INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como tema de pesquisa a boa-fé como cláusula geral e como princípio.
Neste sentido, surgiu a necessidade de se investigar se diante da perspectiva do princípio da afetividade e da solidariedade familiar seria aplicável as consequências do abuso de direito como violação da boa-fé objetiva no direito de família?
A hipótese levantada é positiva no sentido de considerar aplicável as consequências do abuso do direito como violação da boa-fé objetiva protegendo a complexidade das relações familiaristas expressas em comportamentos de lealdade e confiança entre seus membros. Abusa do direito aquele que age contraditoriamente nas relações de família de sorte a alcançar enriquecimento ilícito pela quebra da confiança familiar.
Nelson Rosenvald apresenta os fundamentos que constituem marco teórico desta pesquisa
Especialmente nas relações entre particulares (tomadas em meio a natural complexidade do mundo contemporâneo), a tutela jurídica da confiança avulta, então, como única forma de proteção qualificada no comportamento humano . Exatamente por isto a confiança é alçada à atitude de paradigma (referencial) das relações privadas, sejam contratuais, sejam existenciais, estabelecendo deveres jurídicos (que não precisam estar expressos nos contratos ou nas normas positivas) que vinculam os sujeitos, vedando-lhes o comportamento contrário as expectativas que produziu no(s) outro(s), permitindo -se antever uma necessidade de compreender os diversos institutos no âmbito familiaristas à luz da tutela da confiança.1
E prossegue o autor
Desse modo, aplicada imperativamente no âmbito do direito de família, a confiança determina novos contornos para os institutos familiaristas, impondo-lhes um conteúdo voltado à proteção efetiva dos valores constitucionais, na medida em que confere maior realce à dignidade da pessoa humana. 2
1 ROSENVALD, Nelson; FARIAS Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Jumen
Juris, 2008. P. 142.
Esta pesquisa se justifica por contribuir em três grandes ganhos: O ganho pessoal, uma vez que proporcionou agregar conhecimento em relação ao tema, e de assuntos relacionados ao mesmo.
O ganho jurídico em questão é observar quanto aos conceitos e modificações acerca do principio da boa-fé objetiva e seus efeitos e aplicações em todas as relações jurídicas. Por fim, e não menos importante, elenca-se o ganho social no sentido de que a sociedade poderá compreender como a aplicação desse principio interfere no direito de familia, e resgata valores morais e eticos, alem de resguardar o direito de cada integrante da entidade familiar. Os ganhos pessoais são grandes também, já que demanda um vasto estudo sobre diferentes institutos de direito civil, especialmente no direito das famílias e ainda direito constitucional, o que contribui de grande maneira sobre a experiência que se alcança.
Como metodologia de pesquisa utilizar-se-á um estudo teórico dogmático para revisão da literatura sobre o tema na área de concentração: Direito Civil, especificamente o direito de família.
O trabalho é dividido em três capítulos que são direcionados a explicar os conceitos, e modificações acerca do principio da boa-fé no direito de familia.
O primeiro capitulo deste trabalho, fala sobre o abuso do direito e a boa-fé objetiva no Código Civil, sendo dividido em três subitens, que tem por objetivo esclarecer quanto ao abuso do direito em si, a boa-fé como clausula geral e principio e ainda dissertar quanto ao enriquecimento ilicito.
O segundo capitulo é voltado especialmente ao instituto do direito de familia, trazendo os conceitos de entidades familiares, função social da familia e os principios constitucionais do direito de familia.
Por fim, o terceiro capitulo traz o objeto principal deste estudo, o abuso do direito e da boa-fé objetiva no direito de familia, sua aplicabilidade, e finalizando traz os institutos do venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque como proteção ao enriquecimento ilicito.
CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS
Tendo em vista a importância da temática acerca da aplicação da boa-fé objetiva no direito das familias, é fundamental a análise de alguns conceitos centrais com o objetivo de investigar a aplicabilidade deste instituto e as garantias constitucionais estabelecidas diante do mesmo.
Nesse propósito devem ser considerados os seguintes conceitos, dentre os quais se incluem a compreensão da noção jurídica de boa fé, abuso de direito e enriquecimento ilícito, sobre os quais passa-se a explanar a partir de então.
No que diz respeito à boa-fé, Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra “Direito Civil Brasileiro, contratos e atos unilaterais”, salienta que:
A boa-fé constitui um modelo juridico, na medida em que se reveste de variadas formas. Nao é possivel catalogar ou elencar, a priori, as hipoteses que ela pode configurar-se, porque se trata de uma norma cujo conteudo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstancias do caso.3
Ademais, Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel dispõe que: “A boa-fé objetiva se caracteriza por ser uma regra de conduta externa, um dever das partes em se pautar pela honestidade, lealdade e cooperação em suas relações jurídicas.”4
Em se tratando do abuso do direito, este só despontou no final do século XIX, como uma das mais relevantes consequências da superação de concepções individualistas, que entendiam ser o absoluto exercício dos direitos a autentica expressão de uma liberdade ilimitada.5
É possível entender então que o abuso de direito está intimamente ligado com os limites impostos para exercício dos direitos, sendo punível caso ultrapasse esses limites, respondendo assim por sanções civis.
3GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v III. Contratos e atos unilaterais. 5.ed., São
Paulo: Saraiva 2008, p.36
4GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de Família e o Princípio da Boa-fé Objetiva.
Curitiba Juruá, 2009, p. 95
5 FARIAS, Cristiano Chaves. A aplicação do abuso do direito nas relações de família: o venire
contra factum proprium e a supressio/surrectio. Disponivel em: http://www.linselins.com.br/wp- content/uploads/2015/11/artvenireBAIANA.pdf. Acesso em 25/11/2019.
“Sendo assim, o abuso do direito é constatado, no instante da violação do elemento axiológico da norma.”6
No que tange ao enriquecimento ilícito, dispoe Valdemar P. da Luz:
Enriquecimento sem causa Proveito ou vantagem patrimonial obtido por aquele que, sem justa causa, enriquecer à custa de outrem. Mesmo que enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito. Aquele que incidir no ilícito será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários (art. 884, CC).7
Desta forma, é importante completar que o enriquecimento sem causa, nada mais é que tirar proveito de outra pessoa, acarretando assim uma série de sanções civis e criminais, devendo a parte que obteve vantagem restituir o que adquiriu indevidamente.
6 Ibidem.
1 ABUSO DE DIREITO E BOA FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL
Neste capitulo vamos abordar o abuso de direito e da boa-fé objetiva no Código Civil, buscando entender melhor o exercício do direito, tendo em vista que este direito deve ser equilibrado para não ser considerado pelo legislador como um exercício abusivo. Abordaremos também a boa-fé como cláusula geral e como princípio e dissertar ainda sobre o enriquecimento ilícito.
1.1 O abuso de direito
Fazendo um analise critica do código de 1916, observamos que ele não consagrava a boa-fé como cláusula geral, sendo essa lacuna preenchida pelo Código Civil atualmente em vigor.
Dispõe o art. 422 do Código Civil de 2002 que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.8
Apesar de estar intimamente ligado as relações contratuais, este princípio incide sobre todas as relações jurídicas na sociedade, sejam elas contratuais, obrigacionais ou existenciais, tendo como conteúdo um padrão ético de conduta.
Assim dispõe Caio Mario da Silva Pereira
O agente deve fazer o que estiver ao seu alcance para colaborar para que a outra parte obtenha o resultado previsto no contrato, ainda que as partes assim não tenham convencionado, desde que evidentemente para isso não tenha que sacrificar interesses legítimos próprios.9
O Código Civil de 2002 em seu artigo 186 dispõe que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.10
8 BRASIL. Lei nº10.406, de 10.01.2002. Insitui o Código Civil. Vade Mecum Saraiva Compacto. 19.ed.
São Paulo: saraiva, 2018.
9 PEREIRA Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: contratos. v III. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense. 2011, p.18.
10 BRASIL. Lei nº10.406, de 10.01.2002. Insitui o Código Civil. Vade Mecum Saraiva Compacto. 19.ed.
Em contrapartida, o artigo 187 dispõe que: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.11
Acerca desses artigos Cristiano Chaves de Farias, esclarece que:
No art. 186, a lei civil define como ilícita a violação frontal da norma por qualquer pessoa que infrinja os seus pressupostos lógicos-formais. Isto é, de forma apriorística estabelece uma concreta proibição normativa à pratica de uma conduta. Mediante uma qualificação exclusiva do legislador, o sistema, automaticamente, reprova os comportamentos hostis à letra da norma. A outro giro, ao cuidar do abuso do direito, no art.187, impõe-se uma leitura é diversa. Aqui, alguém aparentemente atua no exercicio de um direito. O agente não desrespeita a estrutura normativa, mas ofende a sua valoração. Conduz-se de forma contrária aos fundamentos materiais da norma, por negligenciar o elemento ético que preside a sua adequação ao ordenamento. Em outras palavras, no abuso do direito não há desafio à legalidade estrita, porém à própria legitimidade, posto vulnerado o princípio que a fundamenta.12
O atual código buscando proteger a pessoa humana estabelece tres principios basilares, sendo eles: Socialiadade, Operabilidade e Eticidade, sobe os quais passa-se a explanar a partir de então.
A abordagem inicial é sobre o princípio da socialidade. Os juristas nos ultimos dois séculos entendiam que a satisfação de um interesse próprio significava a busca pelo bem individual, pois a soma de todos os bens individuais consagraria o bem comum. Não se pensava em solidariedade, acreditando ser possivel alcançar a felicidade coletiva a partir da vontade individual. Porem, apos a Segunda Guerra Mundial, os ordenamentos perceberam que o Estado democratico de direito visa à satisfação dos direitos fundamentais, desde que sejam compativeis com as expectativas coletivas, ou seja, os interesses só serão legitimos se não lesionar os interesses da coletividade.
Para Flavio Tartuce
Rompe-se com o caráter individualista e egoístico do Código Civil de 1916. Nesse sentido, todos os institutos de Direito Privado passam a ser analisados dentro de uma concepção social importante, indeclinável e inafastável: a obrigação, a responsabilidade civil, o contrato, a empresa, a posse, a propriedade, a família, o testamento. Para facilitar sua visualização social, os institutos de Direito Privado devem ser analisados tendo como parâmetro o Texto Maior: a Constituição Federal de 1988 e seus preceitos fundamentais,
11Ibidem.
12 FARIAS, Cristiano Chaves. A aplicação do abuso do direito nas relações de família: o venire
contra factum proprium e a supressio/surrectio. Disponível em: http://www.linselins.com.br/wp- content/uploads/2015/11/artvenireBAIANA.pdf. Acesso em 25/11/2019.
particularmente aqueles que protegem a pessoa humana.13
No que diz respeito a operabilidade No que diz respeito a este principio, Flávio Tartuce entende que:
Em um primeiro sentido, a operabilidade é responsável pela facilitação do Direito Privado, ao deixar-se de lado o rigor técnico, que era muito valorizado pela codificação anterior, e ao buscar-se a simplicidade de um Direito Civil que realmente tenha relevância prática, material e real. Desse ponto, nasce o segundo enfoque do princípio: a efetividade, que está relacionada com o sistema de cláusulas gerais, adotado pela nova codificação. Essas cláusulas gerais são janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do Direito.14
Ressalta-se ainda a eticidade como princípio norteador do código civil. Este princípio tem por objetivo a valorização da dignidade humana, da cidadania, da personalidade, da confiança, da lealdade, priorizando a equidade, a boa-fé, a justa causa e a honestidade nas relações juridicas de Direito privado. Nesse sentido, Flavio Tartuce expõe:
De acordo com o princípio da eticidade, a ética e a boa-fé ganham um novo dimensionamento, uma nova valorização. A boa-fé deixa o campo das idéias, da intenção – boa-fé subjetiva –, e ingressa no campo dos atos, das práticas de lealdade – boa-fé objetiva. Essa boa-fé objetiva é concebida como uma forma de integração dos negócios jurídicos em geral, como ferramenta auxiliar do aplicador do Direito para preenchimento de lacunas, de espaços vazios deixados pela lei.15
Estes princípios regem toda aplicabilidade do Código Civil de 2002 e através deles é possível entender a filosofia legislativa ao instituir a teoria do abuso do direito.
O abuso do direito se apresenta nos mais distintos âmbitos de sua incidência, com diferentes formas e feições. Dentre essas feições, merecem destaque o venire contra
factum proprium, a supressio e a surrectio.
13 TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família. Revista Jus Navigandi,
ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1986, 8 dez. 2008. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12050. Acesso em: 2 nov. 2019.
14 TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família. Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/assets/upload/anais/48.pdf. Acesso em 07.11.2019
Quanto ao venire contra factum proprium esclarece Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel:
A doutrina germânica do início do século XX elevou o brocardo do nemo
potest venire contra factum proprium ( ninguém pode vir contra os próprios
atos) à categoria do princípio jurídico da proibição do comportamento contraditório. Como desdobramento dos deveres impostos pela boa-fé objetiva, o referido princípio, que cada vez mais vem sendo difundido na doutrina e na jurisprudência de diversos países, tem o propósito de garantir a preservação da confiança alheia por meio da proibição de se realizar comportamentos contrários a outros que foram desempenhados anteriormente. Em outras palavras, é proibido, sob pena de violar o príncipio da boa-fé objetiva, realizar comportamento imcompátivel com aquele demonstrado inicialmente, desde que isso cause prejuízo à confiança legítima despertada em outrem.16
Completa ainda a autora que:
É bem verdade, que o que se pretende evitar coma proibição do venire contra factum proprium é que a parte da relação jurídica adote um padrão de comportamento não esperado naquela situação específica. Em razão de diversos fatores, não se pode admitir que, em um momento, a postura tomada até então seja contrariada, violando direitos da outra parte.17
Diante o exposto, é possivel observar que objetivo principal é proteger a confiança da outra parte, não permitindo assim comportamento contraditório ao que foi estipulado.
Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel salienta
Desta feita, o factum proprium é aquele que gera confiança legitima na sua conservação. O que se exige do factum proprium é que concretamente ele possa repercutir na esfera jurídica alheia, seja ela patrimonial ou existencial. É justamente neste aspecto que se dá a aplicabilidade do nemo potest venire
contra factum proprium no direito de familia. Diversas são as situações em
que são realizadas posturas, as quais muitas vezes se prolongam por largo período de tempo, e, em um determinado momento, aquele que as praticou vema contrariar diretamente tudo aquilo que foi feito por meio de um comportamento contraditório e prejudicial.18
Vários são os casos que podem ser citados abordando tal conduta, como por exemplo, a relação de afetividade e amparo com o entiado, e que após romper o relacionamento nega a este o amparo necessário, tanto afetivo como econômico. Outro exemplo é nos casos de união estável, onde o companheiro simplismente abandona outrem, não lhe conferindo nenhum tipo de amparo.
16 GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família.
Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Belo Horizonte: IBDFAM. Porto Alegre: Magister, 2007, p.148.
17 Ibidem. p 149. 18 Ibidem. p 150.
Quanto a Supressio e a Surrectio dispõe Cistiano Chaves de Farias
A outro giro, derivando do sistema jurídico alemão, a supressio (ou verwirkung, como preferem os alemães) e a surrectio (ou Erwirkung na lingua tedesca) são expressões cunhadas no direito lusitano, para designar o fenômeno jurídico da supressão de situações jurídicas especificas pelo decurso do tempo, obstando o exercício de direito, sob pena de caracterização de abuso. Trata-se da inadmissibilidade doexercício de determinadas situações jurídicas por seu retardamento, omissão, fazendo surgir para outra pessoa uma expectativa.19
Acrescenta ainda o autor que
Diante dessas considerações, é possivel dizer que a supressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo,ao revés da surrectio que se refere ao fenômeno inverso, isto é,o surgimentode uma situação de vantagem para alguémem razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade vir a exercê-lo posteriormente.20
Com base no exposto, observamos que a intenção do legislador patrio é proteger o interesse das partes proporcionando equidade nas relações, tendo em vista que o que se espera é uma relação pautada na confiança, na ética e na lealdade, seguindo os principios basilares e as intenções do princípio da boa-fé objetiva, principalmente na seara familiarista, onde o afeto e confiança são essenciais para estabelecer relações seguras e recíprocas.
1.2 A boa fé como cláusula geral e princípio
Entende-se que enquanto princípio, a boa-fé tutela a manutenção e promoção de valores morais e éticos, destacando-se a confiança, a lealdade e o respeito. Apesar de ser consagrada no Brasil em 1990, com o Código de defesa do consumidor, a boa-fé só alcança seu apogeu com o Código Civil de 2002.21 Tal principio, objeto principal de estudo deste trabalho, traduz a ideia de um comportamento ético, honesto, leal, e que de forma alguma venha a frustrar a confiança da outra parte. Existe nesse sentido a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva, sendo definidas por Fernando Noronha como:
19 FARIAS, Cristiano Chaves. A aplicação do abuso do direito nas relações de família: o venire
contra factum proprium e a supressio/surrectio. Disponivel em: http://www.linselins.com.br/wp- content/uploads/2015/11/artvenireBAIANA.pdf. Acesso em 25/11/2019.
20 Ibidem.
21 SANCHES, Raquel Elias. O princípio da boa-fé objetiva nas relações patrimoniais de família.
A primeira diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de conduta que determinam como ele deve agir. Num caso está de boa-fé quem ignora a real situação jurídica, no outro está de boa-fé quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma é a boa-fé estado, outra é a boa-fé principio.22
A boa-fé é consagrada como cláusula geral dos contratos no artigo 422 do Código Civil, e além disso é posta como principio jurídico fundamental, exigindo-se sempre um comportamento de lealdade e cooperação. E importante frisar que embora a doutrina e a jurisprudência direcione esse principio para o campo contratual, ele tem grandes reflexos em interesses suprapessoais, mais precisamente no direito de família, não sendo apenas relações de cunho negocial. É nessas relações onde o dever de cooperação e lealdade se faz extremamente necessários.23
O principio da boa-fé age como uma norma reguladora, impondo um modelo a ser seguido, sempre priorizando a lealdade, a confiança e o respeito. Nesse sentido, Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel expõe:
A boa-fé objetiva, por conter valores essenciais, de conteúdo generalizante, deve ser posicionada como um princípio geral a ser priorizado em todo o direito e nas diversas espécies de relações jurídicas, inclusive no que concerne as relações familiares.24
Acrescenta ainda a autora em sua obra “Direito de família e o Princípio da
boa-fé objetiva” que:
O princípio jurídico, como ressalvado, anteriormente neste trabalho, é inspirado em valores e possui conteúdo normativo próprio, conferindo à devida conexão e uniformidade a legislação e muitas vezes integrando expressamente o próprio ordenamento jurídico por meio de regras definidoras de deveres de conduta. É, pois, o que ocorre com o princípio da boa-fé objetiva, expressamente previsto no ordenamento jurídico, portador de um conteúdo valorativo e com essência normativa capaz de criar obrigações comportamentais.25
22 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo:
Saraiva, 1994. P.132.
23 SANCHES, Raquel Elias. O princípio da boa-fé objetiva nas relações patrimoniais de família.
Revista do tribunal Federal da 1ª Região, v.23, n.9 set/2011, p.41
24 GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família.
Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Belo Horizonte: IBDFAM. Porto Alegre: Magister, 2007, p.97.
Este princípio funciona como um ponto norteador de condutas, e vem para servir de ponto convergente de uma série de valores, razão pela qual, passou a ser prescrito por diplomas legais. O artigo 113 do Código Civil de 2002 prevê que: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”26
Junto ao principio da boa-fé, encontramos também os princípios da equidade e da probidade, nos quais são de extrema relevância para as relações jurídicas.
Sabe-se que todo principio deve possuir uma função, e o principio da boa-fé não se afasta dessa ideia, razão pela qual se passa a expor.
É certo, porém, que a boa-fé objetiva não pode servir a qualquer fim, daí a importância deste estabelecer as funções por ela desempenhadas. Na esteira dos autores germânicos, a doutrina brasileira atribuiu a boa-fé três comandos específicos, que são as suas funções: a função interpretativa, a função integrativa de criação de deveres anexos ou acessórios a prestação principal e a função de controle ou restritiva do exercício abusivo de direitos.27
Gurgel:
Acerca da função interpretativa, dispõe Fernanda Pessanha do Amaral
Na função interpretativa, a boa-fé objetiva serve como um critério hermenêutico consubstanciado na necessidade de se interpretar as convenções e manifestações de vontade de acordo com os parâmetros de lealdade e correção. Afigura-se, assim, a proibição de se considerar válido o sentido malicioso ou fraudulento de qualquer manifestação da vontade.28
Sobre a segunda função que a doutrina atribui, a integrativa ou supletiva, a qual busca propor deveres que margeiam os da obrigação principal ou deveres paralelos ao principal, expõe a autora:
Uma segunda função que se reconhece à boa-fé é a integrativa ou supletiva, a qual se caracteriza por criar deveres anexos à prestação principal. Ou seja, ao lado da prestação principal, surgem deveres outros, considerados acessórios, que tornam a relação jurídica mais solidária, cooperativa e leal. Podemos tomar como exemplos o dever de informação, de sigilo, de colaboração, de lealdade, de cuidado, de proteção, dentre outros diversos.29
A função controladora ou restritiva, busca cercear excessos ou abusos do
26 BRASIL. Lei nº10.406, de 10.01.2002. Institui o Código Civil. Vade Mecum Saraiva Compacto. 19.ed.
São Paulo: saraiva, 2018.
27 GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de Familia e o Principio da Boa-fé Objetiva.
Curitiba. Juruá, 2009, p.117.
28 Ibidem. 29 Ibidem, p.118.
uso do direito. Assim estabelece Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel:
Ao longo do tempo, o exercício dos direitos deu origem a excessos que determinariam a necessidade de imposição de limites, dentre os quais se destaca a boa-fé objetiva. Nesta perspectiva, a boa-fé objetiva funciona como mecanismo de controle de direitos subjetivos, apresentando uma forma de conduta a ser seguida. Vê-se, desse modo, o aspecto negativo ou proibitivo da boa-fé, que ao estabelecer limites, impõe às partes o dever de não agir de forma abusiva ou excessiva.30
Em síntese, essa função busca promover equidade as relações, sendo observados os interesses e vontades da maioria e jamais os interesses individuais. É importante ressaltar, que desde os primórdios a sociedade sempre necessitou de um modelo comportamental para discernir o certo do errado. Eis que este principio serve exatamente como um norteador de condutas, fazendo com que valores como a lealdade, confiança, honestidade e respeito sejam implantados na sociedade, para que esta não seja posta a margem de condutas incorretas e
contrarias a lei.
1.3 - Enriquecimento ilícito
Diariamente nos defrontamos com situações onde há enriquecimento de uns em detrimento de outros. O legislador, ao elaborar o Código Civil, estabeleceu que todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir, levando em consideração que esses casos merecem um reparo jurídico.
O artigo 884 do Código Civil de 2002 dispõe que: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetarios.”31
O parágrafo único deste artigo, dispõe sobre o enriquecimento que tem causa por objeto coisa determinada, que “quem recebeu é obrigado a restitui-la, e se a coisa não mais substituir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.”32
Desse modo, os contratos devem ser interpretados de acordo com a concepção do meio social onde estão inseridos, não trazendo onerosidade excessiva às partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver a preponderância da situação de um dos contratantes sobre a do outro. Valoriza-se a equidade, a razoabilidade, o bom senso, afastando-se o
30 Ibidem, p.120
31 BRASIL. Lei nº10.406, de 10.01.2002. Institui o Código Civil. Vade Mecum Saraiva Compacto.
19.ed. São Paulo: saraiva, 2018.
enriquecimento sem causa, ato unilateral vedado expressamente pela própria codificação, nos seus arts. 884 a 886. Por esse caminho, a função social dos contratos visa à proteção da parte vulnerável da relação contratual.33
Acerca deste artigo e no que dispõe sobre o enriquecimento sem causa, em sua obra Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência, Claudio Luiz Bueno de Godoy e demais autores expõe que “os requisitos da ação de enriquecimento sem causa são: a) enriquecimento de alguém; b) empobrecimento correspondente de outrem; c) relação de causalidade entre ambos; d)ausência de causa jurídica; e)Inexistência de ação especifica.”34
Diante de tais requisitos, os autores esclarecem que:
“O enriquecimento compreende não só o aumento patrimonial, mas também qualquer vantagem, como não suportar determinada despesa”.35
“O empobrecimento pode consistir em uma redução de patrimônio ou em não perceber de determinada verba que seria obtida em razão do serviço prestado ou da vantagem conseguida pela outra parte”.36
“A relação de causalidade significa que o enriquecimento e o empobrecimento resultam de um só fato, atuando um como determinante da ocorrência do outro”.37
“A ausência de causa jurídica é o requisito mais importante para reconhecimento do enriquecimento sem causa. Não haverá haverá enriquecimento sem causa quando o fato estiver legitimado por um contrato ou outro motivo previsto em lei”.38
O enriquecimento ilícito ou sem causa, portanto, lesa o patrimônio de uma pessoa, causando-lhe considerável prejuízo. Este prejuízo converte-se em um ganho ou um acréscimo do patrimônio daquele agente que o promove.
Desta forma, o princípio da boa-fé, objeto de estudo deste trabalho, visa agir como uma forma de prevenção, porém, pode ser usado também como remédio em casos onde o ato ílicito ja tenha se concretizado.
33 TARTUCE, Flávio. Direito Civil - Vol. 3 - Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie,
13ª edição. Disponivel em: Biblioteca digital. Acesso em 25/11/2019.
34 Ibidem.
35 Ibidem.
36 Ibidem.
37 Ibidem.
2 DO DIREITO DE FAMÍLIA
Neste segundo capítulo, o principal objetivo é explicar o conceito do direito de familia e como este é constituido. Em um primeiro momento, abordaremos as entidades familiares e como a doutrina se posiciona quanto essa expressão. Posteriormente abordaremos a função social da familia e os principios constitucionais do direito de familia.
2.1 Entidades Familiares
Em fase preliminar é importante trazer algumas definições para o direito de família, para melhor entendermos o objetivo principal desta pesquisa.
Segundo a definição de Clovis Beviláquia, direito de familia é:
O complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vinculo do parentesco e os institutos complemetares da tutela e da curatela.39
Maria Berenice Dias, em sua obra Manual de Direito das Famílias, expõe que “a expressão direito das famílias é a que melhor atende à necessidade de enlaçar, no seu âmbito de proteção, as famílias, todas elas, sem discriminação, tenha a formação que tiver”.40
Acrescenta ainda a autora que:
Tradicionalmente o direitode família é identificado por três grandes eixos temáticos: a) direito matrimonial, cuida do casamento, sua celebração, efeitos, anulação, regime de bens e sua dissolução., b) direito parental,volta- se para a filiação, adoção e relações de parentesco, e c) direito protetivo ou assistencial, inclui o poder familiar, alimentos, tutela e curatela.41
Em paridade ao conceito supra-citado encontra-se na obra de Rolf Madaleno:
O Direito de Família respeita ao conjunto de normas jurídicas que regulam as relações familiares, integra uma parte do Direito Civil, e, portanto, está em conformidade com o Direito Privado. Segundo Caio Mário da Silva Pereira existe uma tendência doutrinária de publicizar o Direito de Família, para classificá-lo como ramo do Direito Público, devido à predominância de
39 Clóvis Beviláquia, Código Civil Comentado, 1.ed.,1954, v.2,p.6.
40 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10.ed.rev, atual e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015. p.30
regramentos de ordem pública disciplinando as relações jurídico-familiares, e como normas impositivas elas retirariam das partes a plena liberdade de disposição contratual, tão característica do Direito Privado.42
É mister que se ressalte um conceito de entidade familiar como sendo todo grupo de pessoas que constitui uma família.43
Rolf Madaleno, em sua obra Direito de Familia sustenta que:
De acordo com a Constituição Federal, a entidade familiar protegida pelo Estado é a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, podendo originar do casamento civil, da união estável e da monoparentalidade. Mas nem sempre teve toda essa extensão, pois durante muito tempo o sistema jurídico brasileiro reconhecia apenas a legitimidade da família unida pelo casamento civil, e os filhos originados dessa união por concepção genética ou através da adoção.44
Acrescenta ainda o autor
Mas, como disse Engels, é a família que reflete na cultura do sistema social, de molde a modificar a sua primitiva textura fechada em volta do casamento civil, na medida em que a própria ausência do divórcio e a inevitável ruptura e reconstrução dos relacionamentos passou a gerar uniões informais, primeiro marginalizadas pela lei, até que abrigadas pelo texto constitucional de 1988. Na verdade a Constituição brasileira apenas tratou de albergar no plano jurídico a marcante realidade sociológica das uniões informais largamente instituídas no mundo dos fatos, e paulatinamente protegidas pela decisiva e histórica contribuição da jurisprudência.45
Em outras palavras, o casamento que era a única forma de constituição de família viu-se sendo ultrapassado pelas evoluções e pelo texto constitucional de 1988, onde o legislador reconhece as uniões estáveis e as famílias monoparentais como sendo formas de constituição de família.
Assim sendo, esclarece Rolf Madaleno:
Portanto, acolhe a Constituição Federal a família biparental do casamento e da união estável e a família monoparental formada por qualquer dos pais e seus descendentes, havendo quem proclame a ampliação da proteção estatal de outras configurações existentes de família, que teriam sido negligenciadas pelo legislador, como as relações monoparentais surgidas da coabitação de madrasta e enteado, das relações familiares entre irmãos, entre primos, entre tio e sobrinho, os relacionamentos homoafetivos e as uniões poliafetivas.46
Acerca deste instituto Cristiano Chaves de Farias dispõe que:
Sem dúvida, hoje a família é núcleo descentralizado, igualitário, democrático e, não necessariamente heterossexual. Trata-se de entidade de afeto e entre-
42 MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8 ed.,rev, atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
43 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões.7.ed. São Paulo:
Saraiva,2012.
44 MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8 ed.,rev, atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018 45 Ibidem
ajuda, fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana, que tem como diploma legal
regulamentador a Constituição da República de 1988.47
Diante dos fatos acima expostos, percebe-se a constante evolução do direito das famílias, especialmente quanto a formação da família em si, onde a lei maior estabelece várias formas de constituição de família, abondonando o pensamento da legislação anterior, pautada em um modelo tradicional e único de familia, onde o principal objetivo era tão somente adquirir patrimônio.
2.2 Função social da família
A família, instituída por indivíduos unidos por laços de sangue, vínculos civis e ou de afetividade é necessária para o desenvolvimento da sociedade. Com base nesse pressuposto, o legislador pátrio inseriu na Constituição Federal de 1988 o artigo 226, com o objetivo de impor ao Estado o dever de garantir proteção especial a família. Porém, essa responsabilidade não se limita apenas ao estado, a família também é encarregada de cumprir deveres, especialmente, com relação aos aspectos educacionais dos seus integrantes, ou seja, responsável pelo acompanhamento intelectual dos filhos, enquanto menores.
O artigo 229 da Constituição Federal prevê que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos”48; o parágrafo único do artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente que dispõe: “É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais”49; e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu artigo 2º que estabelece: “a educação é dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana”50.
O direito das famílias é fundado em principios voltados para a efetivação de valores como a dignidade do homem, da solidariedade, da igualdade e da liberdade. Dessa forma, é fundamental olhar para esse instituto realçando a seara dos direitos fundamentais.
É de conhecimento de todos que cada instituto necessita ter uma função, e
47FARIAS, Cristiano Chaves. Direito à Família. Disponível em: unifacs.br. Acesso em 25/11/2019. 48 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
49Ibidem.
com a familia não é diferente. A familia hoje tem uma função muito mais ampla, que vai além de questões econômicas e patrimoniais como eram no passado. Os deveres de lealdade, confiança e reciprocidade são essenciais no âmbito familiar.
Sob este enfoque a principal função da família é sua caracteristica de ser o lugar para a realização dos anseios e pretensões de seus integrantes, constituindo assim um núcleo de criação de personalidade.
Constituido de um complexo de normas, o direito de família rege as relações pessoais, matrimoniais e existenciais, não tendo conteúdo econômico, a não ser quanto ao regime de bens, a obrigação alimentar e a administração de bens dos incapazes.51
Assim como o próprio nome diz, o objeto do direito de família é a própria família, tendo este termo inúmeros sentidos. Maria Helena Diniz então traz de forma delimitada, o sentido dessa palavra. Na seara jurídica encontram-se três acepções fundamentais do vocabulo família: a) a amplissima; b) a lata e c) a restrita.52
No sentindo “amplissimo”, inclui-se todos os individuos ligados pelo vinculo de consaguinidade ou afinidade, chegando a incluir ainda pessoas estranhas. Na acepção “lata”, alem do conjuge, companheiro e filhos, estão também os parentes em linha reta ou colateral, bem como os afins. Na significação “restrita” estão apenas os conjuges e os filhos, e tambem a entidade familiar, seja por união estavel ou por qualuqer um dos pais.53
Deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentabilidade. É ela, o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano.54
Rolf Madaleno esclarece acerca do direito de familia que:
E no Direito de Família é de substancial importância a efetividade dos princípios que difundem o respeito e a promoção da dignidade humana e da solidariedade, considerando que a família contemporânea é construída e valorizada pelo respeito à plena liberdade e felicidade de cada um de seus membros, não podendo ser concebida qualquer restrição ou vacilo a este espaço constitucional da realização do homem em sua relação sociofamiliar.55
51DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10.ed.rev, atual e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015.p.4
52 Ibidem.
53 Ibidem.
54 Ibidem.
Com base nos fundamentos apresentados, podemos observar a evolução existente na vertente familiar. A Constituição Federal reconhecendo as varias formas de constituição de familia, deixando no passado a visão patriarcal e hierarquizada.
2.3 Princípios constitucionais do direito de família
Ante o exposto até aqui, urge a necessidade de abordar quanto aos princípios constitucionais do direito de familia, razão pela qual, passa a se explanar a partir de então.
Conforme estabelece Maria Berenice Dias
Os princípios constitucionais, considerados leis das leis, deixaram de servir apenas de orientação ao sistema jurídico infraconstitucional, desprovidos de força normativa. Tornaram-se imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça, não dispondo exclusivamente de força supletiva. Adquiriram eficácia imediata e aderiram ao sistema positivo, compondo nova base axiólogica e abandonando o estadode virtualidade a que sempreforam relegados.56
Existem no ordenamento jurídico, princípios gerais, que se aplicam a todos os ramos do direito, podendo citar o principio da ignidade, da igualdade, da liberadade, proibição do retrocesso social, bem como proteção a crianças e adolescentes. Identificamos também o princípio objeto de estudo deste trabalho como sendo princípio geral do direito, uma vez que a boa-fé contém valores universais, devendo ser aplicado em todas as relações jurídicas.
De qualquer forma, os princípios gerais do direito são diretrizes com força normativa, destinadas à solução das contróversias submetidas a juízo, cumprindo funções de interpretação, integração e aplicação do direito positivo. Em se considerando o carater fundamental dos princípios gerais do direito, é certo afirmar ainda que, estando ou não expressos, são eles pontos básicos de sustentação do direito, incorporando, também, a categoria das fontes jurídicas.57
No entanto, existem também, os princípios especiais, próprios das relações de família, não sendo possível nem quantifica-los, uma vez que cada doutrinador traz uma quantidade diferente. Portanto, vamos elencar aqui alguns dos principios norteadores do direito de família e seus conceitos.
56DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10.ed.rev, atual e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015.
57GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de Família e o Princípio da Boa-fé Objetiva.
Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel acerca dos princípios fundamentais do direito de familia esclarece que:
Para idenficação dos príncipios do direito de família é oportuna a análise dotexto constitucional vigente, do qual extraímos as diretizes a seguir: a) reconhecimento da família como instituição básicada sociedade e como objeto de proteção do Estado *art. 226, caput); b) reconhecimento, para fins de proteção do Estado, da entidade familiar formada a partir da união estável estabelecida entre homem e mulher (art.226, § 3) e, da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4); c) igualdade jurídica entre os conjugês (art. 226, §5); d) possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio (art. 226, § 6); e) liberdade do casal para a realização do planejamento familiar a ser propiciado pelo Estadopor meio de recursos educacionais e cientificos (art. 226, §7); f) igualdade absoluta entre os filhos, havidos ou não do casamento,ou por adoção (art. 227, §6); g) reconhecimento dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes a serem assegurados pela família, sociedade e Estado (art. 227, caput e paragrafos); h) imposição de responsabilidade dos pais na assitência,criação e educação dos filhos menores e dever dos filhos maiores no amparo dos pais na velhice (art. 229); proteção dos direitos dos idosos (art.230).58
Podemos concluir acerca dos princípios constitucionais que eles visam assegurar o direito de se viver de forma digna, livre de qualquer intervenção ilegitima, tendo em vista que o homem é o centro de todas as discussões e necessita viver em comunidade, o que faz existir a necessidade de proteção do estado junto as relações vividas por este, buscando sempre manter a equidade entre ambos os envolvidos na rlação, visto que todos os seres humanos detem dos mesmos direitos perante a lei.
3 ABUSO DE DIREITO E DA BOA FÉ OBJETIVA NO DIREITO DE FAMÍLIA
É possível verificar após a leitura dos capítulos antecedentes, que a boa-fé objetiva se aplica nas relações familiares tanto na vertente afetiva e patrimonial.
A doutrina e a jurisprudência trazem diversos casos de abuso de direito, e objetivo desta pesquisa é conferir dentro das relações familiares os conflitos existentes e se as partes estão agindo de acordo com o princípio da boa-fé objetiva e não ultrapassando os limites impostos pela lei, ou seja, o intuito é verificar o abuso do direito em detrimento do exercício de direitos dentro do ambiente familiar.
Neste sentido, surgiu à necessidade de se investigar se diante da perspectiva do princípio da afetividade e da solidariedade familiar seria aplicável as consequências do abuso de direito como violação da boa fé objetiva no direito de família?
A hipótese levantada é positiva no sentido de considerar aplicável as consequências do abuso do direito como violação da boa fé objetiva protegendo a complexidade das relações familiaristas expressas em comportamentos de lealdade e confiança entre seus membros. Abusa do direito aquele que age contraditoriamente nas relações de família de sorte a alcançar enriquecimento ilícito pela quebra da confiança familiar.
Nelson Rosenvald apresenta os fundamentos que constituem marco teórico desta pesquisa
Especialmente nas relações entre particulares (tomadas em meio a natural complexidade do mundo contemporâneo), a tutela jurídica da confiança avulta, então, como única forma de proteção qualificada no comportamento humano . Exatamente por isto a confiança é alçada à atitude de paradigma (referencial) das relações privadas, sejam contratuais, sejam existenciais, estabelecendo deveres jurídicos (que não precisam estar expressos nos contratos ou nas normas positivas) que vinculam os sujeitos, vedando-lhes o comportamento contrário as expectativas que produziu no(s) outro(s), permitindo -se antever uma necessidade de compreender os diversos institutos no âmbito familiaristas à luz da tutela da confiança.59
Abordaremos ainda neste ultimo capitulo acerca da aplicabilidade do abuso de direito e da boa-fé no direito de familia, buscando vislumbrar assim, o permitido do proibido e ainda dissetar sobre a proibição do comportamento contraditório, abordando as feições do venire contra factum proprium, supressio e a surrectio. 59 ROSENVALD, Nelson; FARIAS Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Jumen
3.1 Aplicabilidade do abuso de direito e da boa fé objetiva no direito de família
É importante frisar que a boa-fé incide sobre a seara das relações familiares de forma a promover ambiente harmônico e pautado na equidade entre as partes. Desta forma, a presente monografia busca entender e analisar a aplicação do abuso do direito na seara do direito de família.
O princípio da boa-fé objetiva possui valores morais e éticos, de indispensável aplicação, como a confiança, o respeito e a lealdade, tendo estes aplicação plena a todas as relações intersubjetivas. O princípio da boa-fé objetiva se pauta, enquanto regra geral pela colaboração, lealdade e respeito entre as partes. Este princípio busca impor segurança às relações, além de impedir que uma expectativa anteriormente gerada seja frustrada. Cabe aduzir que a boa-fé objetiva não pode ser usada como fundamento genérico para todas as ilicitudes, ficando cerceada ou atendo-se à tutela dos valores que a constituem.
Diante da perspectiva do princípio da afetividade e da solidariedade familiar seria aplicável as consequências do abuso de direito como violação da boa fé objetiva no direito de família?
A hipótese levantada é positiva no sentido de considerar aplicável as consequências do abuso do direito como violação da boa fé objetiva protegendo a complexidade das relações familiaristas expressas em comportamentos de lealdade e confiança entre seus membros. Abusa do direito aquele que age contraditoriamente nas relações de família de sorte a alcançar enriquecimento ilícito pela quebra da confiança familiar.
Nelson Rosenvald apresenta os fundamentos que constituem marco teórico desta pesquisa
Especialmente nas relações entre particulares (tomadas em meio a natural complexidade do mundo contemporâneo), a tutela jurídica da confiança avulta, então, como única forma de proteção qualificada no comportamento humano. Exatamente por isto a confiança é alçada à atitude de paradigma (referencial) das relações privadas, sejam contratuais, sejam existenciais, estabelecendo deveres jurídicos (que não precisam estar expressos nos contratos ou nas normas positivas) que vinculam os sujeitos, vedando-lhes o comportamento contrário as expectativas que produziu no(s) outro(s), permitindo -se antever uma necessidade de compreender os diversos institutos no âmbito familiaristas à luz da tutela da confiança.60
60 ROSENVALD, Nelson; FARIAS Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Jumen
O princípio da boa-fé objetiva compele às partes um comportamento coeso, sendo promovido tal princípio como uma obrigação às partes. Desta forma os sujeitos são possuidores de deveres, sendo estes a obediência os valores incrustidos ao princípio de boa-fé.
Buscando entender melhor e analisar o comportamento das partes no âmbito familiar, entendemos que o dever de lealdade, confiança, solidariedade, eticidade são fundamentais para estabelecer uma base sólida e um afeto recíproco baseado sempre na boa-fé.
Vejamos o que dispõe Jones Figueiredo Alves, na Obra “Família e Dignidade Humana, V Congresso Brasileiro de Direito de Família”:
A indagar-se, então, qual seria o maior abuso de direito familiar, não apenas no plano jurídico, mas, na contextura do sentimento palpitante de realidade, ao qual deve se espelhar o direito posto todas as respostas dirão que se terá aquele que atende contra o significado fundante e coexistencial do afeto na elaboração do casal e das famílias, não somente enquanto sujeitos de direitos, sobremodo como pessoas titulares de dignidade. Dignidade para além do texto constitucional, porque guarnecida nos lugares onde a alma se encontra inteira.61
Complementa ainda o autor que:
O estelionato do afeto representa a mais severa forma abusiva de direito, em afronta aos princípios da boa-fé, da lealdade e da confiança, da assistência mútua e do respeito recíproco, e a todos os valores de ordem moral e jurídica que compreendam as relações famíliares. A pessoa defraudada na sua confiança, diz Menezes Cordeiro, é uma pessoa violentada na sua sensibilidade moral.62
Desta forma, assim como exemplifica Flavio Tartuce, podemos analisar esse comportanto perante o instituto do casamento. Dispõe então o autor
A questão a ser por nós discutida refere-se à quebra de promessa de casamento como fato gerador do dever de indenizar, inclusive por danos morais. A quebra dessa promessa ocorre, muitas vezes, quando se estabelece um compromisso de noivado, de modo a fazer surgir o dever de
indenizar nos esponsais. A possibilidade de reparação nesse caso vem sendo
tratada pela doutrina, na qual há posicionamentos em ambos os sentidos.63 Dispõe o autor que
Concordamos integralmente que o casamento não é fonte de lucro, conforme
61ALVES, Jones Figueiredo. Abuso de Direito no Direito de Família. In: PEREIRA., Rodrigo da
Cunha. Família e Dignidade Humana / V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson,2006.cap.22, p.482.
62Ibidem.
63 TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família. Disponível em:
aduz a doutrinadora por último citada, portanto não há como ressarcir lucros cessantes. Mas, ao contrário, entendemos ser possível a reparação dos danos morais nos casos que envolvem as relações de família, particularmente no caso aqui estudado. Opinamos que a complexidade das relações pessoais recomenda a análise caso a caso.64
O autor ainda traz o seguinte entendimento
Também, pode gerar dano moral a situação em que a noiva descobre que o seu noivo que descumpriu a promessa é bissexual, sendo tal fato notório em pequena cidade do interior. Isso gera repercussões sobre a honra da pessoa, de modo a caracterizar o dano imaterial. E o que dizer de um caso em que o noivo transmite à noiva uma doença sexualmente transmissível, sendo esse o motivo da ruptura? Sem dúvida, estará presente o seu dever de indenizar.65
E ainda, expõe um ultimo exemplo
Imaginemos uma outra situação: em uma pacata cidade do interior de Minas Gerais, Tício namora Madalena há cerca de dez anos, típico namoro longo de uma cidade do interior. Depois de muito tempo, Tício resolve fazer a promessa de casamento. As famílias fazem uma grande festa de noivado, em que Tício pede oficialmente a mão da namorada e marca o casamento para um ano depois. Todos os preparativos são feitos: o pai da noiva paga todas as despesas da festa e da celebração do casamento, os convites são distribuídos para todos os amigos das famílias, os padrinhos são convocados, os presentes são entregues. No dia e no local marcado para a celebração das núpcias, toda a comunidade local comparece: autoridades, familiares, padrinhos, imprensa, colunistas sociais. A igreja matriz da cidade está toda decorada. Na iminência do casamento, no mesmo dia, o noivo manda um mensageiro com um bilhete assinado dizendo que não irá mais casar, pois não ama a noiva, mas uma outra mulher. Nessa situação, o noivo não terá dever de reparar o dano sofrido? Não estará caracterizado o dano moral à noiva, além dos danos materiais suportados por seu pai? Acreditamos que sim.66
Em razão das evoluções e modificações dos comportamentos e valores junto ao ordenamento jurídico, o código civil representa todos os campos do direito e não só o direito privado, como ostentava o código de 1916.
Desta forma, cabe a ideia de que todo ser humano deve agir em conformidade com a boa-fé e seus pressupostos, valendo sempre da noção que existem direitos, mas também existem limites impostos a esses direitos, para que estes não se tornem abusivos.
As inovações trazidas pela constituição integram todo o globo envolvido do direito das familias, abordando valores democraticos e revolucionando as as
64Ibidem.
65 Ibidem.
66TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família. Disponível em:
definições de família e os direitos e princípios impostos.
3.2 Venire contra factum próprium, supressio, surrectio, tu quoque como proteção ao enriquecimento ilícito.
A boa-fé, apresentaria figuras parcelares, ou seja, argumentos quanto a sua aplicação tópica. Entre eles, vamos destacar o venire contra factum proprium, a
supressio, a surrectio e o tu quoque.
As figuras do venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque devem ser reconhecidas no ambiente familiarista.
Especialmente para esta parte do estudo, será levada em conta a confiança. Entende-se que esta é a certeza de que algo ocorrerá de uma forma esperada, há uma crença na concretização de uma expectativa anteriormente esperada.
Ou seja, a atividade jurídica protege a confiança depositada na conduta esperada entre os indivíduos, no âmbito negocial ou não. Neste quadrante, “confiar é acreditar (credere), é manter, com fé (fides) e fidelidade, a conduta, as escolhas e o meio; confiança é aparência, informação, transparência, diligencia e ética no exteriorizar vontades”.67
Pleiteando a confiança nas relações familiares, é trazido a baila o venire
contra factum proprium. Expressão essa que consiste, na vedação de um
comportamento contraditório, ou seja, tolhe a possibilidade de um mesmo sujeito realizar comportamentos antagônicos, e frustrar em razão deste ato a expectativa que causara em outrem.
O venire contra factum proprium tem aplicação predominantemente extracontratual. É uma fonte autônoma de obrigação porque importa a quebra da confiança que o factum proprium cria, independentemente de outro ato jurídico. Inclusive este fato não precisa ser ato jurídico. Basta com que crie expectativa. Nota-se aqui, de modo nítido, a imprecisão da distinção entre boa- fé em sentido objetivo e subjetivo. O expectare é subjetivo, outra coisa é se é fundado ou não. Esse não é propriamente um critério de objetividade, mas de veracidade, de adequação entre a subjetividade e a realidade. A expectação é, entretanto, sempre subjetiva, encontrando-se na esfera psíquica daquele a quem favorece a alegação do venire.68
67 FARIAS, Cristiano Chaves de, Nelson Rosenvald. Direito das Famílias. 2. ed., Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris, 2010, p. 77.
68 PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelares da boa-fé Objetiva e Venire contra factum
Para Anderson Schreiber, citado no texto de Marcelo Colombelli Mezzomo:
O nemo potest venire contra factum proprium representa, desta forma, instrumento de proteção a razoáveis expectativas alheias e de consideração dos interesses de todos aqueles sobre quem um comportamento de fato possa vir repercutir. Neste sentido, o princípio de proibição ao comportamento contraditório insere-se no núcleo de uma reformulação da autonomia privada e vincula-se diretamente ao princípio constitucional da solidariedade social, que consiste em seu fundamento normativo mais elevado. ‟(A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança venire contra factum proprium.69
A vedação do comportamento contraditório busca impedir que um segundo comportamento, diferente do primeiro venha causar prejuízos a parte. É tamanha importância de tal vedação, que em ocorrendo esta, encontra-se a viabilidade para uma sanção, qual seja: indenização por perda e danos.
Como ja mencionado anteriormente nesta pesquisa, o artigo 927 do Código Civil estabelece que aquele que causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel salienta que:
É bem verdade que o que se pretende evitar com a proibição do venire contra factum proprium é que a parte da relação jurídica adote um padrão de comportamento não esperado naquela situação específica. Em razão de diversos fatores, não se pode admitir que, em um momento, a postura tomada até então seja contrariada, violando direitos da outra parte.70
Acerca da Supressio e da Surrectio dispõe Rosenvald que:
Com efeito, dúvida inexiste de que é perfeitamente possível reconhecer no Direito das Famílias hipóteses de supressio e de surrectio, consubstanciando casos de abuso do direito – o que torna desnecessária a discussão a respeito da concorrência de culpa (elemento subjetivo) para a prática da ilicitude.71
Luciano de Camargo Penteado, em sua obra Figuras parcelares da boa-fé Objetiva e Venire contra factum Proprium esclaresce que:
A suppressio verifica-se de tal modo que o tempo implica a perda de uma situação jurídica subjetiva em hipóteses não subsumíveis nem à prescrição, nem à decadência. Trata-se de uma caducidade que tem por causa a inação prolongada em segmento temporal significativo. Não se aplica ao simples não ajuizamento de uma ação ou de uma reconvenção. Um exemplo típico é o
69 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-fé objetiva e seus institutos. Jus Navigandi, Teresina, ano
11, n. 1212, 26 out. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9087>. Acesso em: 22 de novembro de 2019, p. 269-270.
70 GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família.
Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Belo Horizonte: IBDFAM. Porto Alegre: Magister, 2007,p.149.
71ROSENVALD, Nelson; FARIAS Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Jumen
uso de área comum por condômino em regime de exclusividade por período de tempo considerável, que implica a supressão da pretensão de reintegração por parte do condomínio como um todo. Os alemães identificam a hipótese como de Verwirküng. O seu conteúdo seria o de um direito não exercido durante lapso de tempo razoavelmente largo e que, por conta desta inatividade perderia sua eficácia, não podendo mais ser exercitado.72
Quanto a surrectio o autor dispõe que:
A surrectio verifica-se nos casos em que o decurso do tempo permite inferir o surgimento de uma posição jurídica, pela regra da boa-fé. Normalmente, é figura correlata à suppressio. A surrectio consistiria no surgimento de uma posição jurídica pelo comportamento materialmente nela contido, sem a correlata titularidade. Como efeito deste comportamento, haveria, por força da necessidade de manter um equilíbrio nas relações sociais, o surgimento de uma pretensão.73
Complementando as figuras parcelares tratadas aqui temos a figura do tu
quoque. Assim esclarece o autor:
O tu quoque verifica-se nas hipóteses em que existe um determinado comportamento dentro do contrato que viola seu conteúdo preceptivo e que, apesar disto, propicia a que a parte exija um comportamento conforme ao contrato em relação ao seu parceiro de programa contratual. Existe uma contradição em que um dos sujeitos na relação obrigacional exige um comportamento em circunstâncias tais que ele mesmo deixou de cumprir.74
Como se vê a violação à boa-fé objetiva consiste em uma tentativa de desfazer o comportamento omissivo do sujeito. É esta ruptura com a situação consolidada que viola a confiança que deve existir no cenário do direito. O princípio da boa-fé objetiva passou a ser um importante instrumento na aplicação do direito e com isso o abuso do direito tem ganhado cada dia mais a atenção dos operadores do direito. O art. 187 do Código Civil, como ja mencionado anteriormente ao proibir o abuso do direito, amplia a sua aplicação nas mais diversas situações de comportamento contraditório.
72PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelares da boa-fé Objetiva e Venire contra factum
Proprium. Disponível em: http://www.cantareira.br/thesis2/ed_8/3_luciano.pdf. Acesso em 25/11/2019.
73Ibidem.
CONSIDERAÇÕE FINAIS
Ao longo do presente estudo, apresentamos a Boa-fé e sua possibilidade de aplicação nas relações de família.
O princípio da boa-fé objetiva encontra aplicabilidade no direito das famílias tanto na vertente patrimonial quanto na vertente afetiva.
No primeiro capítulo discorreu acerca do abuso de direito e da boa-fé objetiva do Código Civil, sendo possível notar que tal princípio contém valores essenciais a toda e qualquer relação intersubjetiva. O princípio da boa-fé objetiva a trazer a responsabilidade, respeito, lealdade e confiança e impor aos indivíduos sua observância gera reflexos na formulação dos princípios jurídicos familiares. Apresentamos ainda no primeiro capitulo a boa-fé como cláusula geral e como princípio, esclarecendo que mesmo sendo cláusula geral nas relações contratuais, esta aparece nas relações existenciais como principio regulador de condutas.
Notou-se ainda que a boa-fé possuem três funções especificas, qual seja a função interpretativa, a função integrativa e a função controladora ou restritiva. Logo é possível perceber que o princípio da boa-fé objetiva tem por finalidade resguardar a lealdade e a confiança entre as partes e promover a segurança do negócio.
O referido princípio busca manter a harmonia entre os entes de uma família e impossibilitar que por meio do abuso da confiança um cometa ato ilícito para com o outrem. Como anteriormente se aduziu, a boa-fé traz em seu conteúdo inúmeros valores, todavia é possível se dizer que a lealdade e a confiança são os dois que mais se impõe aos indivíduos (boa-fé objetiva). A confiança representa um valor de tamanha importância que se observa a existência do venire contra factum proprium, expressão que representa a impossibilidade de um comportamento contrário ao que dera gênese a uma expectativa. Desta forma não será possível uma pessoa frustrar as expectativas causadas a outem.
No mesmo sentido o princípio da boa-fé pleiteia impedir o cometimento de outros atos ilícitos, tal como o enriquecimento ilícito (enriquecimento as custas do prejuízo de outrem).
Cabe ressaltar ainda que a boa-fé objetiva possui caráter cogente, ou ainda efeito geral. Quanto a boa-fé subjetiva, esta depende da intenção do sujeito, ficando a cargo desse discernir o certo do errado.
No segundo capitulo, o objetivo foi explicar o conceito do direito de família e como este é constituído, abordando as entidades familiares e como a doutrina se posiciona quanto essa expressão. Dissertou-se ainda sobre a função social da família e os princípios constitucionais norteadores do direito de família.
No terceiro capitulo abordou-se o abuso de direito e da boa-fé objetiva no direito de familia e sua aplicabilidade, trazendo ainda aproibição do comportamento contraditorio, visando sempre estabelecer uma relação pautada sobre os valores de lealdade e confiança.
Em suma o princípio da boa-fé objetiva busca impor uma conduta coesa, leal e confiável aos indivíduos e impedir por conseguinte que sejam cometidos quaisquer atos ilícitos.
Compreendido então as vertentes do princípio da boa-fé, abre-se para o interprete uma nova visão de aplicação deste instituto nas relações familiares, buscando sempre identificar os abusos cometidos e trazer uma equiparação justa para tais relações.
REFERÊNCIAS
ALVES, Jones Figueiredo. Abuso de Direito no Direito de Família. In: PEREIRA., Rodrigo da Cunha. Família e Dignidade Humana / V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson,2006.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 24 de novembro de 2019.
BRASIL. Lei nº10.406, de 10.01.2002. Insitui o Código Civil. Vade Mecum Saraiva Compacto. 19.ed. São Paulo: saraiva, 2018.
FARIAS, Cristiano Chaves. A aplicação do abuso do direito nas relações de família: o venire contra factum proprium e a supressio/surrectio. Disponivel
em:
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