PONTO 1: Introdução PONTO 2: Ilicitude continuação PONTO 3: Culpabilidade INTRODUÇÃO: ILICITUDE- CONTINUAÇÃO:

DIREITO PENAL

PONTO 1: Introdução

PONTO 2: Ilicitude – continuação PONTO 3: Culpabilidade

INTRODUÇÃO:

- Informativo 624, STF. H.C. 107370, J. 26-04-11.

- Informativo 470, STJ. H.C. 156.384. J. 26-4-11.

ILICITUDE- CONTINUAÇÃO:

- Estado de Necessidade:

Teorias do Estado de Necessidade:

A)Teoria Diferenciadora:

- Estado de necessidade exculpante: o bem sacrificado é de maior ou igual valor do bem preservado. O estado de necessidade para essa teoria exclui a culpabilidade.

- Estado de necessidade justificante: o bem sacrificado é de menor valor que o preservado.

B)Teoria Unitária:

- estado de necessidade justificante: o bem sacrificado é de menor ou de igual valor preservado. Sempre exclui a ilicitude.

→ No Brasil é adotado, como regra, a teoria Unitária. Com exceção do Código Penal Militar (lei excepcional) que adota a teoria diferenciadora (arts. 39¹ e 43², CPM).

1 Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

2 Estado de necessidade, como excludente do crime

Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

Caso museu: curador do museu é acordado de madrugada porque o museu está em chamas. Escolhe salvar o quadro de grande valor ao invés de salvar o guarda que está asfixiado, o qual falece. Neste caso é crime a sua conduta. Porém, haverá diminuição de pena (art. 24, §2º³, CP).

Cabe indenização de ato ilícito?

Estado de necessidade:

– Agressivo: o bem sacrificado pertence a terceiro inocente.

Cabe indenização.

– Defensivo: o bem sacrificado pertence ao próprio causador do perigo. Não há dever de indenizar.

Caso 1: estou sendo perseguido pelos assaltantes, para me esconder quebro a porta da casa de um indivíduo – estado necessidade agressivo.

Neste caso, cabe indenização. O autor do fato irá indenizar o terceiro, possuindo direito de regresso contra o causador do perigo.

Caso 2: estou conduzindo meu veículo e um sujeito está cortando uma árvore com uma motoserra. Verifico que a árvore cairá em cima do meu carro. Assim, desvio o automóvel e entro no terreno dele, matando o seu cachorro – estado de necessidade defensivo.

Neste caso, não cabe indenização.

Fundamento:

- Art. 188, II⁴, CC.

- Art. 929⁵, CC.

- Art. 930⁶, CC.

3 Art. 24, § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

4 Art. 188, CC. Não constituem atos ilícitos:

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

5 Art. 929, CC. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes- á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

II – LEGÍTIMA DEFESA:

- Art. 23, II⁷, CP.

- Art. 25⁸, CP.

Obs: nota-se a mudança do Art. 483⁹ do CPP quanto aos quesitos do Tribunal do Júri.

- Requisito subjetivo: o dolo, para maioria da doutrina é necessário, apesar de não estar expresso. A consciência de que está em legitima defesa.

- Requisitos objetivos: Art. 25, CP.

A)Agressão injusta, atual ou iminente:

A agressão denota um ato humano.

Ex: A atiça o pit bull para atacar B. O animal está sendo usado como uma arma. Neste caso, B estará agindo em legitima defesa.

→ Agressão injusta: é contrária as regras de direito.

Pode ou não existir violência, mas não há necessidade.

A agressão não tem que ser formalmente típica criminosa.

Por exemplo, furto de uso, não há o “animus furandi”, portanto, o fato é atípico. Assim, ocorrendo fato injusto, cabe legítima defesa em crime atípico.

6 Art. 930, CC. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

7 Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

II - em legítima defesa.

8 Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

9 Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:

I – a materialidade do fato;

II – a autoria ou participação;

III – se o acusado deve ser absolvido;

IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

- A agressão geralmente é dolosa, mas não precisa ser necessariamente, podendo ser culposa. Pode também ser uma agressão sem culpa.

Ex: casal se conhece na festa e dormem juntos. O rapaz é sonâmbulo, e durante a noite, começa a bater na menina. Ela pode agir em legitima defesa.

Caso do hipnotizado.

- A agressão não precisa necessariamente ser ativa, pois pode ser configurada por omissão.

Ex: omissão do Estado, SUSEPE recebe fax do Poder Judiciário comunicando que o réu está solto, porém mantém preso. Este sabendo que está solto pode agir em legítima defesa, usando dos meios adequados. Pois há uma agressão injusta.

Obs: fuga é sempre infração disciplinar. Art. 50¹⁰ LEP.

→ Agressão atual ou iminente:

- atual: já começou a ofender aos bem jurídico, mas ainda não cessou a agressão.

- iminente: prestes a se tornar atual.

Ex: sujeito constantemente é ameaçado de morte. Certo dia, cansado de tanta ameaça, mata. Neste caso, não configura a Legítima defesa.

Ex2: sujeito está num bar, ocorre uma briga, um sujeito busca a arma no carro. Não se trata de legítima defesa. Trata-se de vingança.

Nota-se que quem se defende e agressão passada é vingança, não se trata de legítima defesa.

B) Direito próprio ou alheio, atacado ou posto em risco de agressão:

10Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II - fugir;

III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV - provocar acidente de trabalho;

V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Todos os bens jurídicos podem ser defendidos pela legítima defesa sem restrições.

Por exemplo: Vida, patrimônio, liberdade, estado.

Nota-se que cabe legítima defesa da honra, porém deve ser observada a moderação. Não deve nunca admitir matar pela legitima defesa da honra.

Ex: sujeito chega em casa mais cedo e vê traição da esposa. A tese de legítima defesa da honra. Porém, não justifica matar a esposa pela traição, por três motivos:

desproporcionalidade; honra maculada é de quem prevarica (nota-se que no caso concreto a honra é a dela); e há saída técnica no direito que é a separação.

Legitima defesa de terceiro: deve-se verificar se o bem jurídico é indisponível ou disponível.

- bem jurídico indisponível: crime contra a vida cabe legítima mesmo contra a vontade do titular.

Ex: Art. 146, §3º, II¹¹, CP.

- Bem jurídico disponível: a recusa do terceiro (titular) impede a legítima defesa.

Ex: dono do carro verifica o furto e não faz nada. Terceiro quer ajudar para que não furte. O dono do carro diz que não é para ele fazer nada.

Nota-se que, no caso de policial, ele deve agir tanto nos indisponíveis quanto nos disponíveis, pois é garante.

C) Reação com os meios necessários:

Meio necessário é o que o agente dispõe no momento para fazer cessar a agressão.

Há duas situações: uma na qual o sujeito só tem um meio necessário e outra na qual o sujeito tem vários meios, assim, ele deverá optar pelo meio que produza o menor dano.

D)Uso moderado de tais meios:

Moderação significa a proporção entre a agressão e a reação.

A reação tem que se dar até fazer cessar a agressão.

11 Art. 146, § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

II - a coação exercida para impedir suicídio.

Obs: no caso de furto - não posso matar para a defesa do meu patrimônio. Só estando autorizado no caso de risco da minha vida.

Obs2 – vejo um sujeito entrando na minha casa a noite e atiro nele no escuro, Quando ascendo a luz, verifico que este era um menino, descalços e sem arma. Pela situação, imaginei ser um fato muito pior. O dono da casa, responderá.

Teses: - inexigibilidade de conduta adversa.

- Legítima defesa putativa.

Casos especiais de legítima defesa:

A) Legítima Defesa sucessiva: é a reação contra o excesso.

Ex: A (agressor injusto) desfere socos no B (vítima) e para. B começa a dar muitos socos. Os papéis se invertem.

B) Legítima Defesa Real Recíproca: Não tem cabimento, porque é impossível no mesmo contexto fático ter duas agressões injustas.

Defesa real é quando realmente existe agressão injusta.

C) Legítima Defesa Putativa recíproca:

Na legitima defesa putativa o agente por erro supõe a agressão injusta.

Tem cabimento, pois não há necessidade de apurar os requisitos objetivos da legítima defesa.

D) Legítima Defesa Real x Legítima Defesa Putativa: tem cabimento.

Ex: A e B inimigos. A vê B colocar mão no bolso (seria só para pegar o celular) e pensa que é uma arma e puxa a arma. B vê esta situação, puxa sua arma antes e atira.

Nota-se que quem está em legitima defesa real mata quem está em putativa.

E) Legítima Defesa Putativa x Legítima Defesa Real – também cabe, mas necessita de um terceiro.

Ex: Eu vejo um terceiro preste a disparar contra o meu pai, então o mato. Após, verifico que o meu pai era o agressor injusto, sendo que o terceiro estava em legítima defesa real e eu criei algo na minha cabeça.

F) Legítima Defesa e “Aberratio Ictus”: art. 73¹², CP.

Erro de pontaria ou de execução. Neste caso, verificam-se as condições pessoais da pessoa visada.

Ex: B dispara contra A em via pública. A, para defender-se (legítima defesa real), dispara contra B, mas acaba acertando o C. Neste caso, exclui-se a ilicitude de A, mas gera indenização aos herdeiros de C, outro caso de indenização de ato ilícito.

Exercício Regular do Direito: Estrito Cumprimento do Dever Legal:

- Art. 23, III¹³, CP.

- Natureza jurídica: para o Código Penal e doutrina clássica é uma causa legal da exclusão a ilicitude.

- Para a teoria da tipicidade conglobante (Zaffaroni) são causas de atipicidade.

- Faculdade de agir.

- Casos mais comuns: lesões graves decorrentes de atividades esportistas;

ofendículos; atividade médica (com consentimento do paciente).

Obs: os ofendículos têm que cumprir requisitos legais.

No caso de não ter o direito, há o principio da adequação social, exclui-se a tipicidade.

No caso do art. 146, §3º, I¹⁴, CP, o médico age em estado de necessidade. Pois não teve o consentimento do paciente.

- Art. 23, III, CP.

- Natureza jurídica: para o Código Penal e doutrina clássica é uma causa legal de exclusão a ilicitude.

- Para a teoria da tipicidade conglobante (Zaffaroni) são causas de atipicidade.

- Obrigação de agir.

- Dever moral ou religioso.

- Lei em sentido amplo (todas as hipóteses do art. 59¹⁵ CF).

- Executor da medida (tanto funcionário público quanto o particular).

12 Erro na execução

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

13 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

14 Art. 146, § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

II - a coação exercida para impedir suicídio.

15 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

CULPABILIDADE:

Pode ou não ser elemento do crime dependendo da teoria adotada.

O conceito analítico, o crime é fato típico, ilícito e culpável para os Causalistas e os Finalistas Tripartido.

Para os Finalistas Bipartido o crime é só fato lícito e típico. Culpabilidade é mero pressuposto para aplicação da pena.

A posição majoritária é que a culpabilidade é o terceiro elemento do crime, ou seja, insere a culpabilidade na estrutura analítica.

Teorias da Culpabilidade:

1)Teoria Psicológica ou Psicologista (Von Liszt):

Culpabilidade é o nexo psíquico que une o delito ao seu autor, tornando-o penalmente responsável.

É o momento histórico, no qual a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade. E o dolo e culpa são espécies de culpabilidade.

Esta teoria está vinculada ao causalismo.

2)Teoria Psicológico – Normativa (Frank, 1907):

A culpabilidade está estruturada pela:

- imputabilidade;

- dolo e culpa;

- exigibilidade de conduta adversa.

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Esta teoria está ligada ao causalismo/naturalística.

3) Teoria Normativa Pura (Welzel)

(ou extremada/extrema ou estrita da culpabilidade).

Conseqüência do finalismo.

Dentro desta teoria, há subdivisão entre:

3.1 - Teoria Limitada da Culpabilidade.

3.2 - Teoria Extremada Pura da Culpabilidade.

- A distinção destas teorias: é o tratamento dispensado das descriminantes putativas.

– art. 20, § 1º¹⁶, CP: há duas posições: para a teoria extremada este dispositivo configura erro de proibição.

Para a teoria limitada é um erro do tipo permissivo.

Nota-se que o item 17 da exposição de motivos do CP, bem como no item 19, é expresso que se adota a teoria limitada, adota-se o tipo permissivo.

- Em comum: as duas teorias têm os mesmos três elementos que estruturam a culpabilidade, quais sejam: - imputabilidade;

- potencial consciência da ilicitude;

- exigibilidade de conduta adversa.

A causa que exclui ilicitude é a causa de justificação, como a legítima defesa. Já a causa que exclui a culpabilidade é causa dirimente, como a doença mental.

16 Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas:

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

- IMPUTABILIDADE: Art. 26¹⁷, caput, CP (leitura a contrario sensu).

Imputabilidade é a capacidade.

Capacidade: - intelectiva: entender o caráter ilícito do fato;

- volitiva: capacidade de autocontrole diante do entendimento anterior.

Nota-se que, de acordo com o art. 26, CP, não há necessidade das duas características, sendo apenas a falta de uma delas já caracteriza a inimputabilidade.

Ex: usuário de crack é inimputável.

- CAUSAS DE EXCLUSÃO:

A) Doença mental:

É imprescindível que esteja diante da perícia.

A natureza jurídica da sentença será absolvição imprópria (reconhecimento do fato e aplicar medida de segurança ao réu).

- art. 182¹⁸, do CPP: caso a perícia esteja mal feita. O Juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo aceitá-lo ou negá-lo em todo ou em parte. Afasta a perícia, e pede outra. Não fica adstrito aquela perícia mal feita.

B) Desenvolvimento mental incompleto:

Há duas hipóteses:

1) menores de 18 anos (desprovidos de capacidade intelectiva).

- presunção absoluta de inimputabilidade (juris et de jure).

- Art. 228¹⁹, CF.

- Art. 27²⁰, CP.

Há um entendimento que o art. 228, CF, se trata de cláusula pétrea, não podendo ser revogada por Emenda Constitucional.

17 Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

18 Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

19 Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

20 Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

aplicação medida sócio-educativa, segundo o ECA.

Para as crianças aplica-se apenas medidas protetivas do ECA.

2) Silvícolas:

- selvagem;

- aborígene;

- índio que não convive em sociedade.

Obs: Estatuto do índio (Lei 6001/73).

Existe exceção ao monopólio estatal do jus puniendi?

Sim, Estatuto do índio, no Art 57²¹, está expresso que as tribos podem aplicar sanção penal, desde que a pena não seja cruel, vedada a pena de morte.

C) Desenvolvimento Mental retardado:

Incompatível com o estágio de vida do agente, com a sua idade biológica.

Alguns autores insistem em inserir o surdo–mudo neste item, porém, dependerá do caso, pois tem surdos-mudos plenamente desenvolvidos.

- Oligofrênicos - termo genérico para as espécies:

– débeis mentais (QI entre 60 e 80) – imbecis (QI entre 40 e 60) – idiotas (QI entre 20 e 40).

Observações:

- Necessidade de perícia

- Caso a perícia comprove, será de natureza de absolvição imprópria, sendo imposta medida de segurança ao réu.

- Diferença entre desenvolvimento mental incompleta e retardado: aquisição da capacidade plena.

21 Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

desenvolvimento retardado a capacidade plena jamais será adquirida.