As parcerias público-privadas

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ARTHUR HEBERLE MARIA DA SILVA

AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Florianópolis (SC) 2010

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Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.

Orientador: Professor Alexandre Evangelista Neto

Florianópolis (SC) 2010

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Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianópolis (SC), 14 de junho de 2010.

______________________________________________ Professor e orientador Alexandre Evangelista Neto.

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________ Professor Denis de Souza Luiz

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________ Professor João Marcelo S. de Souza

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis (SC), 14 de junho de 2010.

__________________________________ Arthur Heberle Maria da Silva

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AGRADECIMENTOS

À minha família, em especial aos meus pais, que me apoiaram incondicionalmente em minhas decisões, e me deram todos os instrumentos necessários para realizá-las.

À minha namorada pela compreensão, amor, paciência e incentivo.

Aos meus amigos, fundamentais, por me auxiliarem das mais diferentes formas.

Ao meu orientador, Prof. Alexandre Evangelista Neto, pelo suporte e colaboração na elaboração deste trabalho.

E a todos que contribuíram e estimularam esta pesquisa.

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RESUMO

Este trabalho tem como objetivo apresentar as Parcerias Público-Privadas, como forma mais moderna de delegação de serviços público à iniciativa privada no Brasil. Demonstra-se o contexto histórico, político, econômico, social e jurídico da Administração Pública do país para que se entenda os motivos ensejadores da criação das Parcerias Público-Privadas. Para tanto, fez-se uma abordagem sintética acerca dos serviços públicos, analisando seus conceitos, natureza jurídica, princípios, e classificação. Logo após, foram tratadas as formas de delegação de serviços públicos à iniciativa privada disponíveis no Brasil, abordando-se os institutos da permissão, autorização, consórcios públicos e em especial as concessões, já que as Parcerias Público-Privadas são modalidades destas. Por fim, chega-se ao instituto das Parcerias Público-Privadas, destacando-se a evolução e conseqüente reforma do Estado brasileiro, com os aspectos econômico-jurídicos que levaram a criação desta forma de delegação de serviço público. Trabalha-se seu conceito, natureza jurídica e apontamentos acerca de suas principais peculiaridades.

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ABSTRACT

This paper has, as main objective, to present the Public-Private Partnerships, as the newest form of public services delegation to the private initiative in Brazil. The historical, political, economical, social, and juridical contexts of the country’s Public Administration are shown to understand the reasons of the Public-Private Partnerships creation. To do so, a synthetical boarding is taken about the public services, analyzing its concepts, juridical nature, principles, and classification. Afterwards, the possible forms of public services delegation to the private initiative available in Brazil are shown as the permission, authorization, public consortium and in special the concessions, as the Public-Private Partnerships are forms of this last one. At last, we get to the Public-Private Partnerships, highlighting the evolution resulting on the Brazilian State reformation, with economical-juridical aspects that took to the creation of this form of public service delegation. Its concept is shown, as well as the juridical nature, and appointments about its main peculiarities.

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SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO...10 2 SERVIÇOS PÚBLICOS...12 2.1 CONTEXTO...12 2.2 CONCEITO...14 2.3 NATUREZA JURÍDICA...16 2.4 PRINCÍPIOS...19

2.4.1 Princípio da supremacia do interesse público...20

2.4.2 Princípio da generalidade...20 2.4.3 Princípio da continuidade...21 2.4.4 Princípio da modicidade...21 2.4.5 Princípio da eficiência...22 2.4.6 Princípio da cortesia...23 2.4.7 Princípio da segurança...23 2.4.8 Princípio da mutabilidade...24 2.5 CLASSIFICAÇÃO...24 2.5.1 Quanto à competência...25

2.5.2 Quanto aos destinatários...26

2.5.3 Quanto ao objeto da prestação...27

2.5.4 Quanto à titularidade e possibilidade de delegação...28

3 DELEGAÇÃO DOS SERVIÇO PÚBLICOS...31

3.1 CONCEITO...31

3.2 MODALIDADES DE DELEGAÇÃO...33

3.2.1 Concessão...33

3.2.1.1 Conceito e objeto da concessão...34

3.2.1.2 Natureza Jurídica...36 3.2.1.3 Necessidade de licitação...37 3.2.1.4 Características gerais...39 3.2.2 Permissão...42 3.2.3 Autorização...45 3.2.4 Consórcios...47 4 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS……...………...48

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4.1 ASPECTOS CONTEXTUAIS E HISTÓRICOS...48

4.2 ASPECTOS GERAIS DA LEI N. 11.079/2004...51

4.3 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA...54

4.4 REPARTIÇÃO DOS RISCOS...56

4.5 DIRETRIZES PARA CONTRATAÇÃO DAS PPP...58

4.6 LIMITES E VEDAÇÕES NOS CONTRATOS DE PPP...59

4.7 ÓRGÃOS GESTORES E FUNDO GARANTIDOR...62

4.7.1 Comitê gestor...62 4.7.2 Fundo Garantidor...64 4.8 MODALIDADES DE PARCERIA...66 4.8.1 Concessão patrocinada...67 4.8.2 Concessão administrativa...68 4.9 LICITAÇÃO...69 4.10 EXTINÇÃO...71 5 CONCLUSÃO...74 REFERÊNCIAS...76

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho destacará o modelo das Parcerias Público-Privadas, como espécie de delegação de serviço público à iniciativa privada.

O objetivo final do estudo é o de realizar a apresentação do tema de maneira sistemática. Para se alcançar a compreensão deste, faz-se necessário analisar o contexto e evolução histórica do Estado Brasileiro no que diz respeito aos serviços públicos prestados e suas modalidades frente aos aspectos econômicos e políticos.

Entre 1940 e 1970 o mundo passou a presenciar o fenômeno da globalização da economia. A quebra de barreiras comerciais motivou o acirramento da concorrência externa.

A globalização interferiu na economia dos países em geral, afetando as decisões políticas e sociais dos Estados. Tais decisões, deixaram de ser tomadas exclusivamente pelos governos nacionais, o que ocasionou o enfraquecimento de sua soberania. As grandes instituições privadas que foram surgindo à época, passaram a limitar o poder de decisão dos governos.

O Estado brasileiro passou por diversas transformações ao longo da história. Acompanhando os movimentos globais, diversas foram as conseqüências internas, com impactos econômicos, políticos e sociais. Durante a década de 80, o modelo estatal brasileiro sofreu forte influência em razão do aumento da competitividade advinda da globalização.

Durante a década de 90 ocorreu uma quebra na estrutura de financiamento do Brasil, que passou a enfrentar uma grave crise fiscal. Isso se deu por causa da imponente dívida interna e de uma elevadíssima carga tributária, o que concentrou parte das riquezas do país com o governo sem que houvesse um retorno na forma de investimentos. Assim, o governo recorreu a empréstimos internacionais, o que culminou num maior grau de endividamento do setor público e esgotamento dos recursos para novos investimentos.

Como conseqüência, o país se viu forçado a reduzir os gastos da máquina estatal, levando a redefinição da sua estrutura e do seu papel diante da sociedade e da economia.

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Nesse cenário, passou a ocorrer um processo de estagnação na prestação dos serviços públicos. O nível de insatisfação social se eleva na medida em que se percebe a má qualidade dos serviços públicos prestados pelo Estado.

Sentindo os efeitos da globalização, o Estado brasileiro começa a buscar alternativas para a implantação da infra-estrutura necessária como suporte para o desenvolvimento.

Num primeiro momento a privatização foi uma das medidas postas em prática. Não tardou para que um sistema de parcerias e de concessões com o setor privado fosse instituído para atender as necessidades governamentais. A Lei das Concessões e Permissões instituiu os modelos.

Entretanto, os institutos encontraram sérias limitações no decorrer de sua implantação. Com o intuito de saná-las foi editada a Lei nº 11.079 de 30 de dezembro de 2004 dando luz às Parcerias Público-Privadas. Através desta Lei, pretendeu-se fornecer regras mais estáveis, que permitiram que grandes investimentos privados fossem inseridos na órbita dos serviços públicos.

A pesquisa foi dividida em três capítulos, necessários para o entendimento do tema. Para tanto foi utilizado no trabalho o método dedutivo e pesquisa bibliográfica.

O primeiro capítulo aborda os serviços públicos, dá noções contextuais da evolução da noção de Estado e seu dever prestacional, conceitua os serviços públicos e define a sua natureza jurídica, assim como os princípios norteadores e classificação.

No segundo capítulo, trabalha-se a delegação dos serviços públicos. O capítulo se limita às formas de como a iniciativa privada pode prestar, legalmente, determinado serviço público. Os institutos da concessão, permissão, autorização e consórcios públicos são apresentados, dando-se ênfase ao primeiro, já que as Parcerias Público-Privadas são modalidade deste.

As Parcerias Público-Privadas são demonstradas no terceiro capítulo, abordando-se o contexto histórico e motivos ensejadores de sua criação. São demonstrados seus aspectos conceituais, características e peculiaridades, a fim de apresentar a forma mais moderna de delegação de serviços e obras públicas no Brasil.

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2 SERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços públicos nasceram e evoluíram com o Estado. Surgiram de seu dever-poder de prestar e satisfazer necessidades coletivas dos cidadãos.

2.1 CONTEXTO

O Estado, a sociedade e seus regramentos, nem sempre existiram da mesma forma como se conhecem hoje, sendo tão antigos quanto a própria humanidade e a tarefa de administrar, segundo Volnei Ivo Carlin. A Administração Pública atual passou por um desenvolvimento conjunto com a humanidade e foi moldada de acordo com os preceitos que cada sociedade entendeu ser o mais conveniente, apesar de muitas terem como base determinadas prerrogativas encontradas em muitos sistemas estatais em todo mundo. 1

A disciplina jurídica que trata desta atividade administrativa, conta em torno de duzentos anos. O Direito Administrativo, surgiu com a Revolução Francesa (1789), que trouxe profunda alteração social em todas as instituições. Ele se desenvolveu de acordo com os diferentes sistemas de Governo. 2

De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a evolução da concepção Estatal e de sua prestação administrativa se deve às sociedades, que para exercerem e para garantirem sua autodeterminação, organizam-se política e juridicamente em certo território, instituindo o Estado. 3

“No conceito clássico, essas sociedades se caracterizavam

sociologicamente como nações, de modo que o Estado não seria apenas um instrumento por elas criado, mas a própria transfiguração da nacionalidade, entendido assim como a nação política e juridicamente organizada.” 4

______________ 1

CARLIN, Volnei Ivo. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

2

CARLIN, Volnei Ivo. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

3

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006.

4

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 7.

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Na concepção do mesmo autor, a idéia de nação, como um grupo social com características étnicas ou culturais comuns, é fluída e vaga. Identifica a evolução dessa nacionalidade, até o ponto em que a soberania estatal, originariamente apontada como um elemento do conceito de Estado, não é mais tida como essencial, mas como atributo específico do poder do Estado, que lhe proporciona a insubmissão de sua ordem jurídica a qualquer outra. 5

Para Reinaldo Moreira Bruno, a presença e a figura estatal justificam-se a partir de sua finalidade, com fins amplos, variáveis e sempre voltada para o bem comum, citando Gabriel Chalita:

“Entre os elementos que caracterizam uma organização em sociedade está a existência de uma finalidade social, um objetivo coletivo, que é, quase sempre o “bem comum”. É necessário um fim que seja de todos os indivíduos para que se possa falar em sociedade.” 6

O mesmo afirma que a sociedade mais abrangente conhecida é o Estado, e justifica o poder e soberania, na necessidade do poder na organização social dentro da sociedade; nas palavras de Gabriel Chalita: “O poder surge da necessidade de se organizar e ordenar a busca pelo bem comum. É, portanto, uma forma de controle social. Única forma eficaz, encontrada pelo homem, de viabilizar sua existência no planeta.” 7

“Em um Estado de Direito, esse poder nasce a partir de sua Constituição, recebendo o nome de Poder Constituinte, exprimindo-se através dessa mesma Constituição, estabelecendo as funções fundamentais para atingir seus fins (Legislativo, Executivo e Judiciário).

Faz-se necessário ressaltar o aspecto jurídico de uma Constituição, observado por Técio Sampaio Ferraz Junior, que afirma:

'...é lei fundamental, é um conjunto de normas articuladas, que tecnicamente viabilizam os procedimentos para que realmente a atividade organizada da sociedade possa se desenvolver. (Constituinte-Assembléia – Processo – Poder, 2. ed.,p. 18)'

Esse poder acaba assegurando o direito e as garantias individuais e fundamentais do homem e, notadamente, buscando permitir e estabelecer a vida humana a partir de seu mandamento principal, ou seja, a dignidade da pessoa.” 8

______________ 5

6

CHALITA, O poder, p.22. apud BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 1.

7

CHALITA, O poder, p.22-23. apud BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 1.

8

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Assim, entende-se que, para o Estado, o interesse público é soberano sobre a autonomia da vontade. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello:

[...] o Direito Público se ocupa de interesses da Sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurídico inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela idéia de função, de dever de atendimento do interesse público.”9

“Entre as várias necessidades humanas, algumas são providas pelos próprios indivíduos em ações isoladas, e outras compõem o chamado interesse público, atribuindo ao Estado o encargo de atuar com a finalidade de provê-las, ressaltando-se o caráter permanente e contínuo da prestação de serviços a todos que da atividade estatal necessitarem.” 10

A doutrina, ao conceituar a Administração Pública como braço executivo do Estado, impõe como condição básica o exercício de atividades que visem, concretamente, a materializar as necessidades coletivas.

2.2 CONCEITO

Constitui tarefa de comum dificuldade entre os juristas, conceituar com precisão os Serviços Públicos, uma vez que sua noção sofreu constantes transformações ao longo do tempo, se modificando de acordo com as necessidades sociais.

Celso Antonio Bandeira de Mello, assevera que a noção de serviço público compõe-se necessariamente de dois elementos: o substrato material, que consiste na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados e o traço formal indispensável, consistente em um específico regime de Direito Público, isto é, numa “unidade normativa”. 11

O Autor conceitua:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas

______________ 9

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 25.

10

MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 29. apud BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito

Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 285. 11

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fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. 12

No mesmo norte, Diogo Figueiredo Moreira Neto, afirma que além das necessidades individuais, que comportam ser atendidas pelos próprios indivíduos, no âmbito privado, algumas necessidades coletivas, só podem ser plenamente satisfeitas se forem asseguradas ou assumidas pelo Poder Público e sob regime que lhes garanta prestação adequada. 13

Assim, o autor conceitua os Serviços Públicos:

[...}como a atividade administrativa, assegurada ou assumida pelo Estado, que se dirige à satisfação de interesses coletivos secundários, de fruição individual, e considerados, por lei, como de interesse público. 14

Volnei Ivo Carlin, demonstra que a conceituação de serviço público admite várias possibilidades ao citar Diógenes Gasparini, esclarecendo que, em sentido orgânico, o serviço público é um complexo de órgãos, agentes e recursos da Administração Pública, destinados à satisfação das necessidades dos administrados. Em sentido material, ou objetivo, é uma atividade da Administração Pública movida a satisfazer necessidades de interesse geral. Já em sentido formal, o serviço público traduz-se na atividade desempenhada pelo Poder Público ou seus delegados, sob regras exorbitantes do Direito Comum, para satisfação dos interesses dos administrados. 15

Logo após, descreve Serviço Público nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, como sendo:

[...] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer

______________ 12

13

14

15

GASPARINI, 2005, p. 281. apud CARLIN, Volnei Ivo. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 208.

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concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. 16

Por fim, tem-se o conceito cunhado por Hely Lopes Meirelles, citado na obra de Reinaldo Moreira Bruno:

Todo aquele serviço público prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias (comodidade ou conforto) da coletividade ou simples conveniência do Estado. 17

O Autor, nas palavras de Celso A. Bandeira de Mello, conclui que, o serviço público visa ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediantes prestações feitas em prol de cada qual. 18

2.3 NATUREZA JURÍDICA

Segundo Eros Roberto Grau, atualmente ministro do STF, a Constituição apresenta todos os contornos da noção jurídico-brasileira de serviço público. Assim o faz quando aparta essas atividades daquelas próprias dos particulares, entregando-as ao Estado como sendo um dever-poder. 19

A nossa Carta constitucional encerra todos os elementos e critérios para perfeita identificação das atividades que caracterizam serviço público. O conceito de serviço público no direito brasileiro há de ter como base o Sistema Constitucional, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

É o Estado por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos

______________ 16

DI PIETRO, 2005, p. 98. apud CARLIN, Volnei Ivo. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 208.

17

MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 316 apud BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito

MELLO, Curso de Direito Administrativo, 17. ed. p. 633 apud BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito

JUS NAVIGANDI. O Serviço Público no Direito brasileiro. Breves comentários acerca de sua

natureza jurídica. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2606>. Acesso em: 25 mar. 2010.

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X, XI, XII, XV e XXIII e 25, § 2º, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não a assumir como própria. 20

Celso Antonio Bandeira de Mello esclarece que dentro do total de atividade ou serviços que podem ser desenvolvidos na sociedade, alguns são públicos e outros privados:

Para separar um dos outros, identificando aqueles que o estado pode colocar debaixo do regime de Direito Público (serviços públicos), temos que nos valer de duas ordens de indicações contidas no Texto Constitucional. A primeira é a de que certas atividades, (...), a própria Carta Constitucional definiu como serviços públicos: alguns deles em todo e qualquer caso e outros deles apenas quando prestados pelo Estado.

Estes últimos, de conseguinte, não serão serviços públicos quando desempenhados pelos particulares, uma vez que a Carta Magna não limitou a prestação deles ao Estado ou a quem lhe faça às vezes. Segue-se que o Estado jamais poderia pretender outorgá-los em concessão a alguém, sob pena de ferir os direitos de prestá-los que assistem às demais pessoas que preencham os requisitos legais necessários à comprovação de suas habilitações. 21

Observa-se, portanto, que a Constituição Federal indica serviços que devem ser desenvolvidos pelo Estado e que, tendo o objetivo de satisfazer as necessidades da sociedade, serão considerados serviços públicos.

Particulares podem assumir essas atividades, hipóteses em que haveria atividade econômica. De acordo com o art. 173 da Carta Magna, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, ressalvado os casos de monopólio estatais estabelecidos na CF, só é admitida quando suscitada por imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, como tais definido em lei. 22

Ademais, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello:

[...] é correto concluir que os serviços correspondentes à exploração de atividade econômica são serviços privados, atividades privadas, e não serviços públicos (excetuado o caso dos serviços de educação e saúde, que, como se acaba de ver, embora também assista no campo da atividade econômica, serão serviços públicos quando prestados pelo Estado). Assim se verifica que os serviços correspondentes à exploração de atividade

______________ 20

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 98.

21

22

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econômica não são serviços públicos porque não competem ao Poder Público, a não ser supletivamente, e mesmo assim basicamente sob a regência do Direito Privado circunstâncias que os apartam irremissivelmente da categoria de serviços públicos. 23

Marçal Justen Filho, tenta diferenciar a natureza dos serviços públicos e da atividade econômica:

O serviço público existe quando uma atividade econômica é necessária de modo direto e imediato à satisfação de direitos fundamentais. Como decorrência, essa atividade é atribuída à titularidade do Estado e submetida ao regime de direito público. Isso acarreta a não-aplicação dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. O art. 175 da CF/88 disciplina a matéria.

A atividade econômica propriamente dita reside no desempenho pelo Estado de atividades que não são diretamente vinculadas à satisfação de direitos fundamentais. Essas atividades podem ser desempenhadas sob duas modalidades. Ou o Estado as desempenha em competição com os particulares ou atua sob o regime de monopólio.

A regra é o desempenho da atividade econômica propriamente dita pelo Estado sob regime de concorrência com os particulares (art. 173, caput e § 1º). Mas a Constituição cria casos de monopólio, que se configuram como exceção e que estão relacionados, basicamente, no art. 177. 24

O autor defende que os serviços públicos resultam da obrigatoriedade da satisfação, por parte do Estado, de certa necessidade dos cidadãos, independente da capacidade econômica do interessado. Dessa forma, não é possível deixar que a satisfação dessa necessidade seja subordinada à livre iniciativa e às leis de mercado.

Em contrapartida, quando a necessidade a ser satisfeita não envolver de modo imediato e direto os direitos fundamentais, exerce-se a atividade econômica propriamente dita, pois há uma facultatividade na satisfação do interesse.

Marçal Justen Filho conclui, em síntese, que o serviço público surge como instrumento para promover a satisfação de necessidades relacionadas direta e imediatamente com os direitos fundamentas quando o funcionamento normal e espontâneo da livre iniciativa for incapaz de promover essa solução. 25

______________ 23

MELLO, Celso Antônio Bandeira de.Curso de Direito Administrativo.23. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 664.

24

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 572.

25

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Celso A. Bandeira de Mello ainda afirma que embora seja possível o Estado, sempre em casos previstos na Constituição, atuar personalizadamente na esfera econômica, como protagonista empresarial, as atividades econômicas que, destarte desempenhe não são qualificáveis como serviços públicos. 26

Segundo o autor:

Logo, é correto concluir que os serviços correspondentes à exploração de atividade econômica são serviços privados, atividades privadas, e não serviços públicos (excetuado o caso dos serviços de educação e saúde, que como se acaba de ver, embora também assistam no campo da atividade econômica, serão serviços públicos quando prestados pelo Estado). 27

Assim, conforme já mencionado, verifica-se que para o serviço prestado ser qualificado como público, deve haver a satisfação de necessidades individuais e deve ser prestado pelo Estado sob o regime de direito público.

Justen Filho discorre que a instituição de um serviço público depende de reconhecimento jurídico daquela atividade para a satisfação dos direitos fundamentais. Isso ocorre somente através de uma lei, sem a qual a atividade não pode ser considerada serviço público, presumindo-se como atividade econômica em sentido restrito. 28

2.4 PRINCÍPIOS

É dever inescusável do Estado de promover a prestação dos serviços públicos, seja diretamente ou indiretamente. Tais serviços se submetem a um regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo, sendo orientados por uma gama de princípios, cuja enumeração não é tranqüila na doutrina.

Como princípios norteadores que compõe o regime jurídico do serviço público, estão aqueles elencados no art. 37 da Constituição Federal.

______________ 26

27

28

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2.4.1 Princípio da supremacia do interesse público

O Princípio da supremacia do interesse público, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, estabelece que, tanto no concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço serão as conveniências da coletividade, e jamais os interesses secundários do Estado ou os dos que hajam sido investidos no direito de prestá-los.29

2.4.2 Princípio da generalidade

O Princípio da Generalidade é decorrente do Princípio da Igualdade, este disposto no art. 5º da Constituição Federal, e garante o tratamento igual a todos os administrados de formal impessoal e sem qualquer espécie de discriminação, ou seja, o serviço é oferecido sem favoritivismos de ordem pessoal.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto considera este o mais importante dos princípios setoriais dos serviços públicos, sendo o que marca a sua vocação universal, isonômica e democrática. 30

Tal afirmação se faz verdadeira ao observar a característica da universalidade, ou uniformidade, assegurando a maior extensão possível da oferta de serviço aos interessados. A isonomia se dá pela igualdade de tratamento aos usuários e a democracia se refere à participação do usuário em tudo que trate ao serviço oferecido ou prestado.

______________ 29

30

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2.4.3 Princípio da continuidade

Diógenes Gasparini diz que:

A continuidade impõe ao serviço público o caráter de ser contínuo, sucessivo. O serviço público não pode sofrer solução de continuidade. Vale dizer: uma vez instituído há de ser prestado normalmente, salvo por motivo de greve, nos termos da lei regulamentadora. Não caracteriza descontinuidade da prestação do serviço público quando interrompido em face de uma situação de emergência ou quando sua paralisação se der, após competente aviso, por motivo de ordem técnica ou de segurança das instalações, ou, ainda, por falta de pagamento dos usuários, conforme estabelece o § 3º do art. 6º da Lei federal das Concessões e Permissões. 31

Reinaldo Moreira Bruno afirma que o Princípio da Continuidade decorre da própria existência do Estado, e que sua existência só se justificaria a partir da oferta de atividades prestacionais ao cidadão e à sociedade. A imposição de não-interrupção do serviço, seria decorrente da supremacia do interesse público e da indisponibilidade. 32

2.4.4 Princípio da modicidade

O Princípio da Modicidade impõe que os serviços públicos sejam prestados mediante taxas ou tarifas justas.

Os preços dos serviços públicos devem ser administrados de modo a atender, concomitantemente, às exigências do mercado e à capacidade econômica de seus usuários, por isso, devendo ser módicos, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto. 33

Celso Antonio Bandeira de Mello analisa a questão da onerosidade das tarifas com foco na questão econômica e social no atendimento e acesso aos

______________ 31

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 274.

32

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 289.

33

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serviços públicos no Brasil:

Dessarte, em um país como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vive em estado de pobreza ou miserabilidade, é óbvio que o serviço público, para cumprir sua função jurídica natural, terá de ser remunerado por valores baixos, muitas vezes subsidiados. Tal circunstância – que não ocorre em países desenvolvidos – , dificulta ou impossibilita a obtenção de resultados bem sucedidos com o impropriamente chamado movimento das “privatizações”, isto é, da concessão de tais serviços a terceiros para que os explorem com evidentes e naturais objetivos de lucro. 34

Paulo Magalhães da Costa Coelho afirma ainda que o Princípio da Modicidade decorre do Princípio da Generalidade (ou Igualdade), pois é em razão de sua adequada observância que se proporcionará o mais amplo acesso ao serviço a todos.

2.4.5 Princípio da eficiência

O Princípio da Eficiência é princípio básico norteador das ações da Administração Pública, e abrange também as atividades estatais disponibilizadas ao cidadão.

Segundo Diógenes Gasparini:

A eficiência exige que o responsável pelo serviço público se preocupe sobremaneira com o bom resultado prático da prestação que cabe oferecer aos usuários. Ademais, os serviços, por força dessa exigência, devem ser prestados sem desperdício de qualquer natureza, evitando-se, assim, onerar os usuários por falta de método ou racionalização no seu desempenho. Deve-se ainda, buscar o máximo de resultado com um mínimo de investimento, barateando a sua prestação e, por conseguinte, o custo para os usuários. 35

Em outras palavras, o Princípio da Eficiência exige que a Administração Pública realize suas atividades com perfeição, rapidez e rendimento, tanto na qualidade quanto na quantidade do sérico, evitando-se o desperdício.

______________ 34

35

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2.4.6 Princípio da cortesia

O oferecimento de serviços obriga um bom tratamento. Quem presta serviço público se obriga a um tratamento urbano, sem desdém. Tal tratamento não é favor, mas um dever do agente ou da própria administração pública e, sobretudo, um direito do cidadão. A inobservância exige do superior hierárquico a aplicação de sanção disciplinar ou intervir na prestação, quando é indireta. Medidas administrativas devem ser tomadas no regular funcionamento do serviço. 36

2.4.7 Princípio da segurança

Discorre sobre o Princípio da Segurança, Diógenes Gasparini:

O serviço público deve ser prestado aos usuários com segurança, tendo em vista a natureza do serviço. Nada deve ser menosprezado se puder, por qualquer modo, colocar em risco os usuários do serviço público ou terceiros ou, ainda, bens públicos e particulares. Não deve haver qualquer descuido ou omissão, por menor que seja, na execução dos serviços de manutenção dos equipamentos utilizados na prestação dos serviços públicos. As falhas devem ser imediatamente corrigidas, substituindo-se as peças impróprias ou promovendo a renovação do próprio equipamento. 37

É considerado como uma das vigas mestras da ordem jurídica, sendo um dos subprincípios básicos do próprio conceito do Estado de Direito. Um dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. 38

______________ 36

ANJOS, Luís Henrique Martins Dos; ANJOS, Walter Jone Dos. Manual de Direito

Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 37

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 274.

38

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 99.

(24)

2.4.8 Princípio da mutabilidade

Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que:

O princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo. Em decorrência disso, nem os servidores públicos, nem os usuários dos serviços públicos, nem os contratados pela Administração têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterados ou mesmo rescindidos unilateralmente para atender ao interesse público. 39

A doutrina também se refere ao Princípio da Mutabilidade como Princípio da Adaptabilidade.

Nessa abordagem a mutabilidade retrata a vinculação do serviço público à necessidade a ser satisfeita e às concepções técnicas de satisfação. É da essência do serviço público sua adaptação conforme a variação das necessidades e alteração dos modos possíveis de sua solução. A Administração deve se atualizar a prestação do serviço, tomando em vista as modificações técnicas, jurídicas e econômicas supervenientes. Essa adaptabilidade é analisada em função da necessidade de fazer evoluir os serviços públicos, em sua organização e seu funcionamento, de tal modo que, em todos os momentos, eles apresentem em face da satisfação do interesse geral a máxima eficácia. 40

2.5 CLASSIFICAÇÃO

Os serviços públicos podem ser classificados sob vários pontos. Celso Antonio Bandeira de Mello agrupa os serviços públicos ante o tratamento dado pela Constituição, nela mencionados:

______________ 39

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 96.

40

(25)

a) Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado:

Há duas espécies de serviços que só podem ser prestados pelo próprio Estado, isto é, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização. São eles os de serviço postal e correio aéreo nacional, como resulta do art. 21, X.

b) Serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder:

Há uma espécie de serviços públicos que o Estado, conquanto obrigado a prestar por si ou por criatura sua, é também obrigado a oferecer em concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiofusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão).

c) Serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade:

Há cinco espécies de serviço que o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços: 1) de educação, 2) de saúde, 3) de previdência social, 4) de assistência social e 5) de radiofusão sonora e de sons e imagens, tudo conforme fundamentos constitucionais já indicados.

d) Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: Todos os demais serviços públicos, notadamente os arrolados no art. 21, XI, da Constituição, o Estado tanto pode prestar por si mesmo (mediante administração direta ou indireta) como transferindo seu desempenho a entidade privada (mediante concessão, permissão). 41

A partir da análise e aplicação dos dispositivos constitucionais acerca dos serviços públicos, foram construídos diversos outros critérios de classificação pelos doutrinadores.

2.5.1 Quanto à competência

Os serviços públicos podem ser diferenciados quanto ao ente federativo que o é titular. A responsabilidade pode ser tanto federal, estadual e municipal. Essa classificação é relevante não apenas para a individualização do ente que assumirá a prestação do serviço, mas também para definir a competência legislativa correspondente. 42

Justen Filho, diferencia os serviços públicos de competência comum e os de competência privativa:

______________ 41

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 676-678.

42

(26)

Os de competência comum são aqueles atribuídos a todos os entes federativos em conjunto, tal como a educação e a saúde. Já os de competência privativa são de titularidade de determinada órbita federativa. A diferenciação se faz segundo os critérios gerais de discriminação de competências federativas ou em vista de regra constitucional específica. Assim, a Constituição indica, de modo expresso, alguns serviços públicos como de titularidade da União (art. 21, X a XII). Outros serviços são identificados segundo os critérios gerais de interesse. Assim, o transporte urbano de passageiros é de competência municipal. O transporte de passageiros interurbano estadual é de titularidade do Estado-membro. E a União é titular do transporte de passageiros interestadual e internacional. 43

Entretanto, o autor alega que a classificação de alguns serviços apresenta grande dificuldade, em vista da evolução socioeconômica. Como exemplo, cita que no passado era pacífica a titularidade municipal do serviço de saneamento, mas que com o surgimento das grandes metrópoles, que se estendem pelo território de vários Municípios, propiciou dúvida sobre o tema. 44

Odete Medauar, afirma que “havendo serviços públicos comuns, de competência das regiões metropolitanas, emergem os serviços públicos metropolitanos”. 45

Já Marçal Justen Filho assevera que a questão ainda não mereceu solução satisfatória e diz ser pacífico que o serviço deixa de ter uma referência exclusivamente municipal, mas não existe definição precisa sobre apresentar natureza intermunicipal ou estadual. 46

2.5.2 Quanto aos destinatários

Em relação aos destinatários, Hely Lopes Meirelles aponta os serviços públicos uti universi ou gerais, em que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo. Como exemplo, cita-se os serviços de coleta de lixo, limpeza de ruas, iluminação pública entre outros dessa espécie. Tais serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se ______________

43

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.620.

44

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.620.

45

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2005, p. 372.

46

(27)

erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção de forma individualizada. São serviços indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Diante dessas características, não são diretamente remunerados pelos usuários, sendo mantidos com a cobrança de impostos, e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. 47

De outro lado, estão os serviços uni singuli ou individuais. Prestados a usuários determinados, têm utilização particular e mensurável para cada destinatário. É o que ocorre com os serviços telefônicos, de fornecimento de água e energia elétrica etc. Por serem sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, devem ser remunerados por taxa ou tarifa, e não por imposto. 48

2.5.3 Quanto ao objeto da prestação

Quanto à natureza da necessidade satisfeita, os serviços públicos podem ser:

Administrativos, quando executados pela Administração para atender suas próprias necessidades burocráticas internas ou em caráter preparatório de outros serviços prestados ao público. 49

Comerciais ou industriais, os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida. Executados pelo Estado direta ou indiretamente para atender necessidades coletivas de ordem econômica, tais como transportes, energia, comunicações etc. 50

Sociais, quando satisfazem necessidades de cunho social ou assistencial, tal como a educação, a assistência, a seguridade etc. 51

______________ 47

48

49

ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 102.

50

51

(28)

E culturais, aqueles que satisfazem esse tipo de necessidade, envolvendo o desenvolvimento da capacidade artística e o próprio lazer, tais como museus, cinema, teatro. 52

2.5.4 Quanto à titularidade e possibilidade de delegação

José dos Santos Carvalho Filho indica a possibilidade de os serviços públicos serem explorados diretamente ou mediante delegação do Poder Público. Aliás, esta é a orientação que advém do caput do art. 175 da Constituição Federal quando determina que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 53

A diferenciação dos serviços público quanto a sua essencialidade é problemática, já que todos os serviços públicos são, teoricamente, essenciais. Mesmo assim, a diferença pode ser admitida em vista da característica da necessidade a ser atendida. 54

A classificação segundo tal critério é matéria controvertida tanto para os doutrinadores estrangeiros, como para os doutrinadores pátrios. Os serviços públicos podem ser categorizados em próprios ou impróprios.

Os serviços públicos próprios, no exterior, eram entendidos como aqueles em que o Estado assume e executa diretamente (por agentes de seus órgãos ou entidades), ou indiretamente (através da concessão). 55

No Brasil, alguns autores admitiram essa noção, como Maria Zanella Di Pietro, que conceitua:

[...] serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio

______________ 52

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009,p. 621.

53

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 352.

54

55

(29)

de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). 56

Já outros, modificaram a noção, conforme Hely Lopes Meirelles:

Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público ( segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. 57

Em se tratando dos Serviços públicos impróprios, os doutrinadores estrangeiros se posicionam no sentido de incluir serviços que representem necessidades coletivas, não executados pelo Estado, direta ou indiretamente, mas que dependem, para o particular que os desempenhe, de regulamentação e/ou autorização do Poder Público. 58

A doutrina brasileira clássica, encabeçada por Hely Lopes Meirelles conceitua:

Serviços impróprios do Estado são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente. 59

Por outro lado, autores como Di Pietro, têm entendimento diverso.

A autora define os serviços públicos impróprios da mesma forma que a doutrina estrangeira o faz. Entretanto, alega que o conceito corresponde a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de serviços públicos, por atenderem a necessidades de interesse geral. Discorre pois, que a lei não atribui ao ______________

56

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 103.

57

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 334.

58

59

(30)

Estado, a incumbência de prestar tais serviços ou, pelo menos, não com exclusividade. Define que o instituto é na verdade dos serviços públicos autorizados ou de utilidade pública. 60

______________ 60

(31)

3 DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

A modernização do Estado tem sido objeto de medidas tendentes a diminuir a “intromissão” da Administração na economia e na vida da população, reduzindo o “tamanho” da burocracia e atribuindo serviços de interesse da coletividade a particulares. 61

Essa tendência, no sentido de conjugar esforços e recursos entre as entidades estatais e a iniciativa privada, é decorrente da intenção Estatal de ampliar a eficácia na utilização dos recursos econômicos e gerar serviços públicos mais eficientes, dotados de maior qualidade e com menor custo. 62

3.1 CONCEITO

Como já visto, existem vários tipos de serviços públicos. Da mesma forma, a atividade pública pode ser prestada por diferentes agentes.

Acerca das formas e meios da prestação dos serviços públicos, Hely Lopes Meirelles preleciona que o Poder Público pode realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio dos órgãos da Administração direta, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. 63

Também podem ser prestados descentralizadamente, através das entidades autárquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público); ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperação que não compõem a Administração direta nem a indireta (serviços sociais autônomos e outros); e, finalmente, por empresas privadas

______________ 61

ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 119

62

63

(32)

e particulares individualmente (concessionários, permissionários e autorizatários; CF, arts. 21, XII, e 175). 64

O autor, ao discorrer sobre a execução dos serviços e a outorga ou delegação de sua titularidade, afirma que:

Quando a Administração Pública executa seus próprios serviços, o faz como titular dos mesmos; quando os comete a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execução. A transferência da titularidade do serviço é outorgada por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada; a transferência da prestação do serviço é delegada por ato administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorização legislativa. Entre nós, a outorga de serviço público ou de utilidade pública é feita às autarquias, fundações públicas e às empresas estatais, pois que a lei, quando as cria, já lhes transfere a titularidade dos respectivos serviços, e a delegação é utilizada para o traspasse da execução de serviços a particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público. A delegação é essencial para a legalidade da prestação do serviço por parte do particular, sob pena de se tornar “clandestina”, isto é, sem a indispensável regulamentação e controle público. 65

Sintetizando, ocorre a outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Já a delegação ocorre quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público, nas condições regulamentares e sob controle estatal, ou seja, o Estado continua titular daquele serviço delegado. 66

A outorga traz presunção de definitividade, razão pela qual, os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado; e os serviços delegados por prazo certo, para que ao término da prestação retornem ao delegante. Em ambas hipóteses o serviço continua sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado, contudo sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do Poder Público que os descentralizou. 67

Assim, pode-se afirmar que a delegação é o instrumento pelo qual o Estado transfere a prestação de serviço público à iniciativa privada, mas ainda ______________

64

65

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 388-389.

66

67

(33)

mantém o vínculo com a atividade, fixando normas para sua execução e fiscalizando seu cumprimento. 68

3.2 MODALIDADES DE DELEGAÇÃO

A concessão, permissão e autorização são os modos clássicos pelo qual a Administração transfere aos particulares a prestação de serviços públicos. 69

O art. 175, caput, da Constituição Federal define que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. A autorização é mencionada no art. 21 e incisos ao listar os serviços e as formas que podem ser explorados pela União. 70

Modernamente, foram criadas novas figuras de delegação de serviços públicos. Como os consórcios públicos, instituídos pela Lei n. 11.107 de 2005, e as Parcerias Público-Privadas, instituídas pela Lei n. 11.079 de 2004.

3.2.1 Concessão

Dentre as formas de delegação de serviços públicos previstas em lei, o instituto da Concessão é o que merece maior destaque para o presente estudo, uma vez que as Parcerias Público-Privadas são modalidades dessa.

______________ 68

69

70

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/ Constituicao/ Constituiçao.htm>. Acesso em: 16 maio 2010.

(34)

3.2.1.1 Conceito e objeto da concessão

O parágrafo único do artigo 175 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso I, que a lei disporá sobre “o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.

Para dar atendimento ao referido artigo, foi editada a Lei n. 8.987 de 1995, definindo, no inciso II do art. 2º, a concessão de serviço público como sendo “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que o conceito legal não é preciso e que padece de qualidade técnica lastimável. O autor define:

Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. 71

Por decorrência desse conceito impreciso que a lei dá, existem divergências entre os doutrinadores em relação ao conceito, à natureza, aos efeitos e ao objeto do instituto da concessão, conforme Diógenes Gasparini; que conceitua:

[...] é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução de certo serviço público que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada. 72

A concessão pode ser exclusivamente de serviço público, quando o ______________

71

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 676-678.

72

(35)

particular assume o dever de promover o fornecimento de utilidades determinadas, que dão identidade a um serviço público. Nesse caso, o particular assume o encargo de promover o aparelhamento necessário à prestação do serviço, mas sua atuação não se traduz em atividades de outra ordem, que não o fornecimento das utilidades materiais em que se constitui o serviço público. A concessão de transporte urbano de passageiros é um exemplo. 73

Outra hipótese é a prevista no art. 2º, III da Lei n. 8.987/95, que define a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, como sendo “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.

Aqui, a implantação de determinado serviço público depende da realização de uma obra. É o caso da concessão para geração de energia elétrica a partir de certo potencial hidroelétrico, em que só será possível gerar energia depois de edificar a usina. Ao final do prazo da concessão, a obra se reverte ao patrimônio público. 74

Marçal Justen Filho ainda diz que o objeto da concessão pode ser a exploração de obra pública a ser edificada ou também a exploração de obras já existentes.

O primeiro caso, também denominado de concessão de obra pública, ocorre quando a edificação da obra gera, por si só, a satisfação do interesse estatal. Não existirá um serviço público propriamente dito a ser prestado posteriormente, podendo existir tarefas complementares como a manutenção e conservação do empreendimento. O particular executa a obra, que passa a ser utilizada pelos usuários como instrumento de satisfação de suas necessidades. É o que se passa com a construção de rodovias. 75

Na segundo hipótese, similar à anterior, ocorre a exploração de bens públicos já existentes, com a imposição de dever de reforma, manutenção ou ______________

73

74

75

(36)

ampliação e atribuição da faculdade de cobrança de tarifa. O autor afirma que juridicamente não há diferença jurídica significativa com as outras hipóteses, já que em todos os casos o substrato da relação jurídica é o mesmo: um particular assume o encargo de realizar certas prestações em face de uma obra pública com a previsão de remuneração por meio da exploração do bem ou conjunto de bens. 76

Essa distinção é meramente econômica, e reflete no custo do desembolso e na tarifa a ser cobrada. Quanto maior o investimento do particular, maior será a tarifa a ser cobrada dos usuários. Se já existir a obra e o encargo do particular for apenas de sua conservação e ampliação, o custo econômico será muito mais reduzido, do que no caso de que o mesmo fosse obrigado a executar a obra previamente à sua exploração. 77

3.2.1.2 Natureza jurídica

Tradicionalmente, confere-se ao instituto da concessão, natureza contratual de caráter bilateral. Hely Lopes Meirelles define:

Concessão é delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão, na é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado

intuitu personae. [...] Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito

a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a licitação. 78

A concessão é pactuada entre o poder concedente e o concessionário, daí o caráter bilateral do contrato firmado. Entretanto a doutrina moderna tem entendimento diverso, de acordo com Marçal Justen Filho:

A concessão de serviço público é um contrato plurilateral de natureza organizacional e associativa, por meio do qual a prestação de um serviço público é temporariamente delegada pelo Estado a um sujeito privado que

______________ 76

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assume seu desempenho diretamente em face dos usuários, mas sob controle estatal e da sociedade civil mediante remuneração extraída do empreendimento. 79

O autor entende que o contrato é pactuado em três partes: o poder concedente (ente federativo titular da competência para prestar o serviço), a sociedade, personificada em instituição representativa da comunidade e o particular (concessionário). Entretanto, diante dessa triangularidade não se infere que todas as partes sejam titulares de posições jurídicas homogêneas, nem que o Estado e a sociedade compartilhem poderes, direitos e deveres idênticos. 80

Conforme Justen Filho, a prestação de serviço público adequado e satisfatório se configura como um objetivo comum, compartilhado pelo Estado, pela sociedade civil e pelo concessionário. O intento de realizar o bem comum autoriza o Estado a estabelecer unilateralmente às regras acerca do serviço e a fiscalizar a atividade do concessionário, mas este não pode ser encarado como “inimigo” da Administração. O concessionário e a administração concedente são colaboradores comprometidos na consecução de um mesmo fim. Apesar do concessionário, como empresário privado, estar vocacionado preponderantemente para o lucro, este é objetivo indireto. 81

Nenhuma diferença se põe entre Estado, sociedade civil e concessionário, pois todos se predispõem a colaborar e a concentrar esforços e recursos para o desempenho satisfatório das atividades que configuram o serviço público. 82

3.2.1.3 Necessidade de licitação

O art. 175 da CF, é incisivo ao determinar que a concessão será sempre precedida de licitação. Esta determinação vem secundada nos arts. 2º, II e III, e art.

______________ 79

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 624-626.

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