurisdicional vem sendo praticada por outros agentes, órgãos e instâncias, inclusive do terceiro setor (v.g. Conselho Tutelar, na área da criança e adolescente).
Igualmente, os Tribunais de Arbitragem, aos quais se vem reconhecendo também natureza jurisdicional, para dirimir conflitos que envolvem o Poder Público; os órgãos de regulamentação e fiscalização de atividade profissional – de forma que a função judicante, em sentido largo, vem sendo consentida – por meio de lei (em sentido estrito) – a agentes, órgãos ou instâncias não integrantes da estrutura judiciária estatal (CF/88, art. 92), na tendência à desjudicialização dos conflitos, a exemplo dos Tribunais Desportivos (CF/88, art. 217), os Tabelionatos (CPC, art. 982, 1124-A e Lei n. 11.441/07), as Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho (CLT, art. 625-D e Lei n. 9.958/00)5, a Arbitragem (art. 1º da Lei n. 9.307/96) e o Tribunal Marítimo (art. 1º da Lei n. 2.180/54), sendo este último matéria de estudo.
É nesse cenário que a análise no tocante ao processo marítimo brasileiro será realizada, à luz do direito processual civil contemporâneo.
O presente trabalho encontra-se dividido em duas partes: a primeira aborda os procedimentos jurisdicionais marítimos (CPC/73, art. 1.218), e a segunda, a revisão judicial das decisões do Tribunal Marítimo, passando pela análise do Novo CPC (NCPC), aprovado pela Câmara dos Deputados, que atribui força de título executivo judicial aos acórdãos do Tribunal Marítimo.
Nessa linha de raciocínio, uma abordagem da Lei n. 2.180/54 – conhecida como Lei Orgânica do Tribunal Marítimo (LOTM), será realizada à luz do direito processual civil contemporâneo, em especial, sob a égide do princípio da efetividade (CF/88, art. 5º, LXXIV), corolário de um Estado Constitucional, que permitirá uma
4
“A legitimidade é a qualidade do título do poder e a legalidade a qualidade do seu exercício”. In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 426. 5
mudança de paradigma legitimador da função judicial do Estado (rectius: composição justa dos conflitos) e, via de consequência, o resgate institucional da Corte Marítima.
Nada mais atual que a despeito da natureza do provimento estatal, este encontre estabilidade processual. Urge o enfrentamento desse estado de coisas, mediante o implemento de uma política judiciária em mais de uma frente: mudança de mentalidade do jurisdicionado brasileiro; efetiva informação à população quanto aos outros modos de resolução de conflitos; valorização destes últimos mesmo no âmbito dos processos judiciais em curso; prévio encaminhamento dos contraditores aos agentes, órgãos e instâncias capacitados à composição justa do conflito; concepção residual do acesso à Justiça estatal, por modo a valorizá-la e preservá-la para a recepção das lides relevantes para a comunidade, efetivamente complexas, ou ainda aquelas que, em razão de peculiaridades da matéria ou das pessoas envolvidas, não comportam resolução por outros meios, inclusive as ações ditas necessárias6.
Nesse cenário acima representado é que o presente trabalho se desenvolve, de modo que se evidencie, a cada passo aqui discutido, a necessidade de um diálogo renovado sobre o direito marítimo brasileiro (LOTM, Lei n. 2.180/54), inserido em um Estado Constitucional, à luz do direito processual civil contemporâneo, a fim de possibilitar que as decisões do Tribunal Marítimo, altamente qualificado para matérias relacionadas a questões marítimas, não fiquem à margem do sistema jurídico do país, mas que, ao invés, acompanhe a tendência internacional, de conferir estabilidade institucional àquele a quem compete verificar a autoria de um acidente da navegação.
6
2. Direito marítimo: generalidades
O DIREITO é um sistema complexo de normas jurídicas7. Dessa perspectiva, tem-se como conceito de DIREITO MARÍTIMO: o conjunto de regras relativas a navegação que se faz sobre o mar8. Mais além, Ahamada9 assevera que:
o direito marítimo é um conjunto coordenado de construções, idéias ou instituições jurídicas emanadas de um Poder Público efetivo e destinados a realizar-se ou a atualizar-se na vida humana de relação social, no teatro do mar ou em relação aos espaços marítimos. Já Grael10 sustenta que “é o direito que tem por objeto a ordem jurídica que rege o meio marinho e as diversas utilizações de que é suscetível”. George Ripert assevera que:
o direito marítimo é considerado muitas vezes como ramo do direito comercial, porque as regras que disciplinam o comércio por mar se ligam ao estudo das relações jurídicas nascidas do comércio por terra e comentário das fontes legislativas autoriza tal processo de exposição doutrinal.
Todavia, uma razoável corrente de doutrina envereda pelo caminho da autonomia do direito marítimo e esse esforço já deu seus frutos, pois foi publicado, na Itália, o moderno Código de Navegação e, em Portugal, completou-se o Código de Navegação Marítima.
O certo é que tal direito tem uma ficção própria e a maior parte das suas regras é especial. Não pode deixar de ser tratado em toda a sua originalidade, não como disciplina dependente, mas com o seu verdadeiro caráter: direito relativo a todas as relações jurídicas de que o mar é teatro, ou o comércio marítimo o objeto11.
No ponto acima retratado, o direito marítimo é um conjunto de normas que visa a regular o comércio marítimo. Trata-se de uma definição parcial do direito
7
Este recorte encontra-se bem definido por Paulo de Barros de Carvalho (Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 141): “Trato o direito positivo adotando um sistema de referência, e esse sistema de referência é o seguinte: Primeiro, um corte metodológico, eu diria de inspiração kelseniana – onde houver direito haverá normas jurídicas, necessariamente. Segundo, corte – se onde houver direito, há necessariamente normas jurídicas, nós poderíamos dizer: onde houver normas jurídicas há necessariamente uma linguagem em que estas normas se manifestam. Terceiro corte – o direito é produzido pelo ser humano para disciplinar os comportamentos sociais; vamos torná-lo como um produto cultural como todo aquele produzido pelo homem para obter determinado fim”.In CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de Teoria Geral do Direito, São Paulo: Noeses, 2010, p. 83. 8
RODIERE, apud Strenger, Irineu. Direito Moderno em Foco: Responsabilidade Civil, Direito Marítimo e Outros, São Paulo, RT, 1986, p 75.
9
AHAMADA, apud Strenger, Irineu. Direito Moderno em Foco: Responsabilidade Civil, Direito Marítimo e Outros, São Paulo, RT, 1986, p 74.
10
GRAEL, Gilbert. Traite de DroitInternationalPublic de laMer, apud Strenger, Irineu. Direito Moderno em Foco: Responsabilidade Civil, Direito Marítimo e Outros, São Paulo, RT, 1986, p 75. 11
marítimo, uma vez que o restringe às relações comerciais e suprime perspectivas da navegação marítima – razão pela qual a melhor definição seria aquela que explica o direito marítimo como um conjunto de regras que tenha conexão com o mar em geral.
Nesse passo, resta clara a afirmativa de que as normas do direito marítimo abrangem as relações atinentes ao tráfego marítimo e ao tráfico marítimo. Eliane M. Octaviano Martins bem elucida que:
o primeiro trata do comércio marítimo efetivamente, a atividade empresarial do transporte e consequente exploração do navio como meio de transporte (normas de direito privado) e o segundo, a contrario sensu, trata de normas atinentes ao tráfego marítimo – navegação marítima – com preponderância do fator político e do poder estatal (normas de direito público)12.
Nota-se, desde logo, a ausência de preponderância de interesse público ou privado nesse ramo do direito, considerado direito misto. Sem haver predominância, há confusão de interesse público ou social com o direito privado13. Oswaldo Sammarco leciona que:
A distinção entre a esfera pública e privada, confusa e sem nitidez, observou Ferraz Júnior, faz da separação entre direito público e privado uma tarefa difícil de se realizar. E não obstante entender que a dicotomia entre direito público e privado ainda persevera – pelo menos por sua operacionalidade pragmática – reconheceu o surgimento de campos jurídicos intermediários, nem públicos nem privados como o direito do trabalho de modo que os tradicionais conceitos dogmáticos sentem dificuldade de se impor. (...) Pelo seu caráter peculiar e sua formação histórica, nós podemos dizer que o direito marítimo é exemplo clássico dessa concepção. Sob este prisma, o insigne mestre concluiu que alguns ramos do direito positivo são caracterizados basicamente por serem híbridos ou mistos (direito misto), ao contrário das outras duas espécies que se distinguem basicamente por estarem relacionadas ao interesse público ou privado. Como ramos do direito misto considerou o direito do trabalho, o direito previdenciário, direito econômico, direito do consumidor e o direito ambiental, (...) o direito marítimo14.
No âmbito do DIREITO MARÍTIMO PÚBLICO, enquadram-se as normas do tráfego dentro dos limites geográficos espaciais da jurisdição, sendo certo que compreende outros ramos: direito marítimo administrativo, direito marítimo penal, direito marítimo processual, direito marítimo constitucional, direito do trabalho marítimo, direito tributário marítimo e direito processual marítimo. Já no âmbito do
12
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a Ed. Barueri: Manole, 2005, p. 12. 13
GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 241. 14
DIREITO MARÍTIMO PRIVADO ou direito comercial marítimo encontram-se os contratos marítimos e instituições que a eles se prendem15.
Em todos os aspectos do direito marítimo, Pardessus registrou como elementos específicos do direito marítimo: a universalidade ou uniformidade, a imutabilidade e a origem costumeira16 . Berlingieri motiva essa autonomia especialmente na internacionalidade e na segurança da navegação17 – caráter intrínseco próprio do direito marítimo.
Nessa linha de raciocínio, têm-se as seguintes características inerentes ao direito marítimo, sendo interessante tê-las em mente no desenvolvimento do trabalho: a) É uma das mais antigas, se não a mais antiga, dos ramos especializados do direito;
b) É insensível às formas de governo, mas sensível às modificações técnicas a exemplo do avanço da comunicação;
c) É um direito vivo, quando as normas escritas se tornam obsoletas, os comerciantes marítimos criam novas normas com base no costume, que tem no campo do direito marítimo grande relevância – inclusive na unificação de normas internacionais através de compilações de costumes realizados por organismos não oficiais como no caso das avarias grossas ou vendas marítimas;
d) A maioria das normas aplicáveis às relações comerciais interpessoais são supletivas; e) É tradicional a tendência da unificação internacional das instituições de direito marítimo, uma vez que uma grande porção do tráfico é internacional; e
f) É, na historia do direito, pioneiro na criação de instituições jurídicas – inclusive tão importantes na vida moderna como a sociedade mercantil, o seguro, risco de trabalho que nasceram no direito marítimo e passaram para outros ramos do direito: mercantil e civil18.
No presente trabalho, o escopo da análise girará em torno do processo de julgamento que envolva matéria referente ao direito marítimo – que em algumas das vezes tramitam no Tribunal Marítimo (rectius: responsabilidade do acidente e fatos da navegação) e em outras no Poder Judiciário (rectius: procedimentos especiais de ratificação de protesto ou avaria grossa). Faz-se necessário trazer o enfoque de todo o estudo do Direito Marítimo Brasileiro à luz do Direito Constitucional e Processual
15
COSTA, José da Silva. Direito Comercial Marítimo. Rio de Janeiro. Tipografia do Jornal do Comércio, 1899, Tomo I, p. 26.
16
P ARDESSUS, J. M. Collection des Lois Maritimes. Paris: L’imprimirie Royale, 1828. In MARTINS, p. 34.
17
BERLINGIERI, Francesco. Verso L’unificazione Del Diritto Del Maré. 2a Série. Padova: Casa Editora Dott. Antonio Milani, 1948. In MARTINS, p. 34.
18
Civil Contemporâneo, permitindo um “acesso a uma ordem jurídica justa”, em observância à Resolução n. 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
2.1 A Codificação do Direito Marítimo
O comércio é uma das manifestações mais expressivas da atividade humana19. O entendimento que se detinha era o de que o mar separava os homens; todavia, verificou-se a capacidade que permitia aos povos comunicar-se, de modo que “longe de separar os homens” – como pensou Horácio, “o mar, este caminho que se move por si mesmo se separa, é a mais límpida afirmação da vida coletiva”20.
O surgimento dos primeiros preceitos do comércio marítimo remonta há 2.200 anos a.C., no Código Hamurabi. As disposições e os princípios de direito marítimo encontravam-se nos art. 234 a 237, que se utilizava dos termos “bateleiro”, “proprietário de barco”, “frete”, “a pique”, “carregamento”, e “indenização”, ainda hoje utilizados pela legislação marítima21:
Art. 234– Si um bateleiro constroe para alguém um barco de sessenta gur, se lhe deverá dar em paga doussiclos.
Art. 235– Si um bateleiro constroe para alguém um barco e não o faz solidamente, si no mesmo ano o barco é expedido e sofre avaria, o bateleiro é obrigado a desfazer o barco e refaze-lo solidamente à sua custa o barco sólido ele deverá dá-lo ao proprietário.
Art. 236– Si alguém freta o seu barco a um bateleiro e este é negligente, mete a pique ou faz que se perca o barco, o bateleiro deverá ao proprietário barco por barco.
Art. 237– Si alguém freta um bateleiro e o barco o provê de trigo, lã, azeite, tâmaras e qualquer outra cousa que forma a sua carga, se o bateleiro é negligente, mete a pique o barco e faz que se perca o carregamento, deverá indenizar o barco que fez ir a pique e tudo de que ele causou a perda;
Art. 238– Si um bateleiro mete a pique o barco de alguém, mas o salva, deverá pagar metade do seu preço;
Art. 239– Si alguém freta um bateleiro, deverá dar-lhe seis gur de trigo por ano;
Art. 240– Si um barco a remos investe contra um barco a vela e põe a pique, o patrão do barco que foi posto a pique deverá pedir justiça diante de deus, o patrão do barco a remos, que meteu a fundo o barco a vela, deverá indenizar o sei parco e tudo quanto se perdeu22.
19
VITRAL, Waldir. Manual de Direito Marítimo. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 22. 20
VITRAL, Waldir. Manual de Direito Marítimo. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 22. 21
VITRAL, Waldir. Manual de Direito Marítimo. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 25. 22
As primeiras investidas do comércio marítimo são realizadas pelos fenícios, via Mar Mediterrâneo, recebendo aclamações de primazia Tyro, a apelidada rainha dos mares, sem esquecer, Cartago, Sidon, Rhodes, Corinto e Atenas23. Os outros povoados situados próximos ao mar também passaram a se dedicar à atividade da navegação marítima, e com a intensificação da navegação e do comércio pelo mar surgiu a necessidade de serem criadas normas destinadas a regulamentar o comércio marítimo e a normatizar os direitos do mar24 e de jurisdição25.
No direito grego, por meio das referências de Demóstenes e por outras vias, encontram-se indícios de não ter sido escassa a legislação e os usos atenienses, quer quanto à responsabilidade do armador, do alijamento, à imperícia dos comandantes, ou ainda quanto a avarias e divisão dos prejuízos26. Há controvérsia se os gregos tiveram leis escritas. As primeiras regras escritas a respeito da navegação marítima de existência irrefutável são os Códigos de Hamurabi, na Babilônia, do século XII A.C.; de Manu, dos Hindus, do século 13 A.C. sobre direito marítimo, além das Lei de Rodes e do Corpus Juri Civilis, em Roma27.
Com a decadência do Império Romano e a dominação bárbara no Mediterrâneo, o Corpus Juris Romano perde sua vigência e é substituído por um direito local, consuetudinário. As cruzadas expandiram o tráfico até o Oriente e – diante da necessidade de dirimir questões que surgiam entre os comerciantes marítimos – foram aparecendo magistrados a quem se deu o nome de cônsules28. A partir daí, exsurgem as mais diversas compilações dos usos e costumes marítimos, denominadas de assises de Jerusalém, tabelas de Amalfi, papéis de Olerón, leis de
23
COSTA, José da Silva. Direito Comercial Marítimo. Rio de Janeiro. Tipografia do Jornal do Comércio, 1899, Tomo I, p. 141-142.
24
O direito do mar é parte importante do direito internacional público, e suas normas, durante muito tempo, foram unicamente costumeiras. A codificação dessas normas ganhou alento já sob o patrocínio das Nações Unidas, havendo-se concluído em Genebra, em 1958, (a) uma convenção sobre o mar territorial e zona contígua (b) uma convenção sobre alto-mar (c) uma convenção sobre pesca e conservação dos recursos vivos do alto-mar e (d) uma convenção sobre a plataforma continental. In: REZEK, J.F. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 7a Ed. São Paulo, 1998, p. 303.
25
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a Ed. Barueri: Manole, 2005, p. 4. 26
RIPERT, Georges. Droit Maritime. 2aed. Vol. 1, n. 1, n. 85, 1913. SAMPAIO LACERDA, J. C. Curso de Direito Privado da Navegação. 2a ed. Rio de Janeiro: Freitas de Bastos, 1974, p. 17. In MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a ed. Barueri: Manole, 2005, p. 5. 27
RIPERT, Georges. Droit Maritime. 2aed. Vol. 1, n. 1, n. 85, 1913. SAMPAIO LACERDA, J. C. Curso de Direito Privado da Navegação. 2a ed. Rio de Janeiro: Freitas de Bastos, 1974, p. 17. In MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a ed. Barueri: Manole, 2005, p. 5. 28
Wisby, Código Hanseático, livro negro do Almirantazgo, Consulado do Mar, Guia do Mar, por fim, a legislação espanhola ou portuguesa, até chegar à época moderna:
a) Los “assises” de Jerusalém – Um dos primeiros monumentos do direito consuetudinário marítimo, foram os chamados assises de Jerusalém, que compilaram os usos marítimos de cuja a aplicação estivera a cargo dos cônsules;
b) Las Tablas de Amalfi– Amalfi foi uma pequena República Italiana que dominou o comércio com o Oriente por algum tempo, a partir do século X. Nesta cidade se estabeleceu um famoso Tribunal Marítimo e em 1.135 se compilaram suas sentenças em uma coleção que se chamou Tabela Amalfitana cujo conteúdo foi aplicado em toda a bacia mediterrânea;
c) Los Roles de Olerón – Em Olerón, ilha francesa da costa atlântica, próxima a Burdeos, apareceu no século XIII uma compilação de sentenças que continham, em quarenta e sete artigos, uma ampla compilação dos costumes marítimos que se observavam nos portos franceses da costa do atlântico. Tiveram um prestigio semelhante ao que na antiguidade alcançaram as leis rodias, tendo sido aceitos na Espanha, Inglaterra, Mar do Norte e no Mar Báltico; d) Las Leys de Wisby – As leis marítimas da cidade sueca Wisby contiveram uma transcrição dos papéis de Olerón com extratos da leis de Amsterdam e Lubeck, sendo notável a regulação que estas leis fazem do trabalho desenvolvido no mar;
e) El Código Hanseático – No século XII as cidades teutônicas de Lubeck, Brunswick, Danzig e Colônia formaram a famosa Liga Hanseática com o principal objetivo de promover e proteger seu comércio marítimo. A Liga fundou bancos em Londres, Berghen, Novgorod e Bruges. Aplicou as Leis de Wisby e promulgou o Código Hanseático que compilou os costumes marítimos, incluindo o conteúdo dos papéis de Orleón e as leis de Wisby;
f) El Libro Negro del Almirantazgo – É a mais notável compilação de leis marítimas inglesas. Data do final do século XIV (1375) e tem uma influencia dos papéis de Olerón;
g) El Consulado del Mar– É uma notável compilação doutrinal dos costumes marítimos mediterrâneos. No seu primeiro parágrafo lemos: “assim começam os bons costumes do mar”. Data o século XIV e foi publicado em Barcelona;
h) El Guidon de la Mer (Gallardete del Mar) – Apareceu em Ruan, no século XVII. É também como o consulado uma coleção dos princípios de direito marítimos aceitos pelo costume e possui a primeira regra sobre o seguro marítimo. Foi a base da ordenança francesa de Luiz XIV, promulgada em 1681; e
i) La Legislación Española – Entre as leis marítimas espanholas, deve-se assinalar em primeiro lugar as Partidas do Rei Afonso o Sábio, as Ordenanças de Sevilha contendo notável regra sobre seguro29.
29
O período moderno do direito marítimo tem início na França, na Ordenança de Agosto de 1681, com a codificação e unificação legislativa das compilações.
A ordenança compreende quatro livros e serviu de modelo para o Código Comercial Francês, promulgado em 1808, com vários artigos dedicados ao comércio marítimo. Depois, o interesse na codificação propagou-se na Grécia em 1835, Turquia em 1864, Principado de Mônaco em 1877, Países Baixos em 1878, na América e Haiti em 1826, e Equador em 188230.
Destaca-se também o Código Alemão Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, de 1861, que configurou a base da legislação japonesa e dos países escandinavos, bem como o Merchant Shipping Act, da Inglaterra, de 1897, além da lei sobre transportes marítimos (1924) e outra sobre seguros marítimos (1926)31.
No Brasil, na época da independência, a legislação marítima provinha de Portugal; posteriormente, veio o Código Comercial – Lei n. 556, de 25 de junho de 1850, que tratou do direito marítimo na segunda parte – art. 457 a 796, com legislação paralela, tendo recebido influência direta do Código Comercial Francês32.
O Código Comercial Brasileiro regula as embarcações, proprietários compartes e caixas de navio, capitães ou mestres de navio, piloto e contramestre e os ajustes e soldadas dos oficiais e gente da tripulação, seus direitos e obrigações (art. 457 a 565); os contratos de afretamento, os conhecimentos marítimos, fretador e afretador, seus direitos e obrigações, e os passageiros (art. 566 a 632); os contratos de dinheiro a risco ou câmbio marítimo (art. 633 a 665), os seguros marítimos (art. 666 a 730), o naufrágio e os salvados (art. 731 a 739 – revogados pela Lei n. 7.542/86), as arribadas forçadas (art. 740 a 748), o dano causado por abalroação (art. 749 a 752), o abandono sub-rogatório (art. 753 a 760) e as avarias (art. 761 a 796).
Houve ainda a necessidade de criação de novas leis e de organismos públicos de administração e fiscalização da atividade naval: a Diretoria de Portos e Costas, as Capitanias dos Portos, o Tribunal Marítimo e o Departamento de Marinha Marcante33.
30
VITRAL, Waldir. Manual de Direito Marítimo. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 33. 31
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a ed. Barueri: Manole, 2005, p. 10. 32
VITRAL, Waldir. Manual de Direito Marítimo. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 33. 33
No Brasil, a Lei n. 8.617/93 dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileira e dá outras providências. A Lei n. 9.537/97 (Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário – Lesta), regulamentada pelo Decreto n. 2.596/98 – Relesta, estabelece as regras sobre a segurança no transporte ou no tráfego aquaviário em águas de jurisdição nacional. A Lei n. 9.966/00 (Lei do Óleo) dispõe sobre prevenção, controle e fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional.
No âmbito da legislação nacional aplicável, elencam-se: CF/88 (art. 2134, 17735, 17836), Código Penal, CLT e CPC/73. Este último manteve em vigor alguns procedimentos especiais marítimos do CPC/39. O CC/00 normatiza assuntos como domicílio, nacionalidade e contratos do direito marítimo37. Segundo Eliane M. Octaviano Martins:
Ao longo de século e meio de vigência houve a necessidade de ajustamento com a permanente evolução do comércio e da navegação marítima internacional que resultou na edição de novas leis as quais foram se incorporando a legislação marítima existente, como ainda foram criados organismos públicos de administração e fiscalização da atividade naval. A regulamentação da hipoteca naval, a organização dos portos e o regulamento para o tráfego marítimo estão entre as leis mais significativas enquanto que os órgãos públicos são dignos de destaque a diretoria de portos e costas, as capitanias dos portos, o tribunal marítimo e o departamento de marinha mercante. Vários tratados internacionais foram promulgados como tráfego marítimo, assistência e salvamento, responsabilidade dos proprietários de navios, privilégios e hipotecas, imunidades de navios de estado, salvaguarda da vida humana no mar, condição social dos tripulantes e organização do trabalho a bordo e meio ambiente marinho38. Insta destacar as legislações marítimas de relevância vigentes no Brasil39:
34
Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.
35
Art. 177. Constituem monopólio da União: IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
36
Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.
37
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a ed. Barueri: Manole, 2005, p. 16. 38
SAMMARCO, Oswaldo. Fenomenologia do Direito Marítimo. Santos: Unimes, 2000, p. 3. 39
LEIS
556/54 – Código Comercial Brasileiro 2.180/54 –Tribunal Marítimo
6.421/77 – Sinais Visuais de Auxilio à Navegação na Costa Brasileira 7.203/84 – Assistência e Salvamento da Embarcação
7.273/84 – Salvamento de Vida Humana
7.542/86 – Pesquisa, Exploração, Remoção e Demolição de Bens Afundados
7.652/88 (alterada pela Lei n. 9.774/98) – Registro da Propriedade Marítima
7.661/88 – Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro
8.617/93 – Mar Territorial, Zona Contígua, Zona Econômica Exclusiva e Plataforma Continental Brasileira
12.815/13 – Lei dos Portos: Regime Jurídico da Exploração dos Portos 9.309/96 – Revoga a Lei n. 7.700/88 - Cria o Adicional de Tarifa Portuária – ATP
9.432/97 – Ordenação do Transporte Aquaviário 9.537/97 – Lesta Segurança do Tráfego Aquaviário
9.605/98 – Sanções Penais e Administrativas de Condutas Lesivas ao Meio Ambiente
9.636/98 – Regularização, Administração, Aforamento e Alienação de Bens Imóveis de Domínio da União
9.966/00 – Lei do Óleo Prevenção, Controle e Fiscalização da Poluição Além das leis mencionadas, cumpre mencionar ainda a existência de diversos outros textos normativos que incluem decretos, decretos-lei, portarias, normas da autoridade marítima (Normam) e convenções internacionais ratificadas no âmbito dos transportes marítimos, poluição marinha, direito do mar, organização marítima internacional e organização internacional do trabalho. No tocante a convenções internacionais não ratificadas, têm-se: Regras de Haia (Hague Rules), Regras de Haia-Visby (Hague-Haia-Visby Rules), Convenção de Bruxelas (Brussels Convention)40.
2.2 Fontes do Direito Marítimo
Para analisar as fontes do direito marítimo, é necessário ainda delimitar o próprio alcance da expressão fontes do direito e seu conteúdo.
É a lição de Pontes de Miranda41:
40
https://sites.google.com/site/iidmbrasil/ 41
No trato do direito positivo é de crucial importância discernir o mundo jurídico e o que, no mundo, não é jurídico. Por falta de atenção aos dois mundos muitos erros se comentem e, o que é mais grave, se priva a inteligência humana de entender, intuir e dominar o direito.
Assim, a expressão fontes do direito, além de se referir às fontes do direito positivo, será averiguada pelo ângulo dogmático, pois não cabe ao jurista dogmático o que se passa antes, depois ou fora, do ordenamento jurídico42. Desse modo, o conceito de fontes do direito marítimo encontra-se intrinsecamente ligado ao conceito de direito marítimo como conjunto de normas válidas em um dado tempo e espaço.
Ocorre que o problema das fontes do direito tem sido colocado e resolvido normalmente recorrendo-se à lei, ao costume, à doutrina e à jurisprudência – o que acaba por tolher a visão maior do fenômeno da produção normativa e da aplicação
do direito, a ponto de tornar supérflua a própria gênese normativa43. Martins leciona que:
As fontes do direito marítimo englobam as normas jurídicas do direito positivo que são Constituição Federal, Lei Complementar, Lei Ordinária, Decreto-Lei, Medida Provisória, Regulamentos, Tratados e Convenções Internacionais. Ainda podem ser citados os usos e costumes locais, doutrina, jurisprudência e os princípios gerais do direito44.
Partindo-se da premissa que o estudo das fontes está voltado primordialmente para o exame dos fatos que fazem nascer regras jurídicas45, toma-se aqui caminho diverso daqueles que tomam o próprio produto da atividade legislativa como fonte do direito. O mesmo sucede com o termo jurisprudência, empregado em vários sentidos. Perceba-se que a jurisprudência, como: i) decisão judicial ou ii) conjunto de decisões judiciais ou iii) conjunto de decisões uniformes, acaba sendo o resultado da própria atividade jurisdicional, ou seja, do processo judicial, sendo este último impulsionado pelo magistrado, que é, aí sim, a fonte produtora. Ou seja, trata-se de atividade de enunciação exercida pelo juiz a fonte do direito e não a decisão judicial46 a verdadeira fonte do direito.
42
MOUSSALEM, Tarek. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2012, p. 106. 43
MOUSSALEM, Tarek. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2012, p. 107. 44
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a ed. Barueri: Manole, 2005, p. 59. 45
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 62. 46
No âmbito do direito marítimo, costuma-se atribuir também aos usos e costumes locais conteúdo de fontes do direito. O costume é imperativo e cria regras jurídicas, chegando, em direito marítimo, a abrogar a lei47. Não obstante, é inteiramente pertinente a advertência de que a verificação quanto ao costume ser ou não fonte do direito encontra-se dificultada pela vaguidade do conceito, a ambiguidade da palavra e a falta de objetivação de sua definição.
Em outras palavras, pode-se afirmar que o costume de natureza iminentemente factual só ingressaria no ordenamento quando este, por meio do antecedente de uma norma, efetivamente admiti-la48. Dessa forma, segundo Tarek Moussalen, o costume somente será inserido no sistema do direito positivo nos casos especificamente previstos pelo próprio sistema:
Nesse passo só é possível admitir duas espécies de costume: o secundum legis e o praeter legis. O secundo se dá quando a lei faz expressa remissão ao costume (artigo 1192, inciso 2 e 1210 do CC). Já o praeter legis é o costume supletivo das lacunas da lei (artigo 4 da LICC). Não entendemos possível a existência de costume contra legis já que a lei é hierarquicamente superior ao costume. Esta asserção é confirmada da premissa que ser não altera o dever ser e vice e versa. Vale ressaltar que nossa constituição não faz qualquer menção ao costume, deixando a cargo da legislação infraconstitucional. Portanto, não há que se falar em costume jurídico constitucional, parecendo-nos também correto concluir que o costume é hierarquicamente inferior a constituição49.
Diante disso, pode-se afirmar que somente a atividade de uso reiterada no tempo relativa a certa prática em uma comunidade jurídica cria um veículo introdutor de costume, sendo considerado o costume enunciação a fonte do direito. Nesse sentido, Tarek Moussalem, citando Lourival Vilanova:
Se há fonte de normas (veículo introdutor), é no interior do ordenamento, não antes dele. Bobbio observa com acerto que inexiste norma jurídica isolada e acrescentemos fonte normativa (veículo introdutor) sem vinculação interna: tudo está dentro do ordenamento e só é explicável em função do todo que é o ordenamento (...)50.
47
RIPERT, Georges. Droit Maritime. 2aed. Vol. 1, n. 1, n. 85, 1913, p. 100. 48
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, p. 37. 49
MOUSSALEM, Tarek. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2012, p. 159. 50
No tocante à fonte do direito denominada doutrina51, Paulo de Barros Carvalho a define como domínio de lições, ensinamentos e descrições explicativas do direito posto, elaborados pelos mestres e pelos juristas especializados52. Miguel Reale, por seu turno, afirma que a doutrina, ao contrário do que sustentam alguns, não é fonte do direito, uma vez que as posições teóricas, por maior que seja a força cultural de seus expositores, não dispõe per si do poder de obrigar53. Nesse passo, pode-se concluir que a doutrina – apesar de apontada como fonte – pertence ao mundo do ser, enquanto o sistema do direito positivo relaciona-se ao mundo do dever ser54.
Diante do exposto, pode-se concluir que, no tocante às denominadas fontes do direito, cada jogo de linguagem é dotado de regras próprias e – por isso mesmo – são inalteráveis reciprocamente, o que significa dizer que a doutrina, a jurisprudência, a lei e os costumes não tratam de fonte criadora de enunciados pertencentes ao sistema do direito positivo, mas do processo de enunciação deles.
2.3 Limites Espaciais do Direito Marítimo
A soberania estatal costeira estende-se além do seu território e de suas águas interiores. Essa soberania recai sobre o espaço aéreo dessa área prolongada designada de mar territorial, assim como sobre o leito e o subsolo desse mar. A soberania sobre o mar territorial se exerce em observância à Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM III), ratificada pelo Brasil, em 22 de dezembro de 1988, e regulamentada pela Lei n. 8.617/93.
Nos termos da CNUDM III, todo Estado tem direito a estabelecer a largura de seu mar territorial até o limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas medidas a partir de linhas de base na extensão de margem costeira do país. Em detalhes,
51
Destacam-se na doutrina brasileira marítima: Sampaio de Lacerda, Hugo Simas, Silva Costa, Anjos e Caminha Gomes, Azeredo Santos, Vicente Campos, dentre outros.
52
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, p. 37. 53
MOUSSALEM, Tarek. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2012, p. 165. 54
se-á da Lei n. 8.617/93, que dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros.
2.3.1 Mar Territorial Brasileiro
De acordo com a legislação mencionada, o mar territorial brasileiro compreende uma faixa de 12 milhas marítimas de largura55 – medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular – como indicadas nas cartas náuticas de grande escala reconhecidas oficialmente pelo Brasil (art. 1º). Nos locais em que a costa apresente recortes profundos e reentrâncias ou em que exista uma franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade imediata, será adotado o método das linhas de base retas, ligando pontos apropriados, para o traçado da linha de base.
Também sujeitos a ambas as legislações mencionadas, os navios de todos os Estados gozam do direito de passagem inocente no mar territorial. No caso brasileiro, a passagem é tratada no art. 3º da lei, que dispõe:
a passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave.
Considerar-se-á que a passagem de um navio estrangeiro é prejudicial para a paz, a boa ordem ou a segurança nacional se este navio realiza, no mar territorial, alguma das atividades indicadas a seguir: a) qualquer ameaça ou uso da força contra a soberania, a integridade territorial ou a independência política do Estado ou que de qualquer outra forma viole os princípios de direito internacional incorporados na Carta das Nações Unidas; b) qualquer exercício ou prática com armas de qualquer tipo; c) qualquer ato destinado a obter informações em prejuízo da defesa ou segurança do Estado Nacional; d) qualquer ato de propaganda destinado a atentar contra a defesa ou segurança do Estado Nacional; e) lançamento, recepção ou embarque de aeronaves; f) lançamento, recepção ou embarque de dispositivos militares; g) embarque ou desembarque de qualquer produto, moeda ou pessoa em
55
contrariedade a lei e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários do Estado Nacional; h) qualquer ato de contaminação internacional e grave falta; i) qualquer atividade de pesca; j) realização de atividades de investigação ou levantamentos hidrográficos; k) qualquer ato dirigido a perturbar os sistemas de comunicação ou quaisquer outros serviços; e l) quaisquer atividades que não estejam diretamente relacionadas com a passagem56.
No tocante ao mar territorial, cumpre trazer o conteúdo do parágrafo terceiro do art. 3º da Lei n. 8.617/9357 que – diferentemente da recomendação internacional – determina a sujeição dos navios estrangeiros aos regulamentos do país.
2.3.2 Zona Contígua
De acordo com a CNUDM III, em uma zona contígua de seu mar territorial, o Estado poderá tomar as medidas de fiscalização necessária para: a) prevenir as infrações a leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários que possam a vir a ser cometidas em seu território ou seu mar territorial; b) sancionar as infrações dessas leis e regulamentos cometidos em seus territórios ou mar territorial58. Nesse mesmo sentido, a legislação pátria dispõe que, na zona contígua, o Brasil poderá tomar as medidas de fiscalização necessárias para: I – evitar as infrações às leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, no seu território, ou no seu mar territorial; II – reprimir as infrações às leis e aos regulamentos, no seu território ou no seu mar territorial.
A zona contígua brasileira compreende uma faixa que se estende de 12 a 24 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base.
2.3.3 Zona Econômica Exclusiva
A zona econômica exclusiva é uma área situada além do mar territorial sujeita ao regime jurídico especifico. A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende de 12 à 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.
56
AHUMADA, Raúl Cervantes. Derecho Marítimo. Mexico: Porrúa, 2012, p. 103. 57
Art. 3º - É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.
58
Na esteira da CNUDM III, definiu-se a legislação pátria:
i) direito de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não-vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos; ii) direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marítimo, bem como a construção, operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas, sendo que a investigação científica marinha na zona econômica exclusiva só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro, nos termos da legislação em vigor que regula a matéria.
Ressalte-se que o Estado Costeiro terá jurisdição exclusiva sobre essas ilhas artificiais, instalações e estruturas, incluída a jurisdição em matéria de leis59.
Na costa brasileira, a zona econômica exclusiva ficou dividida em quatro áreas, diante da sua extensão pelo Programa Avaliação do Potencial Sustentável de Recursos Vivos da Zona Econômica Exclusiva (Revizee)60, implementado em atendimento à CNUDM III:
Art. 61, parágrafo segundo, da CNUDM III: “O Estado Costeiro, tendo em conta os melhores dados científicos de que dispunha, assegurará, por meio de medidas apropriadas de conservação e gestão, que a preservação dos recursos vivos de sua zona econômica exclusiva não seja ameaçada por um excesso de captura”.
O programa de avaliação do potencial sustentável de recursos vivos na zona econômica exclusiva do governo brasileiro, denominado Revizee, é coordenado pela Comissão Interministerial para os Recursos do Mar (Cirm) e visa ao levantamento dos potenciais sustentáveis de captura de recursos vivos da ZEE, à identificação dos recursos vivos e ao estabelecimento do potencial de sua captura na ZEE brasileira61. O Revizee é constituído pelos seguintes membros: Marinha do Brasil (MB); Ministério do Meio Ambiente (MMA); Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT); Ministério da Educação (MEC); Ministério das Minas e Energias (MME) e o Ministério das Relações Exteriores (MRE)62.
59
Essas ilhas artificiais, instalações e estruturas não possuem natureza jurídica de ilhas. Não possuem mar territorial próprio e sua presença não afeta a delimitação do mar territorial, da zona econômica exclusiva e da plataforma continental. In: AHUMADA, Raúl Cervantes. Derecho Marítimo. Mexico: Porrúa, 2012, p. 123.
60
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a Ed. Barueri: Manole, 2005, p. 138. 61
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo. 2a Ed. Barueri: Manole, 2005, p. 139. 62
2.3.4 Plataforma Continental
A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância.
O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental, para efeitos de exploração dos recursos naturais63.
Na plataforma continental, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e a preservação do meio marinho, bem como a construção, a operação e o uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas. A investigação científica marinha, na plataforma continental, só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do governo brasileiro, nos termos da legislação.
De acordo com o art. 14 da Lei n. 8.617/93 é reconhecido a todos os Estados o direito de colocar cabos e dutos na plataforma continental, com o consentimento do governo brasileiro, que poderá determinar as condições especificas para tanto.
O Brasil instituiu o Plano de Levantamento da Plataforma Continental Brasileira (Leplac), programa de governo instituído pelo Decreto n. 95.787/88, posteriormente modificado pelo Decreto n. 98.145/89, que tem por objetivo determinar o limite da plataforma continental além das 200 m. m., nos termos em que esta é definida no art. 76 da CNUDM III64:
O Estado costeiro deve traçar o limite exterior da sua plataforma continental, quando esta se estender além de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial, unindo, mediante linhas rectas que não excedam 60 milhas marítimas, pontos fixos definidos por coordenadas de latitude e longitude. 8 - Informações sobre os limites da plataforma continental, além das 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial, devem ser
63
Define ainda a legislação que os recursos naturais a que se refere são os recursos minerais e outros não vivos do leito do mar e subsolo, bem como os organismos vivos pertencentes a espécies sedentárias, isto é, àquelas que no período de captura estão imóveis no leito do mar ou em seu subsolo, ou que só podem mover-se em constante contato físico com esse leito ou subsolo.
64
