MARINASÃOTHIAGOSOARES
ARESPONSABILIDADECIVILDOCIRURGIÃODENTISTA:
ODANOCAUSADONASCIRURGIASDEHARMONIZAÇÃOOROFACIAL
Florianópolis 2020
MARINASÃOTHIAGOSOARES
RESPONSABILIDADECIVILDOCIRURGIÃODENTISTA:
ODANOCAUSADONASCIRURGIASDEHARMONIZAÇÃOOROFACIAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª M.a. Carla Fernanda Zanata Soares.
Florianópolis 2020
MARINASÃOTHIAGOSOARES
RESPONSABILIDADECIVILDOCIRURGIÃODENTISTA:
ODANOCAUSADONASCIRURGIASDEHARMONIZAÇÃOOROFACIAL
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 20 de novembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Profª M.a. Carla Fernanda Zanata Soares
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
RESPONSABILIDADECIVILDOCIRURGIÃODENTISTA:
ODANOCAUSADONASCIRURGIASDEHARMONIZAÇÃOOROFACIAL
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 20 de novembro de 2020.
____________________________________ MARINASÃOTHIAGOSOARES
Dedico esse trabalho à minha família, em especial aos meus pais, Carlos e Patrícia, que construíram a fundação da minha vida, lastreada em caráter, honestidade e ética. Aos meus irmãos, Lucas e Joana, por me desafiarem, sempre. Ao meu companheiro, Felipe, por me dar tanto amor e nunca ter largado a minha mão, nos momentos bons e também nos difíceis.
AGRADECIMENTOS
Neste momento, olhando para a minha tortuosa trajetória acadêmica, eu poderia elencar muitas pessoas a quem eu gostaria de agradecer, mas vou me ater àqueles que estiveram junto comigo, como presença presente, sem os quais eu não estaria aqui apresentando este Trabalho de Conclusão de Curso.
Eu agradeço aos meus pais, Carlos e Patrícia, por me darem a vida. Por na minha educação terem me fornecido os instrumentos, as ferramentas, para encarar o mundo com olhar crítico, analítico e por último, mas definitivamente não menos importante, um olhar otimista. Obrigada por respeitarem meus limites, mas também por sempre terem me incentivando a ultrapassá-los. Eu amo vocês!
Ao meu irmão, Lucas, por ser um exemplo de profissional resiliente, capaz e dedicado. Saiba que és uma inspiração pra mim.
À minha caçula, minha princesa, minha melhor amiga, Joana, por ser essa pessoa presente e amorosa na minha vida.
Ao meu cunhado, Vinícius, por ser tão diferente nas posições, mas tão parecido na intensidade, no coração e na condição de estar de presença presente no viver a vida. Obrigada por criticar e me fazer criticar.
Ao meu grande amor, Felipe, companheiro que eu escolhi para compartilhar a vida. Agradeço pela parceria, pelo cuidado e, em especial nesse momento, por sempre ser o primeiro a acreditar em mim: “se tu queres, tu podes, o que não te falta é competência”. Sem dúvida isso fez toda a diferença! A minha trilha teria sido muito mais difícil, sem te ter ao meu lado.
À minha professora orientadora Carla, que eu quase enlouqueci nesse processo, eu queria dizer que nunca, em momento algum, me senti sozinha. Obrigada por me respeitar, obrigada por construir esse projeto junto comigo, com certeza esse trabalho ainda estaria na minha cabeça, se eu não te tivesse como guia. Saiba que tens um lugar muito especial no meu coração.
LISTADESIGLAS
CC - Código Civil CD - Cirurgião Dentista
CDC - Código de Defesa do Consumidor CF - Constituição Federal
CFO - Conselho Federal de Odontologia CPC - Código de Processo Civil
DJSC - Diário de Justiça de Santa Catarina DJESP - Diário de Justiça Especial
DTM - Disfunção Temporomndibular MEC - Ministério da Educação MS - Mandado de Segurança NCC - Novo Código Civil REsp - Recurso Especial
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJDF - Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TJSC - Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina TJSP - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo UNESP - Universidade Estadual Paulista
“Viver, e não ter a vergonha de ser feliz. Cantar e cantar e cantar, a beleza de ser um eterno aprendiz” (Gonzaguinha).
RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso possui como objetivo debater as questões relacionadas à possibilidade de insegurança jurídica gerada pela incerteza da caracterização da natureza obrigacional da responsabilidade civil do cirurgião-dentista nas Cirurgias de Harmonização Orofacial realizadas no Brasil, no período de 2019 até 2020. Desde o recente reconhecimento da Harmonização Orofacial como sendo uma especialidade da Odontologia, é flagrante a fragilidade da norma regulamentadora de tal atividade no Brasil, por possuir um vácuo no que concerne a caracterização de sua natureza obrigacional para responsabilização civil do profissional, gerando uma certa insegurança jurídica para o atendido, seja ele paciente ou cliente que busca pelo trabalho estético, com base na confiança de um trabalho médico-odontológico. Com abordagem monodisciplinar e dedutiva, o objetivo central do trabalho é verificar se há um certo grau de insegurança jurídica na entrega serviço fornecido pelo cirurgião dentista, qual seja, a cirurgia de harmonização orofacial, para o seu cliente/paciente, que se depreende da forma como é regulamentada a atividade como uma especialidade odontológica pelas Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020 combinadas e interpretadas em conjunto com a Constituição Federal, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, bem como da análise jurisprudencial e da produção acadêmica antecedente. A partir de Carlos Roberto Gonçalves, Silvio Venosa, Maria Helena Diniz e Wander Pereira, da análise de uma certa parte da produção acadêmica antecedente sobre o tema, e dos documentos que regulam o tema, surge a hipótese de que a insegurança jurídica que pode existir na realização de tais espécies de cirurgia, pode ser decorrente do fato de o tema ser recente, uma vez que a prática foi reconhecida como especialidade odontológica apenas em 2019, caracterizando pouco tempo para sua consolidação. Outra hipótese é a de que as legislações regulamentadoras do assunto não são tão claras no sentido de definir se a obrigação é de meio ou de resultado, ou quando é de meio e quando é de resultado, sendo possível realizar tal determinação apenas a partir de uma análise combinada das Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020, com a Constituição, normas infraconstitucionais presentes no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Como conclusões percebe-se uma certa insegurança, gerada com origem na legislação vácua acerca da atividade, sendo apenas possível chegar a uma caracterização da natureza obrigacional a partir de uma análise combinada entre diversos dispositivos, bem como, com o apoio da jurisprudência e do debate acadêmico.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 13
2.1 ETIMOLOGIA E CONCEITO ... 13
2.2 PREVISÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO CÓDIGO CIVIL ... 14
2.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 17
2.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 18
2.4.1 Paralelo entre responsabilidade civil e responsabilidade penal ... 18
2.4.2 Da responsabilidade civil objetiva, subjetiva, contratual e extracontratual ... 19
2.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 23
2.5.1 Da ação ou omissão qualificada juridicamente, culpa e dolo do agente ... 23
2.5.2 Da necessidade de caracterização de nexo de causalidade e dano ... 25
2.6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA ESPECIFICAMENTE NO QUE CONCERNE ÀS CIRURGIAS DE HARMONIZAÇÃO OROFACIAL ... 26
2.6.1 Princípios constitucionais e éticos da responsabilidade civil do cirurgião dentista...26
2.6.2 Previsão legal da responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor especificamente no que concerne ao cirurgião dentista ... 28
2.6.3 A responsabilidade civil objetiva e subjetiva, contratual e extracontratual especificamente no que concerne ao cirurgião dentista ... 29
2.6.4 A natureza obrigacional da responsabilidade civil do cirurgião dentista como sendo obrigação de meio ou obrigação de resultado ... 30
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO-DENTISTA NO BRASIL A PARTIR DO DEBATE ACADÊMICO ... 32
3.1 O DEBATE SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA: OBRIGAÇÃO DE MEIO ... 32
3.2 A DISCUSSÃO ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA: OBRIGAÇÃO DE RESULTADO ... 34
3.3 ARGUMENTOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA: OUTRAS ABORDAGENS ... 44
4 EVIDÊNCIAS EMPÍRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO
DENTISTA NAS CIRURGIAS DE HARMONIZAÇÃO OROFACIAL ... 47
4.1 UMA ANÁLISE DA REGULAMENTAÇÃO GERAL DA ODONTOLOGIA – LEI Nº 5.081/66 ... 47
4.1.1 Principais aspectos da Resolução CFO-198/2019 ... 49
4.1.2 Elementos essenciais da Resolução CFO-230/2020 ... 51
4.2 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA NA CIRURGIA DE HARMONIZAÇÃO OROFACIAL ... 52
4.2.1 O Reconhecimento da obrigação de resultado na jurisprudência brasileira ... 53
4.2.2 O Reconhecimento da obrigação de meio na jurisprudência Brasileira ... 58
1 INTRODUÇÃO
O tema do presente trabalho de conclusão de curso é a análise da responsabilidade civil do cirurgião dentista nas cirurgias de harmonização orofacial. Sabe-se que a responsabilidade civil interfere diretamente nas relações sociais, já que está intimamente ligada aos bens das pessoas. Como efeito dessa relação, aquele que comete ato ilícito, não deve permanecer imune, uma vez que cada dia mais a sociedade se socorre do Poder Judiciário, para ver seus direitos individuais ou coletivos garantidos.
Essa procura ocorre em decorrência do avanço cultural da sociedade contemporânea brasileira, em especial da facilidade de acesso às informações veiculadas no país, sobretudo em relação à política garantista de nossa Constituição Federal, norteada por seus princípios fundamentais, em especial, aquele que sobreleva a dignidade da pessoa humana, o direito à saúde e a vida.
Neste cenário, o profissional da odontologia atua diretamente, uma vez que, conforme o juramento da graduação, seu objetivo primordial também é zelar pela saúde e vida dos indivíduos que lhe forem confiados, notadamente, pelo seu bem estar físico e emocional. Portanto, os profissionais desta área, devem ser responsabilizados, por suas eventuais condutas que venham a ferir os direitos de seus pacientes.
Ainda que dificilmente um profissional da saúde irá ter a intenção de prejudicar um paciente, em detrimento da própria profissão, essa possibilidade existe, e mesmo sem o fator intenção, o mesmo possui a responsabilidade de arcar com sua ação se assim o fizer. Uma vez que a responsabilidade civil, como um princípio jurídico geral, estabelece que todo homem mentalmente são e mentalmente desenvolvido tem a obrigação de responder pelos danos que produzir a outros. Estende-se, tal responsabilização, ao cirurgião dentista.
Destaque-se, nesse aspecto, o problema do presente trabalho evidencia-se uma vez que atualmente, os indivíduos, sem qualquer distinção de sexo ou idade, buscam pela perfeição estética e a beleza, amplamente, demonstrada nas redes de comunicações, o que acarretou o aumento da procura pelos procedimentos/cirurgias de harmonização orofaciais, objetivando o alcance do padrão de beleza desejado. Sendo assim, a referida prática, antes utilizada para tratar os mutilados, caiu no domínio da sociedade vaidosa.
A regulamentação da prática existe, ainda que seja muito controversa, e é bastante recente. A competência legal da profissão está prevista na legislação vigente, seja na Lei nº 5.081/66, que regula o exercício da Odontologia no Brasil, mas foi só em 2019 que a
Harmonização Orofacial foi regulamentada como especialidade odontológica por meio da Resolução-CFO-198/2019.
Salienta-se que, ainda que seja uma prática bastante controversa, inclusive não possuindo a aceitação da comunidade médica, a sociedade tem utilizado muito esse tipo de procedimento/cirurgia. Vale frisar que a ferramenta de busca do Google registrou um aumento de 540% (quinhentos e quarenta por cento) na pesquisa sobre harmonização orofacial de 2018 para cá, o que significa um aumento de 6 (seis) vezes na procura pelos procedimentos/cirurgias no Brasil, com expressiva expansão no período de pandemia1.
Contudo, o resultado esperado pelos pacientes, nem sempre é alcançado e, desta forma, na ânsia de ver seus direitos garantidos, abarrotam os Tribunais de todos os países, com ações judiciais indenizatórias em face dos cirurgiões dentistas, sob a alegação de erro cirúrgico. Nesse sentido pergunta-se: o dano causado nas cirurgias de harmonização orofacial realizadas por cirurgiões dentistas caracteriza uma obrigação de meio ou de resultado? Como isso reflete na entrega da prestação/serviço para o paciente?
A percepção deste problema no Direito Brasileiro chama atenção dos doutrinadores e até mesmo de toda a população. É notável o aumento de pessoas insatisfeitas com seus resultados, buscando de alguma forma ver o seu dano sanado, ou seja, o paciente busca através do campo jurisdicional, a solução para resultado não atingido.
Ademais, os erros na área estão se tornando demasiadamente corriqueiros, pois se identifica a imprudência, imperícia ou negligência na ocasião da realização dos procedimentos, além da ausência de recursos seguros e aparelhagem adequada para efetivação da cirurgia.
Por outro lado, não podemos deixar de mencionar, que o erro também pode ocorrer por parte dos pacientes, que descumprem as orientações do profissional dando causa ao posterior resultado danoso.
Nessas circunstâncias, o objetivo geral deste trabalho é discutir e delimitar se a cirurgia seria uma intervenção geradora de uma obrigação de meio ou de resultado, bem como sobre a necessidade de determinação se a culpa dos dentistas é de natureza objetiva ou subjetiva, e finalmente, sobre a possibilidade de responsabilização civil de tais profissionais.
Destarte, a responsabilidade civil tem sido ao longo dos séculos, uma das mais importantes formas de reparação de danos materiais e morais a disposição da sociedade, pois,
1 Fonte: encontrado no endereço eletrônico
através desse instituto, ela poderá discutir judicialmente, a recomposição dos prejuízos sofridos durante ou após a intervenção cirúrgica.
A responsabilidade profissional do cirurgião-dentista pode repercutir, portanto, concomitantemente em sanções penais, cíveis e administrativas, como sanções disciplinares éticas no Conselho Federal ou Regional de Odontologia.
Ultrapassado isto, justifica-se a relevância do presente estudo de caso abordado neste trabalho de conclusão de curso, uma vez que será analisada, especificamente, a atuação do cirurgião dentista nas cirurgias de harmonização orofacial e sua responsabilização perante o seu paciente, na hipótese de identificação de erro, durante o procedimento.
A fim de alcançar o objetivo geral do presente trabalho, os objetivos específicos são: a) apresentar os princípios constitucionais que permeiam a responsabilidade civil; b) apresentar as legislações pertinentes ao tema, quais sejam Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 5.081/66 e Resoluções nº 198/2019 e n º 230/2020; c) apresentar o modo como uma parte da comunidade acadêmica e dos magistrados vem abordando o assunto.
O raciocínio empregado para o tratamento do tema, qual seja a responsabilidade civil do cirurgião dentista nas cirurgias de harmonização orofacial, é o método dedutivo, de modo que se parte do geral (teoria geral da responsabilidade civil) para analisar o singular (realização de cirurgia de harmonização orofacial por cirurgiões dentistas). Quando ao campo da ciência, trata-se de uma pesquisa monodisciplinar, uma vez que transita apenas do campo do direito civil privado. Quanto aos seus objetivos, será uma pesquisa exploratória, no que consiste na coleta de fontes primárias, como a Constituição Federal, Código Civil, Lei de regulamentação da profissão do Odontólogo (Lei nº 5.081/66) bem como as resoluções de regulamentação da especialidade de Harmonização Orofacial (Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020) e doutrina; e secundárias, como artigos acadêmicos, monografia, dissertação; descritiva na medida em que os dados coletados têm de ser tratados para que por fim possa se tornar explicativa, informando as considerações acerca do tema. Quanto ao tipo de abordagem, trata-se de uma pesquisa qualitativa, uma vez que após analisar os dados apresentados, confere ao trabalho um parecer positivo ou negativo sobre o problema da pesquisa. Quanto aos procedimentos propriamente técnicos foram empregados os métodos bibliográfico e documental, com consulta a doutrina, manuais, artigos e publicações acadêmicas; e documental, por trazer elementos da Constituição Federal de 1988, Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 5.081/66 e Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020.
O trabalho está dividido em cinco partes, quais sejam: três capítulos, uma conclusão e as presentes considerações iniciais. No segundo capítulo, apresenta-se uma fundamentação
teórica, que aborda os conceitos da Responsabilidade Civil bem como a Responsabilidade Civil quando aplicada especificamente ao profissional liberal Cirurgião Dentista, com base na Constituição Federal, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. No terceiro capítulo, o presente trabalho apresenta como a responsabilidade civil do cirurgião dentista nas cirurgias de harmonização orofacial é abordada pela comunidade acadêmica, dividindo-se em três subitens: os artigos que entendem por obrigação de meio; os artigos que entendem por obrigação de resultado; os artigos que entendem que o tema é novo e merece mais tempo para melhor análise. O quarto capítulo apresenta as regulamentações específicas da especialidade, quais sejam: as Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020, bem como apresenta um apanhado de jurisprudências acerca do tema, subdividida em dois itens: as jurisprudências que entendem por obrigação de meio e as jurisprudências que entendem por obrigação de resultado.
2 NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
Nesta parte do trabalho se apresentam os principais conceitos e espécies de Responsabilidade Civil, estes utilizados para posterior análise e abordagem do tema, quais sejam: os conceitos deste instituto bem como suas principais características, abordados através da ótica da doutrina vigente.
2.1 ETIMOLOGIA E CONCEITO
Conforme Carlos Roberto Gonçalves, a palavra responsabilidade origina-se do latim respondere, que traduz a ideia de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir o bem prejudicado.
Não é de hoje que a doutrina enfrenta grande dificuldade para conceituar o instituto da responsabilidade civil. De um lado, muitos doutrinadores baseiam sua definição no conceito de culpa, do outro existem os que a consideram em seu sentido mais amplo, que é o caso de Josserand, citado por José de Aguiar Dias (2006, p. 22), que “considera responsável aquele que em definitivo suporta um dano.”
Para Caio Mário da Silva Pereira (1991, p. 11) a responsabilidade civil:
consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano
Para ele, a responsabilidade civil será configurada sempre quando houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, não importando se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta.
Já para Maria Helena Diniz (2007, p. 114) a responsabilidade civil é como:
a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a ideia da culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, a responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva)
Para Silva (2008), o instituto faz referência a uma forma obrigacional que possui natureza contratual, ainda que esse contrato seja verbal, e que constitui uma relação entre partes onde um se caracteriza como devedor, ao passo que o outro o credor.
Na mesma linha de pensamento, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 15):
Responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as
espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.
Ainda Carlos Roberto Gonçalves (2014) bem define que esse instituto trás uma ideia de restauração do equilíbrio, uma vez existir uma contraprestação para a reparação de um dano causado a outrem. Ou seja, ao responsável por ter infringido determinado dano, impõe-se as devidas consequências não desejadas (resultantes de sua conduta danosa).
Para Fábio Ulhoa Coelho (2012), a responsabilidade civil classifica-se como obrigação não negocial, mesmo quando exista relação contratual entre credor e devedor, para ele (2012, p. 514):
Responsabilidade civil é a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Constitui -se o vínculo obrigacional em decorrência de ato ilícito do devedor ou de fato jurídico que o envolva. Classifica-se como obrigação não negocial.
2.2 PREVISÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO CÓDIGO CIVIL
Os Direitos e Garantias Fundamentais, encontram-se regulados no Título II entre os artigos 5º ao 17 da Constituição Federal, destinados a constituir direitos, garantias e deveres aos cidadãos que, segundo o doutrinador José Afonso da Silva (2013), estão reunidas em três gerações ou dimensões: individuais, civis e políticos, sociais, econômicos e culturais; difusos e coletivos.
São prerrogativas constitucionais basilares inerentes a todos, sendo dever do próprio povo fiscalizar a presença desses direitos à vida social. Segundo Flávio Tartuce (2012, p. 87):
Sabe-se que o Título II da Constituição Federal, sob o título ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’, traça as prerrogativas para garantir uma convivência digna, com liberdade e com igualdade para todas as pessoas, sem distinção de raça, credo ou origem. Tais garantias são genéricas, mas também são essenciais ao ser humano, e sem elas a pessoa humana não pode atingir a sua plenitude e, por vezes, sequer sobreviver.
Após o advento da Constituição Federal o direito civil foi constitucionalizado, passando a ter uma dinâmica de usar-se a Constituição para a interpretação dos dispositivos do Código Civil. Segundo Flávio Tartuce (2013, p. 301):
(…) Direito Constitucional e o Direito Civil são interpretados dentro de um todo e não mais isoladamente. Todavia, essa interpretação não quer dizer que haja uma fusão de conceitos. A norma constitucional é uma regra geral voltada para a atuação do Estado em face da sociedade. E tendo na sociedade uma regra específica para a atuação entre particulares, nada é mais justo do que exigir que a interpretação dessas normas específicas seja feita em harmonia com a regra geral. Pelo Direito Civil Constitucional, há, assim, não uma invasão do direito constitucional sobre o civil, mas
sim uma interação simbiótica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo Estado/Sociedade, dando as garantias para o desenvolvimento econômico, social e político, mas respeitadas determinadas premissas que nos identificam como seres coletivos (…) O Direito Civil Constitucional nada mais é do que a harmonização entre os pontos de interseção do Direito Público e do Direito Privado (…) Todavia, destaque-se que, por tal caminho metodológico, o Direito Civil não perde a sua identidade.
Também sobre o tema, responsabilidade civil sob a ótica do Direito Civil Constitucional, Flávio Tartuce (2013) destaca que Gustavo Tepedino apresenta três princípios básicos que possuem correlação direta com a responsabilidade civil.
O primeiro seria o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III do art. 1º da Constituição Federal e consiste na consciência que o ser humano tem de seu próprio valor ou, ainda, a convicção de que cada ser humano tem um lugar destinado na sociedade, o
que lhe é garantido pelo direito. Para Immanuel Kant (2004), a dignidade é o valor absoluto da
própria racionalidade humana. Enquanto as coisas têm preço, as pessoas possuem dignidade e
autonomia da vontade.
Alexandre de Moraes (2004, p. 52) conceitua que dignidade humana é:
(…) um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Na mesma linha de raciocínio segue Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60), a dignidade da pessoa humana é:
(…) a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Importante frisar que o rol presente na Constituição Federal alberga nos dispositivos referentes aos direitos fundamentais todos aqueles que prezam pela boa convivência e dignidade da pessoa, estando ou não no texto constitucional.
Para reconhecer o caráter exemplificativo de tais direitos, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece uma cláusula geral de proteção da personalidade, qual seja a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, Gustavo Tepedino (1999, p. 48) defende:
Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental da erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do parágrafo 2º do artigo 5º, no sentido de não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.
O segundo princípio elencado por Flávio Tatuce (2013) é o da solidariedade, que está previsto no inciso I do art. 3º da Constituição Federal, entre os objetivos fundamentais da República.
Conforme entendimento de Maria Berenice Dias (2009), é por meio deste princípio que é estabelecido o compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas pelas outras, em comunhão de atitudes e sentimentos. Dispõe de conteúdo ético e compreende a fraternidade e a reciprocidade.
Na mesma obra, o terceiro princípio abordado por Flávio Tartuce (2013) ao falar sobre
responsabilidade civil, é o princípio da isonomia ou da igualdade previsto no art. 5º, caput,
da Constituição Federal, em que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (BRASIL, 1988).
Sobre o tema ensina Gustavo Tepedino (2004, p. 37-38):
A rigor, as previsões constitucionais e legislativas, dispersas e casuísticas, não logram assegurar à pessoa proteção exaustiva, capaz de tutelar as irradiações da personalidade em todas as suas possíveis manifestações. Com a evolução cada vez mais dinâmica dos fatos sociais, torna-se assaz difícil estabelecer disciplina legislativa para todas as possíveis situações jurídicas de que seja a pessoa humana titular
Com o advento do novo Código Civil (2002) a característica da Responsabilidade Civil foi alterada, conforme Tartuce (2018), uma vez que antes a responsabilidade civil era apenas fundada na teoria da culpa (responsabilidade subjetiva), hoje o código tende a ser mais objetivista, como já assinalado. O que não quer dizer que a partir dele não mais temos responsabilidade subjetiva. Para Cavalieri (2010, p. 22-23):
Estou dizendo que temos agora um sistema de responsabilidade civil prevalentemente objetivo, porque esse, repito, é o sistema que foi sendo montado ao a responsabilidade subjetiva tenha sido inteiramente afastada. Responsabilidade subjetiva sempre teremos, até o juízo final, mesmo não havendo lei prevendo-a, porque essa responsabilidade faz parte da ética, da moral, do sentimento natural de justiça. Decorre daquele princípio superior de direito, de que ninguém deve causar dano a outrem. Então, vale ressaltar, sempre que não tivermos disposição legal expressa consagrando a responsabilidade objetiva, persiste a responsabilidade subjetiva, como sistema subsidiário, como princípio universal de direito; posso não responder objetivamente por falta de previsão legal, mas, subjetivamente, se causar dano a outrem, vou ter sempre que responder.
Visto isto, o Código prevê uma cláusula geral de responsabilidade subjetiva, e esta é encontrada conjugando o art. 927 com o art. 186. Dispõe o art. 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, conforme Cavalieri (2003, p. 35):
Em outras palavras, aquele aquele que praticar ato ilícito, fica obrigado e indenizar. O código colocou aqui muito bem que o fato gerador da responsabilidade civil, da obrigação de indenizar é o ato ilícito, quer na responsabilidade subjetiva, quer na responsabilidade objetiva. Quem praticar ato ilícito, causando dano a alguém, vai ter que reparar, vai ter que indenizar.
Seguindo a linha de raciocínio, Cavalieri bem define “ato ilícito” para então clarear a responsabilidade civil como um todo (2003, p. 36):
E aí vem a questão: mas quando é que alguém pratica ato ilícito? Nesse mesmo dispositivo, o Código faz remissão aos arts. 186 e 187. Temos, então, que conjugar esses dois artigos. O art. 927 contém uma norma incompleta, que vai ter que ser completada através da conjugação com o art. 186. Vamos ter que ler os dois artigos juntos - um completando o outro.
2.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Conforme Flávio Tartuce (2018) o Código de Defesa do Consumidor concentra a abordagem da responsabilidade civil no produto e no serviço, nesse contexto, para ele (2018, p. 448):
[...] surgem a responsabilidade pelo vício ou pelo fato, sendo o último também denominado de defeito. Desse modo, quatro são as situações básicas de responsabilidade civil tratadas pela Lei Consumerista) responsabilidade pelo vício do produto; b) responsabilidade civil pelo fato do produto (defeito); c) responsabilidade civil pelo vício do serviço; d) responsabilidade civil pelo fato do serviço (defeito). Tal divisão é fundamental para compreender a responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e prestadores de serviços, podendo ser encontrada nas páginas da doutrina. Importante destacar que, conforme Tartuce (2013, p. 445) a responsabilidade civil adotada pelo Código de Defesa do Consumidor é em regra objetiva, seguindo a regra de responsabilidade civil prevista no Código Civil.
Em seus artigos 12, 13, 14, 18, 19 e 20, o CDC expõe claramente essa responsabilidade objetiva, inclusive solidária, entre os fornecedores de produto e os prestadores de serviço. A única exceção, lembra Flávio (2018), constante na codificação é a relacionada aos profissionais liberais que prestam serviço, já que somente respondem mediante prova de culpa (responsabilidade subjetiva). Ela consta no §4º do art. 14: A responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. A respeito da exceção, veremos mais adiante.
2.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A doutrina majoritária classifica a responsabilidade civil a depender do aspecto em que se a analisa.
Segundo Maria Helena Diniz (2007), quanto ao fato ensejador da responsabilidade, esta pode ser contratual ou extracontratual. Em relação ao seu fundamento, a responsabilidade civil pode se apresentar como subjetiva ou objetiva.
Sob um enfoque mais genérico, mister se faz diferenciar a responsabilidade civil da responsabilidade penal, o que faremos a seguir.
2.4.1 Paralelo entre responsabilidade civil e responsabilidade penal
O Direito é uma ciência una e indivisível, pelo que a responsabilidade jurídica abrange a civil e a penal. Assim, se faz necessário diferenciar as duas espécies.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 52):
[...] no caso de responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação. No mesmo raciocínio, esclarece o referido autor acerca de outros pontos diferenciadores, tais como: a responsabilidade penal é pessoal, intransferível, o réu responde com a privação de sua liberdade e independe do prejuízo causado à vítima, ou de sua vontade, ao passo que a responsabilidade civil é facultativa e patrimonial.
Ainda nesse sentido, Gonçalves (2019, p. 54):
(...) a tipicidade é um dos requisitos genéricos do crime. É necessário que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. No cível, no entanto, qualquer ação ou omissão pode gerar a responsabilidade civil, desde que viole direito ou cause prejuízo a outrem (CC, art. 186).
É possível a coexistência dos dois institutos quando da realização do mesmo ato ilícito gerar efeitos na esfera penal e cível. Se o agente causador do dano transgredir também uma lei penal, responderá perante o lesado (patrimonialmente) e perante a sociedade (criminalmente), assim nos ensina Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 53):
o fato danoso se revestiu de características que justificam o acionamento do mecanismo recuperatório da responsabilidade civil e impõem a movimentação do
sistema repressivo da responsabilidade penal. Quando, porém, no fato de que resulta o dano não se acham presentes os elementos caracterizadores da infração penal, o equilíbrio rompido se restabelece com a reparação civil, simplesmente.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 935, estabelece o princípio da independência das responsabilidades de modo que o mesmo fato pode dar origem a sanções civis, penais e até mesmo administrativas, podendo, inclusive, ser aplicadas cumulativamente.
Nas sábias palavras de Nelson Nery Junior (2006, p. 493) “[...] a coisa julgada penal não interfere na área civil. Absolvição do réu no processo penal, por exemplo, não significa automática liberação de responder na esfera civil” uma vez que diferentemente do direito civil, o direito penal exige “[...] culpa em sentido estrito para a condenação, enquanto o direito civil pode sancionar o devedor que tenha agido com culpa, ainda que no grau mínimo”.
Embora, haja independência entre a jurisdição penal e civil, é certo que, em determinadas circunstâncias, a primeira possui efeito reflexo na segunda, conforme disposto no artigo 63 do Código de Processo Penal e 91, inciso I do Código Penal, os quais estabelecem que a sentença penal condenatória transitada em julgado poderá ser executada no juízo cível, para efeitos de reparação do dano.
Ademais, conforme explica Silvio Venosa (2003) na impossibilidade de se identificar a existência do fato e da autoria do ato ilícito perante a esfera cível, inquestionável que, se essas questões forem apuradas pelo juízo criminal, não caberá nova discussão, pois a sentença fará coisa julgada
No mesmo raciocínio, à luz do princípio da independência dos juízos, segundo Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 19):
[...] a sentença penal absolutória, por falta de provas quanto ao fato, quanto à autoria, ou a que reconhece uma dirimente ou justificativa, sem estabelecer a culpa, por exemplo, não tem influência na ação indenizatória que pode revolver autonomamente toda a matéria em seu bojo.
2.4.2 Da responsabilidade civil objetiva, subjetiva, contratual e extracontratual
O Código Civil Brasileiro adotou dois sistemas de responsabilidade, a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva. Essa última foi adotada pelo ordenamento como a regra do sistema, sendo a outra exceção.
Essa classificação tem como base os fundamentos da responsabilidade e conforme os ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003) a responsabilidade civil será caracterizada a partir da análise da conduta do agente (subjetiva) ou no fato da coisa e/ou risco da atividade (objetiva), para eles na (2003, p. 240):
[...] responsabilidade objetiva o sistema fixa o dever de indenizar independentemente da culpa ou dolo do agente. Na responsabilidade subjetiva há o dever de indenizar quando se demonstra o dolo ou a culpa do agente, pelo fato causador do dano. Na responsabilidade subjetiva, o dever de reparar o dano somente se configura quando provada a culpa em sentido lato qual seja imprudência, negligência, imperícia ou dolo do agente, do contrário, não haverá responsabilidade.
Nesse sentido, a culpa passa a ser pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade e à, consequente, reparação do dano, conforme aduz os artigos 186 e 927, caput do Código Civil, institutos basilares da responsabilidade subjetiva, verbis: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, “ aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Assim, para que haja o dever de indenizar na responsabilidade subjetiva, requer-se a conjugação dos seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, prejuízo causado à vitima, nexo causal entre esses dois elementos e a culpa do agente, de modo que incumbirá ao autor da ação de indenização o ônus da prova.
Contudo, Maria Helena Diniz (2007) explica que a teoria da culpa ou subjetiva acabou por não solucionar satisfatoriamente alguns casos. Por isso que, a corrente objetivista desvinculou o dever de reparação do dano da ideia de culpa, baseando-o na atividade lícita ou no risco, a fim de satisfazer o lesado na reparação do dano já que, por vezes, não é possível demonstrar a culpa do agente.
Dessa forma, a responsabilidade objetiva é aquela que prescinde de culpa, ou seja, basta, tão somente, a presença do nexo entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação ou omissão do agente.
Ressalte-se, que a responsabilidade objetiva está prevista em vários dispositivos do Código Civil, mas a disposição legal contida no parágrafo único do artigo 927, trata especificamente, sobre o assunto, conforme descrito adiante: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem” (BRASIL, 2002).
Diante disso, por intermédio do dispositivo supracitado, o Código Civil de 2002 introduziu em nosso ordenamento jurídico a denominada responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco, segundo a qual todo aquele que se beneficia de uma atividade, é responsável pelo risco dela advindo, obrigando-se a indenizar, independentemente, de culpa.
Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 60):
a responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco-criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.
Assim, em termos gerais, a lei determina que, em algumas situações específicas, o autor do dano será obrigado a indenizar a vítima, mesmo sem ter agido culposamente, ou porque a culpa é presumida, ou porque a responsabilidade de indenizar decorre do risco de sua atividade. De tal modo, com o advento da responsabilidade objetiva, restou à vítima, em determinadas situações, tão somente, comprovar o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do agente, vez que a análise da culpa foi descartada, para efeitos da responsabilização. Enquanto que, na responsabilidade subjetiva, a verificação e a demonstração da culpa são imprescindíveis, para o deslinde da questão.
Ultrapassado isto, acerca da análise da característica da natureza contratual e extracontratual, conforme Maria Helena Diniz (2007) o dever de reparar um dano causado pode originar-se do inadimplemento de uma obrigação previamente firmada entre as partes ou pode decorrer da inobservância da lei.
No primeiro caso, diz-se que a responsabilidade daquele que ocasionou o prejuízo a outrem é contratual e no segundo, extracontratual ou aquiliana.
Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 55):
na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
Observa-se que esses dois institutos foram diferenciados pelo Código Civil ao prescrevê-los em artigos distintos. No entanto, o referido diploma legal omitiu qualquer parâmetro diferenciador entre as duas espécies de responsabilidade. Verifica-se que a responsabilidade extracontratual encontra-se disciplinada nos artigos 186 a 188 e 927 a 954, e a responsabilidade contratual nos artigos 389 e seguintes, e 395 e seguintes.
Para José de Aguiar Dias (1987) ainda que o Brasil e muitos outros países tenham acolhido a tese dualista ou clássica em seus ordenamentos jurídicos, muitos são os adeptos da teoria unitária ou monista que criticam essa dualidade de tratamento entre a responsabilidade contratual e extracontratual sob o fundamento de que os seus efeitos são iguais já que três são
as condições para a configuração da responsabilidade: o dano, o ato ilícito e o nexo causal entre os dois primeiros elementos.
Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 21) adota uma posição mais extrema ao afirmar que a distinção entre os dois institutos é apenas de cunho didático já que “quem transgride um dever de conduta, com ou sem contrato, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado será o ponto de partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual.”
Segundo o Jurista Rodrigues (1993, p. 09), a diferença básica entre a responsabilidade contratual e a extracontratual é que
[...] na hipótese de responsabilidade contratual, antes de a obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção; na hipótese da responsabilidade ex- tracontratual, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar.
Carlos Roberto Gonçalves (2019) afirma que a tendência das codificações modernas é aproximar os dois institutos de modo que os aspectos comuns a ambas sejam regulados por um regime uniforme. Exemplifica o referido doutrinador que o código alemão e português já adotaram essa postura por uma vez que incluem diversas disposições com caráter geral sobre o dever de indenização, ficando de fora da regulamentação apenas aspectos mais específicos das variantes de responsabilidade.
De qualquer forma é inegável a existência de características específicas dessas duas espécies de responsabilidade e, para o supracitado doutrinador, a distinção mais significativa refere-se ao ônus da prova.
Na responsabilidade contratual, é o devedor que deverá provar, ante o inadimplemento, a existência de alguma das excludentes do dever de indenizar: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior, pois, caso contrário, será condenado a ressarcir os prejuízos causados à vítima.
No entanto, se a responsabilidade resultar da prática de um ato ilícito (responsabilidade aquiliana, artigo 186 do Código Civil), o ônus da prova recairá sobre a vítima do ato, cabendo a ela provar que o dano ocorreu por culpa do agente.
A par dessas distinções, há outra diferença no que diz respeito aos pressupostos. A responsabilidade extracontratual exige-se para sua configuração a existência de uma ação ou omissão do causador do dano, a ocorrência de um dano moral ou patrimonial à vítima, o nexo de causalidade entre o dano e a ação do agente e por fim, a culpa. Na responsabilidade contratual requer-se como pressupostos a existência de um contrato válido e seu posterior descumprimento por alguma das partes.
2.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O artigo 186 do Código Civil, informativo da responsabilidade aquiliana, estabelece a regra geral do sistema, qual seja: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Da análise desse artigo, depreende-se que os pressupostos necessários para a configuração da responsabilidade civil extracontratual são: 1) ação ou omissão qualificada juridicamente; 2) culpa ou dolo; 3) nexo de causalidade; e, 4) o dano experimentado pela vítima. 2.5.1 Da ação ou omissão qualificada juridicamente, culpa e dolo do agente
O primeiro pressuposto da responsabilidade civil exige para sua configuração uma ação ou omissão qualificada juridicamente, isto é, o ato praticado pelo autor do dano deve ser ilícito e assim, decorrer de culpa ou dolo, ou lícito por decorrer do risco da atividade, responsabilidade essa que prescinde a culpa lato sensu.
Nos dizeres de Maria Helena Diniz(2012, p. 56):
[...] a ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que causa dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
No tocante à omissão do agente, Carlos Roberto Gonçalves (2019) assevera que é necessário observar dois requisitos: a) existência do dever jurídico de praticar determinado fato (de não omitir); e, b) demonstração de que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado. O dever jurídico de agir, ou seja, de não se omitir pode decorrer de lei, como por exemplo, o dever de prestar socorro às vítimas de acidente de automóvel imposto a todo condutor (art. 176, I do Código de Trânsito Brasileiro) ou de convenção, como ocorre no dever de guarda, de vigilância, de custódio ou, por fim, de alguma situação especial de perigo.
Acerca da culpa, o já citado artigo 186 do Código Civil estabelece a culpa, em sentido amplo, como elemento necessário à configuração da responsabilidade civil, à qual engloba-se o dolo e a culpa em sentido estrito nas seguintes expressões, respectivamente: “ação ou omissão voluntária” e “negligência ou imprudência”.
À luz da teoria subjetiva adotada pelo sistema brasileiro, a vítima deve provar o dolo ou a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia) do agente para obter a reparação do dano. Excepcionalmente, o nosso direito positivo admite em situações
pré-estabelecidas o ressarcimento independentemente da comprovação da culpa lato sensu pela vítima, como são os casos de responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco ou decorrente de culpa presumida.
Numa definição simplificada, Rui Stoco (2004, p. 133) diz que “o dolo é a vontade dirigida a um fim ilícito; é um comportamento consciente e voltado à realização de um desiderato.”
Em relação à culpa em sentido estrito, continua o referido doutrinador, “traduz o comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo medius.” Assim, entende-se que quando o erro for escusável ou plenamente justificável pelas circunstâncias, não haverá a culpa em sentido estrito.
A culpa em sentido estrito abrange a imprudência, a negligência e a imperícia. Em linhas gerais, a imprudência é a ação sem as devidas cautelas; negligência é a inobservância das normas impostas a todo homem médio; imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para a prática de determinado ato que requer um conhecimento específico.
Nos ensinamentos de Rui Stoco (2004, p. 132):
a culpa pode empenhar ação ou omissão e revela-se através da imprudência: comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo; negligência: quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo; e imperícia: a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano.
O caput do artigo 944 do Código Civil fixa o valor da indenização pela extensão do dano, estabelecendo assim, a regra segundo a qual, nos dizeres de Nelson Nery Junior (2003) seria dizer que “[...] quem estiver obrigado a reparar um dano deve recompor a situação pessoal e patrimonial do lesado ao estado anterior, para torná-la como era se o evento maléfico não tivesse se verificado” (BRASIL, 20020), ou seja, o evento impõe ao responsável do dano (com ou sem culpa) a obrigação de repará-lo.
O Código Civil, embora não tenha feito nenhuma distinção entre os graus de culpa (levíssima, leve e grave), estabeleceu no parágrafo único do supracitado artigo, um juízo de equidade segundo o qual: “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização” (BRASIL, 2002). Assim, o referido artigo confere ao juiz o poder de agir equitativamente.
2.5.2 Da necessidade de caracterização de nexo de causalidade e dano
O nexo de causalidade é um dos pressupostos da responsabilidade civil, sem o qual não há o que se falar em dever de indenizar.
A obrigação de reparar um dano somente nasce se, além da existência dos demais pressupostos, houver um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido, conforme se extrai do já mencionado artigo 186 do Código Civil. A obrigação de indenizar é atribuída àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem.
Ausente esse liame de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso, não há o dever de indenizar. Nesse sentido, afirma Rui Stoco (2004, p. 637) que “o nexo causal se torna indispensável, sendo fundamental que o dano tenha sido causado pela culpa do sujeito”, quando se tratar de responsabilidade subjetiva, ao passo que, na responsabilidade objetiva, à luz da teoria do risco, haverá o dever de indenizar quando se demonstrar o nexo causal entre a conduta culposa ou não do agente e o resultado danoso.
Sobretudo, a respeito do resultado danoso, o dano é mais do que um pressuposto da responsabilidade civil, é seu verdadeiro objeto, de modo que se não houver a existência de um prejuízo, a ação de indenização perderá sua razão de ser. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar.
Com amplitude, explica Agostinho Alvim, citado por Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 390):
[...] dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se a da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável.
O dano, sendo o prejuízo sofrido pela vítima, pode ser patrimonial (também chamado de dano material), ou extrapatrimonial (denominado dano moral).
O primeiro refere-se ao dano que afeta somente o patrimônio da vítima e engloba tanto os danos emergentes, como os lucros cessantes, conforme se extrai do artigo 402 do Código Civil: “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (brasil, 2002).
O dano moral (extrapatrimonial) é a lesão que não produz qualquer efeito patrimonial, provocando prejuízos ao ofendido no âmbito de sua dignidade. Trata-se de uma verdadeira ofensa aos direitos da personalidade.
2.6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA ESPECIFICAMENTE NO QUE CONCERNE ÀS CIRURGIAS DE HARMONIZAÇÃO OROFACIAL
No ano de 1966 foi publicada a Lei nº 5.081/66 que regulamenta o exercício da odontologia em todo o território nacional. A partir deste momento houve a desvinculação odontologia-medicina, passando a odontologia a ser uma profissão autônoma e regulamentada.
O artigo 2 da referida lei, estabelece:
Art. 2º. O exercício da Odontologia no território nacional só é permitido ao cirurgião-dentista habilitado por escola ou faculdade oficial ou reconhecida, após o registro do diploma na Diretoria do Ensino Superior, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia, na repartição sanitária estadual competente e inscrição no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Sendo assim, somente será permitido o exercício do cirurgião dentista àquele que estiver habilitado por meio de uma faculdade oficial, ou reconhecimento de diploma (CAIXETA, 2008).
Conforme o artigo 2º, da Resolução CFO 198/2019, entende-se por Harmonização Orofacial como um apanhado de procedimentos realizados pelo profissional aqui estudado, o cirurgião-dentista, em sua área de atuação, que são responsáveis pelo equilíbrio estético e funcional facial.
No que concerne a regulamentação da prática de Cirurgia de Harmonização Orofacial como especialização da odontologia, foram editadas as Resoluções CFO 198/2019 e 230/2020, ambas serão melhor abordadas no Capítulo 04 do presente trabalho.
Para analisar o presente tópico, é necessário antes realizar brevemente o apanhado de conceitos já abordados nos itens anteriores, mas de forma pontual no tocante a Responsabilidade dos Cirurgiões Dentistas especificamente.
2.6.1 Princípios constitucionais e éticos da responsabilidade civil do cirurgião dentista
Para Wander Pereira (2014) realizar a análise que o presente trabalho demanda, faz-se necessário entender quais os princípios constitucionais aplicáveis à prática da odontologia, uma vez que é a Constituição Federal que rege as diretrizes e princípios do ordenamento jurídico brasileiro. Para ele (Pereira, 2014):
[...] destaca-se o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que é em última instância o arcabouço da proteção dos direitos individuais e o primeiro fundamento apresentado pela Carta Magna, que destaca no Art. 1º a dignidade juntamente com a soberania e a cidadania. Sendo assim, esse princípio deverá nortear a interpretação dos direitos e garantias trazidos para os indivíduos pelo texto da Constituição Federal.
Na mesma linha de raciocínio, estabelece o artigo 9º, III do Código de Ética Odontológica: “inciso III – zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Odontologia e pelo prestígio e bom conceito da profissão; e ressalta no inciso VII – zelar pela saúde e pela dignidade do paciente”.
Pereira (2014) também ressalta outro princípio constitucional a ser considerado quando da análise da responsabilidade civil dos cirurgiões dentistas, qual seja o da igualdade/isonomia, estabelecido no artigo 5º, I da Constituição, que de igual forma é observado no artigo 2º do já citado Código de Ética: “Art. 2º. A Odontologia é uma profissão que se exerce em benefício da saúde do ser humano, da coletividade e do meio ambiente, sem discriminação de qualquer forma ou pretexto”
Necessário também frisar o artigo 170 da Constituição Federal, V, onde, conforme Pereira (Pereira, 2014) “[...] veio consagrado o princípio que prima pela defesa do consumidor para possibilitar e assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social”. Define Nunes (2000, p.53):
O mercado de consumo, aberto à exploração, não pertence ao explorador, ele é da sociedade e em função dela; de seu benefício, é que se permite sua exploração; como decorrência disso, o explorador tem responsabilidades a saldar no ato exploratório; tal ato não pode ser expoliativo; se lucro é uma decorrência lógica e natural da exploração permitida, não pode ser ilimitado; encontrará resistência e terá de se refreado toda vez que puder causar dano ao mercado e à sociedade; excetuando os casos de monopólio do Estado, o monopólio, o oligopólio e quaisquer outras práticas tendentes à dominação do mercado estão proibidos; assim e principalmente, o lucro é legítimo, mas o risco é exclusivamente do empreendedor. Ele escolheu arriscar-se: não pode repassar esse ônus para o consumidor.
Definição em que, conforme entende Pereira (Pereira, 2014), tem-se o arcabouço para a responsabilidade apresentada o Código de Defesa do Consumidor, onde, em “[...] outras palavras, significa que o fornecedor deverá responder pelos danos causados, independente da comprovação de culpa.
2.6.2 Previsão legal da responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor especificamente no que concerne ao cirurgião dentista
Como já citado anteriormente, ainda que o Código de Defesa do Consumidor tenha adotado predominantemente a responsabilidade civil objetiva, o próprio, em seu artigo 14, §4º, trouxe uma exceção a essa regra, quando institui que para os profissionais liberais, dentre eles para os dentistas, a responsabilização será subjetiva, ou seja, deverá ser comprovada a existência de culpa (negligência, imperícia e imprudência) para se exigir indenização. Para Wander Pereira (Pereira, 2014):
A responsabilidade civil à qual está sujeito o cirurgião-dentista quando atua como profissional liberal é subjetiva, ou seja, conforme descrito anteriormente, exige como requisitos, além do dano e do nexo causal, a comprovação da configuração da culpa. (...) Dessa forma, não se pode apenas enfatizar a existência do dano causado, sem traçar uma correlação entre a culpa do cirurgião-dentista frente a tais lesões. Deve-se ter, de forma efetiva, a comprovação da responsabilidade do profissional liberal. Para Paranhos (2007), visto isto e tendo como base que o Código de Defesa do Consumidor considera o paciente como um consumidor e o profissional dentista como como um fornecedor de serviços, e dessa forma quando este causar qualquer tipo de dano e descumprir o contrato que outra foi estabelecido este terá o dever de reparar os danos se comprovado a sua responsabilidade.
No entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2015), ainda que no Brasil a odontologia seja uma profissão autônoma, sem qualquer vínculo “formal” com a medicina, a responsabilidade civil dos dentistas, quando no exercício da profissão, está disposta no mesmo artigo que fala da responsabilidade civil dos médicos, qual seja o artigo 14 §4º do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Destaca também o autor Nery Junior (1992), no que diz respeito à responsabilidade civil dos profissionais liberais, que a mesma trata-se de responsabilidade “[...] subjetiva, fundada na culpa (art. 14, §4º), para cuja verificação incide o princípio do maior favor ao consumidor, que é o da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII)”.
Lembra Pereira (Pereira, 2014) que:
Deve-se ressaltar que a exceção excepcionada pelo Código de Defesa do Consumidor foi baseada na especificidade com que o serviço desses profissionais liberais é prestado, peculiaridade que pode ser observada principalmente no que concerne à
atividade laboral do dentista, pois, repetidas vezes, as relações dos pacientes com esse profissional são pautadas na pessoalidade e na confiança.
Conclui-se, portanto, que a obrigação de reparar, conforme Wander (Pereira, 2014): [...] se faz assim necessária, mediante a verificação da existência de culpa, baseada não apenas e tão somente na previsão legal, mas na valoração do prejuízo material e na tentativa de amenizar o dano moral que teve de suportar a paciente em questão. Portanto, é imprescindível entender a extensão do dano, tanto moral quanto material, para valorar qualquer tipo de quantia a título de indenização, não podendo por esse motivo, ser um valor fixo.
2.6.3 A responsabilidade civil objetiva e subjetiva, contratual e extracontratual especificamente no que concerne ao cirurgião dentista
Para Wander (2014), é essencial determinar se a realização do contrato do profissional do cirurgião dentista com o seu paciente aconteceu de forma direta ou indireta (por via de hospital, convênio odontológico, etc). Para ele (Pereira, 2014):
Quando o dentista forma um vínculo com o paciente sem intermediários, ou seja, contrata diretamente com o paciente, sua responsabilidade será subjetiva. Porém, se o contato com o paciente ocorrer por intermédio de alguma pessoa jurídica, esta responderá de maneira objetiva.
Para Bittar (1991) quando há no contexto o uso de máquinas, aparatos perigosos etc, inserindo risco, se deve deslocar para o âmbito da teoria objetiva. No entanto, para Pereira (Pereira, 2014):
Apesar do entendimento de Bittar (1991), deve-se ressaltar que o juiz deverá analisar o caso concreto, para estabelecer de forma segura qual o tipo da responsabilidade adequada a ser invocada, se deverá ser a subjetiva ou a responsabilidade objetiva para melhor fornecer uma prestação jurisdicional às partes.
Embora o direito civil, com o advento do código de 2002, tenha priorizado a responsabilidade civil objetiva, não deixou de lado a subjetiva, sendo importante averiguar a culpa como elemento essencial. Neste tom afirma Caio Mario da Silva Pereira (1997, p. 391):
A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado antissocial e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio. Já a respeito da natureza contratual ou extracontratual, Pereira (2014) esclarece que majoritariamente a doutrina aponta a responsabilidade civil do profissional liberal, aqui tratado como o cirurgião dentista, é contratual, ainda que não exista um contrato escrito. Para o autor (Pereira, 2014):
Entre o profissional da odontologia e seu cliente/paciente, se articula um liame contratual, e esse contrato terá os seguintes elementos essenciais: a prestação de serviços pelo dentista e, do outro lado, a satisfação do pagamento dos honorários pelo paciente.
Na mesma linha, destaca Venosa (2015) que a responsabilidade civil do cirurgião-dentista por ser em regra de resultado, trata-se de uma atividade tipicamente contratual, para o autor (2015, p. 174-175):
[…] Observe, no entanto, que a responsabilidade do dentista geralmente é contratual, por sua própria natureza. Com frequência, o dentista assegura um resultado ao paciente. Sempre que o profissional assegurar o resultado e este não for atingido, responderá objetivamente pelos danos causados ao paciente. No entanto, nem sempre a responsabilidade do odontólogo será de resultado [...]
Venosa (2015) esclarece que, ainda que seja a regra, o profissional poderá não responder por uma obrigação contratual, no entanto apenas em casos de atendimento de emergência, por exemplo, quando não há um acordo anterior, em razão do estado de saúde do paciente. Mas nos demais casos, permanece o entendimento de que a obrigação se dá por contrato, ainda que verbal.
2.6.4 A natureza obrigacional da responsabilidade civil do cirurgião dentista como sendo obrigação de meio ou obrigação de resultado
Wander Pereira (Pereira, 2014) entende que quando fala-se em responsabilidade profissional, é necessária uma análise anterior no que diz respeito à natureza da obrigação assumida, pra ele “[...] esse questionamento deve ser corretamente respondido para que haja uma boa prestação jurisdicional, portanto, o tipo obrigacional torna-se uma questão de alta relevância em um julgamento”. Para ele (Pereira, 2014) diferenciar se a obrigação será de meio ou de resultado, requer “[...] avaliar como se deu a forma de contratação dos serviços e quais são as possibilidades de se atingir o resultado esperado da obrigação estabelecida no contrato”.
Para Wander (2014), existe a necessidade de análise do caso individualmente, sem aplicar a caracterização do tipo de obrigação (como de resultado) a todos os procedimentos/cirurgias realizados pelos cirurgiões dentistas, para que não se incorra em injustiças, já que os próprios procedimentos possuem características e objetivos diferentes. Segundo Diniz (1998, p. 253), “em regra, a obrigação de resultado, para problemas estéticos, mas pode ser de meio em especialidades como periodontia e endodontia”.
Para Araújo (1991) as especialidades que caracterizam obrigação de resultado seriam a dentística restauradora, odontologia legal, ortodontia, prótese dentária e radiologia, enquanto
