EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: UM ESTUDO DO INSTITUTO PERANTE O NOVO CPC
Gustavo Espindola Winck
Resumo: O presente artigo trata de exceção de pré-executividade, com o objetivo de estudar a aplicação do instituto perante o CPC vigente, abrangendo as nulidades nas ações executivas, passando pelo título executivo, ao procedimento executório, abordar a forma e momento de arguição das nulidades executivas, passando desde os meios típicos aos meios atípicos da exceção de pré-executividade, abordando seus requisitos e formas de interposição, bem como seu efeito nas execuções. O método de abordagem é o de pensamento dedutivo, partindo da discussão geral sobre a execução e os meios de defesa do executado para chegar à discussão específica exceção de pré-executividade, de natureza qualitativa. A técnica de pesquisa utilizada é a bibliográfica, com base na doutrina, legislação e jurisprudência. A exce-ção de pré-executividade não tem previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, mas é possível sua aplicação.
Palavras-chave: Execução 1. Defesa 2. Executividade 3. 1 INTRODUÇÃO
A temática sobre a qual versa o trabalho é exceção de pré-executividade, em face do Código de Processo Civil vigente.
A pesquisa visa estudar se há previsão da exceção de previsão da exceção de pré-executividade no novo Código de Processo Civil, diante da lacuna no diploma anterior, gera o questionamento da atual posição do referido instituto no ordenamento jurídico brasileiro.
Para tanto utilizou-se como fonte de pesquisa, Araken de Assis, Cássio Scarpinella Bueno, Fredie Didier Junior, Humberto Theodoro Junior, Luiz Guilherme Marinoni, José Miguel Garcia Medina, entre outros.
Artigo apresentado como trabalho de conclusão de curso de especialização da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de especialista em ---. Orientador: Prof. Nome Completo, Titulação. Local, ano.
Acadêmico (a) do curso de Especialização em --- da Universidade do Sul de Santa
O método de abordagem é o de pensamento dedutivo, partindo da discussão geral sobre a execução e os meios de defesa do executado para chegar à discussão específica exceção de pré-executividade, de natureza qualitativa.
A técnica de pesquisa utilizada é a bibliográfica, com base na doutrina, legislação e jurisprudência.
Para tanto o artigo abordará no primeiro capítulo as nulidades nas ações executivas, passando pelo título executivo, ao procedimento executório.
Já no segundo capítulo terá como objeto abordar a forma e momento de arguição das nulidades executivas, passando desde os meios típicos aos meios atípicos.
Por fim no terceiro capítulo se traz um panorama da exceção de pré-executividade, abordando seus requisitos e formas de interposição, bem como seu efeito nas execuções.
2 NULIDADES NAS AÇÕES EXECUTIVAS
Neste capítulo serão tratados o que gera a nulidade do título executivo, a observação de seus requisitos, bem como o que acontece ante a falta de atenção as regras do procedimento executório.
Para tanto se faz necessário dizer que a execução tem finalidade satisfativa, conforme conceitua (MONTENEGRO FILHO, 2016):
[…] A execução é o instrumento processual posto à disposição do credor para exigir o adimplemento forçado da obrigação por meio da retirada de bens do patrimônio do devedor ou do responsável (no modelo da execução que persegue o adimplemento da obrigação de pagar soma em dinheiro), suficientes para a plena satisfação do exequente, operando-se no benefício deste e independentemente da vontade do executado, e mesmo contra a sua vontade.
Compreende-se execução como sendo, portanto, o meio pelo qual o credor pode se valer para ter o seu direito de crédito satisfeito.
Pode promover a execução o credor que tem título executivo, sendo possível ser parte na execução:
[…] Art. 778. Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo. § 1o Podem promover a execução forçada ou nela prosseguir, em sucessão ao exequente originário: I - o Ministério Público, nos casos previstos em lei;II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;
III - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe for transferido por ato entre vivos; IV - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.§ 2o A sucessão prevista no § 1o independe de consentimento do executado.
Logo compreende-se que fora dos legitimados legais, outros que não sejam interessados não tem o condão de exigir a satisfação da execução.
Por outro lado, o artigo 779 do Código de Processo Civil disciplina aqueles que podem sofrer a execução, que são o próprio devedor, o espólio, os seus herdeiros e os seus sucessores, se houver novo devedor, com o consentimento daquele que possui o título executivo, o fiador se tratar de dívida concernente a título executivo extrajudicial.
2.1 NULIDADES DO TÍTULO EXECUTIVO
Como é sabido para ser título é necessário que seja certo, liquido e exigível, como dispõe Marinoni (2016, p.851):
[…] A obrigação consubstanciada no título executivo deve ser certa, liquida e exigível para que possa dar lugar a execução forçada (arts.783 e786, do CPC). Obrigação certa é aquela que, diante de um título existente - da qual não se dúvida a partir do título a respeito da existência. A obrigação é líquida quando determinada quanto ao seu objeto. Não se retira a liquidez o fato da obrigação estar sujeita ou ao acréscimo de juros. Exigível é a obrigação atual, que pode ser imediatamente imposta A regra está em que a obrigação é exigível quando em mora o devedor.
Assim, faltando ao título certeza, liquidez ou exigibilidade, fica impossibilitado o procedimento mais célere da execução, o que não retira, no entanto, a obrigatoriedade da satisfação do crédito pelo devedor.
A certeza, portanto, tem o intuito de descobrir quais são as partes na execução e de qual modalidade se trata, já a liquidez delimita o montante devido, pode, contudo, não ser exata, já a exigibilidade surge diante do não cumprimento da obrigação ajustada entre as partes, conforme (NEVES,2017).
É necessário, portanto que a execução se fundamente nos requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, conforme artigos 783 e 786 do Código de Processo Civil, sendo que se for necessário simples cálculo aritmético, não tem a capacidade de retirar a liquidez que o título dispõe, conforme art.786, parágrafo único também do CPC.
Como expõe Bueno observa que o título (2016,p.531):
[…] é pressuposto necessário e suficiente para autorizar a prática de atos executivos. Necessário porque, sem título executivo, não há execução (“princípio da nulla excutio sine titulo”. Suficiente porque, consoante o entendimento predominante, basta a apresentação do título para o início dos atos de cumprimento (atos executivos) pelo
Estado-juiz, independentemente de qualquer juízo de valor expresso acerca do direito nele retratado.
A depender do caso concreto título que não tem força executiva, pode-se entrar com a ação monitória, ou ação de cobrança, no caso de título executivo extrajudicial, bem como para o procedimento de liquidação, para o título executivo judicial sem liquidez.
A execução só existe devido a previsão legal de títulos executivos e que eles contenham os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade (LIVRAMENTO,2016).
Logo conclui-se que se faltar ao menos um dos requisitos seja certeza, liquidez ou exigibilidade torna a execução nula.
A título de exemplo de jurisprudência é possível se verificar a existência dos requisitos do título executivo, acerca do contrato bancário, que veio acompanhado do demonstrativo do débito (SÃO PAULO, 2017):
[..]Como é de conhecimento, a cédula de crédito bancário tem natureza de título executivo extrajudicial, qualidade que lhe é expressamente atribuída pela Lei nº 10.931/2004, no art. 28: “A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2 º”. Os apelantes, ademais, não negam que o valor do capital foi disponibilizado na conta vinculada da devedora principal, nem tampouco que foram inadimplidas as parcelas ora exigidas. De outra parte, a inicial da execução (fls. 46/49) veio acompanhada do demonstrativo do débito à fl. 93, que indica a evolução da dívida a partir do inadimplemento das parcelas, as datas dos respectivos vencimentos, os encargos incidentes, por fim, o saldo devedor. Presentes, portanto, os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade necessários ao manejo da ação. No mérito, a relação estabelecida entre as partes não ostenta natureza de consumo, sendo inaplicáveis, assim, as regras e princípios deste microssistema legal.
Portanto, a cédula de crédito bancário é título executivo extrajudicial, pois cumpre todos o requisito do título executivo e tem previsão legal.
Observe essa situação em que não temos ainda o título executivo extrajudicial formado (SÃO PAULO, 2017):
[…] O autor ajuizou a presente monitória aduzindo que contratou os serviços advocatícios da ré para atuar em uma reclamação trabalhista proposta contra antigo empregador. Ocorre que, nos autos da reclamação trabalhista foi realizado acordo sem a sua ciência, tendo sido depositados R$ 36.000,00 na conta da ré, que não realizou a transferência desta quantia. A sentença julgou procedente a demanda, rejeitando os embargos monitórios, constituindo título executivo em favor do autor no valor de R$ 36.000,00, além de condenar a ré por litigância de má-fé. De pronto, não se verificou a prescrição da pretensão do autor. Isto porque, ao contrário do que alega a apelante, o termo inicial da prescrição não se iniciou com os depósitos efetuados pelo antigo empregador na conta da ré, o que teria ocorrido em março de 2008. O autor sequer autorizou a realização do acordo e não estava ciente sobre os depósitos realizados em favor da ré, que dispôs de seu direito trabalhista sem sua anuência. Bem
por isso, considerar o termo inicial da prescrição em 2008 seria prestigiar a própria torpeza da patrona-ré, que teria ocultado do autor a realização de acordo judicial. Com efeito, a prescrição se iniciou somente em novembro de 2010, quando o autor realizou carga dos autos da reclamação e teve ciência inequívoca dos atos perpetrados pela ré e a ausência de repasse dos valores que fazia jus.
Ou seja, o contrato de honorários advocatícios, por si não preenchia todos os requisitos do título, não ao Autor da ação monitória, pleitear seus direitos presente demanda pela falta de força executivo.
Assim posiciona-se o STJ, admitindo, no que diz respeito a configuração de título executivo o contrato decorrente de abertura de crédito, quando há confissão da dívida, conforme a súmula 300 da Corte.
A seguir será tratado como é o procedimento de execução nos títulos executivos judiciais e extrajudiciais, bem como suas possíveis nulidades.
2.2 NULIDADES NO PROCEDIMENTO EXECUTÓRIO
Os títulos executivos extrajudiciais estão previstos no art.784 do Código de Processo Civil, assim como também em leis extravagantes, uma vez que o CPC no mesmo artigo no inciso XII, não descarta nenhum título executivo extrajudicial previsto em lei extravagante.
É importante distinguir o título executivo judicial do extrajudicial, pois no que tange ao primeiro se dará apenas com o cumprimento de sentença, o mesmo não ocorrendo com o título executivo extrajudicial, já que sua execução se fará por processo autônomo (GONÇALVES,2016).
A execução de título executivo extrajudicial corre de maneira autônoma, porém como observa Medina (2017, p.929):
[…] Note-se que há cognição no processo de execução de título extrajudicial. Trata-se porém de cognição voltada à verificação da existência dos requisitos da execução e da validade e adequação dos atos executivos…Como observa Kazuo Watanabe “inexiste ação em que o juiz não exerça qualquer espécie de cognição”. Na doutrina afirma-se, em defesa da adoção do princípio da autonomia, que as atividades cognitiva (sobre a existência da dívida, p.ex.) e executiva são bastante distintas, o que aconselha que se desenvolvam em processos diversos. Como consequência desse princípio, tem-se que as eventuais defesas que o executado tenha a opor devem tem-ser apretem-sentadas em processo distinto, no direito brasileiro chamado de embargos.
Ante o exposto compreende-se que a execução por título executivo extrajudicial, tem sempre, natureza autônoma.
A execução de Título executivo judicial dar-se-á por meio de cumprimento de sentença, se dará no mesmo processo, porém ocorrerá de maneira autônoma como observa Didier Jr. (2017, 464, quando: “fundado em sentença penal condenatória transitada em julgado, sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça ou decisão interlocutória estrangeira após concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça.”
A título de exemplo de julgado no que se refere ao cumprimento de sentença coletiva de maneira individual, no que diz respeito a juros remuneratórios e a incidência da súmula 7 da própria Corte:
[...] AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. 1. JUROS REMUNERATÓRIOS PREVISTOS NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 2. REVISÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Tendo a Corte de origem concluído que o título executivo judicial contemplou a incidência de juros remuneratórios, cabível a inclusão desse encargo na execução individual de sentença coletiva.
Precedentes. 2. Infirmar o entendimento alcançado pelo acórdão recorrido com base nos elementos de convicção juntados aos autos, a fim de se concluir pela inexistência de previsão de juros no título executivo, tal como busca o insurgente, esbarraria no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido.
Assim, observa-se, que no caso específico, o STJ, considerou não cabível a incidência de juros remuneratória na execução individual de sentença coletiva, afirmando ainda que tal aplicação encontraria impedimento na súmula 7 do próprio superior tribunal.
O procedimento para o cumprimento provisório da sentença para pagar coisa certa está descrito nos artigos 520 e seguintes do Código de Processo Civil.
Já o modo como se processará o cumprimento definitivo da sentença está nos artigos 523 e seguintes do CPC.
A execução será nula se faltar algum dos requisitos do título executivo, ou seja, se faltar certeza liquidez e exigibilidade, se falar a citação do executado, ou ainda se lhe faltar condição ou termo para ser instruída (DONIZETTI,2016).
Os requisitos mencionados acima são necessários para que a execução não seja considerada nula, conforme Assis (2016), se faz necessário na petição inicial trazer o título, tanto no título executivo extrajudicial, quanto no cumprimento de sentença, sendo que deverá também que o ato inicial do processo deverá ser instruído com o termo, ou condição, que deu origem ao título, bem como prova da obrigação de ambos.
Como expõe acerca de termo e condição Assis (2016, p.640-641):
[…] Termo corresponde a evento futuro e inevitável. Em geral, trata-se de fato natural, indeferido pelo órgão judiciário segundo regra de experiência, e, portanto prescinde de prova (art.374,I). Assim, proposta a execução no dia 30, nenhuma prova o exequente exibirá de que a dívida vencida no dia 20, tornou-se exigível. Basta o órgão judiciário conferir os dados cronológicos do título no calendário. Excetuam-se o termo impróprio – a morte, fato que torna exigível o seguro de vida, previsto no artigo 784, VI-, e as cambiais no caso de falta de pagamento provar-se-á mediante protesto obrigatório… Condição é evento futuro e incerto. Daí a necessidade de provar a ocorrência (art.798,I ,c,c/c 514). Um exemplo frisante de obrigação pecuniária subordinada a condição consiste no capítulo condenatório as verbas de sucumbência na demanda em que acabou vencido o beneficiário da gratuidade.
O termo é, portanto, algo futuro e certo, já a condição é algo futuro, que não necessariamente vai ocorrer.
Na petição inicial deverá ser indicado ainda o tipo de execução, a intimação dos titulares de direitos e a citação do executado, sendo que no caso de título executivo extrajudicial, esta citação é obrigatória, conforme Assis (2016).
Conforme observa Donizetti, o disposto no art.803 do Código de Processo Civil é uma das suas novidades (2016, p.1.132): “Tal dispositivo, em verdade, muito utilizado na prática forense, mas que, até então tinha respaldo apenas doutrinário e jurisprudencial.”
Tal instituto é conhecido como exceção de pré-executividade, analisado no capítulo 4 do presente artigo.
3 FORMA E MOMENTO DE ARGUIÇÃO DAS NULIDADES EXECUTIVAS Conforme delineado no capítulo anterior, há diversas nulidades, que podem ser evidenciadas tanto no próprio título executivo, como no procedimento executório.
Sempre que verificada alguma das mencionadas nulidades, cumpre ao devedor e executado, realizar os meios de defesa cabíveis para assegurar a garantia de seus direitos.
Como meios típicos de arguição das nulidades tem-se, embargos à execução, por meio de simples petição, a impugnação ao cumprimento de sentença.
Como meios atípicos, a impugnação à arrematação e da impugnação ao procedimento da escolha nas execuções de entrega de coisa incerta consubstanciada em título extrajudicial e a chamada exceção de pré-executividade.
3.1 MEIOS TÍPICOS
A impugnação ao cumprimento de sentença, é meio de defesa do devedor na forma incidental, porém a impugnação pode se constituir em ação incidental, mas ainda dentro da execução como observa Gonçalves (2016, p.202):
[…] quando versar não sobre as condições da ação ou pressupostos processuais da execução, mas objetivar a declaração de inexistência de débito (art.525,§1º, VII). Mesmo neste caso, não haverá processo autônomo, mas ação incidental que visa apenas a extinção da execução, mas à declaração de inexistência de débito, por decisão que se revista de autoridade de coisa julgada material. Em suma a impugnação será mero incidente nas hipóteses do artigo 525,§1º, I a VI. E verdadeira ação incidente no caso do art.525,§1º , VII. Em ambos os casos não haverá novo processo, nem procedimento autônomo.
Como se pode observar a impugnação será desenvolvida sempre em processo autônomo, sendo meio de defesa do devedor.
A impugnação ao cumprimento de sentença tem natureza de defesa, pois tem como limite como explica Theodoro Junior (2017 p.76):
[...] cindir-se ao terreno das preliminares dos pressupostos processuais e das condições da execução. Matérias de mérito (ligadas a dívida propriamente dita) somente poderão se relacionar a fatos posteriores à sentença que possam ter afetado a subsistência, no todo ou em parte, da dívida reconhecida pelo acertamento judicial condenatório, como o caso de pagamento, novação, remissão, compensação, prescrição etc., ocorridos supervenientemente.
Compreende-se então, que em matéria de defesa, em sede de impugnação só se pode rebater os argumentos do autor da demanda, não se admitindo análise de mérito.
Para Câmara (2016) no que diz respeito ao meio de defesa do executado chamado de impugnação ao cumprimento de sentença, não tem configuração de processo autônomo, devendo ser realizado na própria execução, como mero incidente processual.
Cumpre destacar que o prazo que o prazo para a interposição da impugnação é de 15 dias, conforme artigo 525 do CPC.
No caso de litigância de má-fé e impugnação quanto aos cálculos, assim decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo (SÃO PAULO, 2017):
[...] Acolhida em parte a primeira impugnação ofertada pelo agravado, fls. 286, o magistrado determinou o levantamento do numerário depositado e intimação do credor para apresentação de nova planilha de cálculo, em observância aos parâmetros delineados na aludida decisão. Com a apresentação da nova planilha de cálculo, fls. 298, o devedor, ora agravado, apresentou outra impugnação, fls. 304, desta feita, insurgindo-se contra a aplicação da multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil de 1973. Tanto havia dúvida acerca da lisura dos cálculos que o magistrado determinou a remessa dos autos à contadoria do juízo, fls. 328. Assim, ao contrário do
que sustenta o agravante, a simples impugnação ao cálculo apresentado não justifica a condenação do agravado nas penas por litigância de má-fé, pois, aludida conduta não se enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 80 do Código de Processo Civil. É direito do devedor impugnar os cálculos apresentados.
Assim considerou o Tribunal de Justiça de São Paulo, não existirem provas suficientes para a condenação do agravado por litigância de má-fé, autorizando a revisão dos cálculos.
Já os embargos à execução é o meio de defesa do executado, quando do inadimplemento da execução surgir título executivo extrajudicial, conforme o artigo 914 do CPC, tendo natureza de ação.
Para Câmara no que diz respeito aos embargos à execução (2016, p.407):
[...]O CPC chama este meio de defesa do executado de embargos à execução. A ex-pressão embargos do executado, aqui empregada, aparece nos textos do art. 903 e do art. 1.012, III. Emprega-as o texto da lei processual como sinônimas, e assim tal texto deve ser mesmo interpretado. A preferência por usar embargos do executado, e não embargos à execução, porém, tem uma razão. É que, em alguns casos, a defesa do executado se opõe à execução considerada em seu todo. É o que se dá, por exemplo, no caso em que o fundamento dos embargos é o pagamento da dívida, ou qualquer outra causa de extinção da obrigação. Em outras hipóteses, porém, os embargos não se destinam a atacar toda a execução, mas apenas algum ato executivo (como se dá, e.g., no caso de embargos destinados unicamente a impugnar a penhora, que seria incorreta). Assim, nem sempre os embargos são propriamente opostos à execução (considerada em sua integralidade). Seja como for, porém, a legitimidade para opor embargos é do executado e, portanto, tenham os embargos por objetivo impugnar toda a execução, ou apenas algum ato executivo, sempre serão eles embargos do executado. Daí a preferência por esta outra terminologia.
Ou seja, os embargos à execução são utilizados como expressão ampla, pois podem se referir a todo o processo executório, como já dito acima no caso de inadimplemento de obrigação de pagar quantia.
Para a interposição dos embargos à execução, não há necessidade de garantia do juízo, sendo que o prazo para a sua interposição é de 15 dias, contados na forma do processo de conhecimento, sendo que, quando pelo menos 2 executados embargarem o prazo para apresentar na forma do art. 231 do CPC, sendo como regra o prazo começa a contar automaticamente, não sendo aplicável a contagem do prazo em dobro prevista no art. 229 do CPC, porém o §1º do art.915 do mesmo diploma processual traz uma exceção para opor os embargos quando se tratar de cônjuges, sendo nesse caso o prazo contado a partir do último aviso de recebimento ou do mandado de citação cumprido. (MEDINA, 2015).
[...] Tal regra incide quando os cônjuges ocupam, desde o início, o polo passivo da relação jurídico-processual, isto é, quando entre os cônjuges se formar litisconsórcio passivo originário no processo de execução. O mesmo não ocorre, contudo, quando se forma litisconsórcio passivo ulterior (ou superveniente) entre os cônjuges, no processo de execução, na hipótese prevista no art.842 do CPC/2015). Como o executado originário, em princípio, já terá apresentado seus embargos, não incidirá a regra prevista no art.1º, in fine do art.915 do CPC/2015.
Portanto como regra geral o prazo para a interposição dos embargos à execução é de 15 dias, contados na forma do art.231 do CPC, mas que existe exceção quando se tratar de cônjuges.
O art.917 do CPC faz referência as matérias que podem ser alegadas para a defesa do executado, quando faltar exigibilidade ao título ou a obrigação, quando a penhora ou a avaliação forem feitas de maneira incorreta, ocorrer excesso ou cumulação indevida de execuções, quando houver retenção de benfeitorias necessárias ou úteis nos casos em que for constatada incompetência absoluta ou relativa, ou ainda, qualquer matéria que seja lícito, possível alegar no processo de conhecimento.
Quando se tratar de incompetência absoluta ou relativa, ou ainda se tratar de conflito de competência, assim decidiu o STJ (BRASILIA, 2017):
[...] CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - JUÍZO FEDERAL E JUÍZO ESTADUAL - DEMANDA MOVIDA POR MUNICÍPIO EM FACE DA REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A – RFFSA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - INEXISTÊNCIA DE INTERESSE CONCRETO DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.1. Somente nas hipóteses em que a União intervir como assistente ou oponente é que as ações das sociedades de economia mista deverão ser processadas na Justiça Federal, nos termos do Enunciado 517 da Súmula do STF. 2. A competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, I, da CF, é vista em razão da pessoa, sendo desinfluente a natureza da controvérsia. 3. "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento", conforme a dicção do verbete 42 da Súmula do STJ. Conflito de competência conhecido, para determinar a competência da Justiça Comum Estadual, Juízo suscitado.
Portanto como se observa no julgado, quando se tratar de competência para julgar processos envolvendo sociedades de economia mista, esta será da justiça estadual.
Há inviabilidade da execução quando o título for inexigível, seja por faltar alguma de suas características e quando se tratar de obrigação inadimplida, mas, que não possui certeza, liquidez ou exigibilidade, já quanto a penhora incorreta, acontece quando se penhora bem que não poderia ser penhorado, já no que tange a avaliação errônea, esta ocorre quando o valor real do bem não é o mesmo atribuído à penhora, conforme Marinoni (2016).
Para se realizar a execução deve-se reunir títulos que consubstanciam a exigência da obrigação assumida, assim conforme dispõe Theodoro Junior (2016, p.671):
[...] A cumulação de execuções que o inc. III veda não é a que decorre da reunião de vários títulos executivos do mesmo credor contra o mesmo devedor, tendo por objeto obrigação de igual natureza. Há duas circunstâncias em que a expressão “cumulo de execuções” incorre na censura da jurisprudência e da lei: (i) a que decorre da diversidade de procedimentos para os diversos títulos que se pretende cumular numa só execução; e (ii) a que decorre de simultâneo ajuizamento de diversas execuções baseadas num mesmo título, quando há diversas garantias e vários coobrigados em torno de uma única dívida. No primeiro caso, a lei exige para permitir a reunião de várias execuções num só processo sejam todas subordinadas à mesma competência e a mesma forma procedimental, e se travem entre o mesmo credor e o mesmo devedor (art.780). O cumulo será indevido, portanto, se alguns dos requisitos em questão for inobservado. No segundo caso, a multiplicação de execuções a partir de um só título ofende o princípio da economia processual e onera desnecessariamente o devedor com o custo e os ônus de um concurso de processos perfeitamente estável.
Se observa no caso de execuções perfeitamente cumuláveis, não sofrerem tal procedimento, por se tratar do mesmo objeto ou pretensão, ofende o princípio da execução menos gravosa ao executado, que está previsto no art.805 do CPC sendo, portanto vedado, que a dívida fruto do mesmo inadimplemento da relação obrigacional, em duas execuções distintas seja ao mesmo tempo, ou separadamente, o STJ considera como violação do nom bis in idem. (THEODORO JUNIOR,2016)
Assim no próximo tópico será analisado o tema meios atípicos de execução, em que se abordará a impugnação à arrematação e da impugnação ao procedimento da escolha nas execuções de entrega de coisa incerta consubstanciada em título extrajudicial e se fará uma introdução a exceção de pré-executividade.
3.2 MEIOS ATÍPICOS
Como dito serão tratados como meios atípicos de arguição das nulidades executivas a impugnação à arrematação e da impugnação ao procedimento da escolha nas execuções de entrega de coisa incerta consubstanciada em título extrajudicialea chamada exceção de pré-executividade, este último apenas em caráter introdutório, pois será o foco do próximo capítulo.
Como regra a arrematação é considerada perfeita e acabada, como pondera Assis (2016,p.1.157):
[...] Diz-se “perfeita” a arrematação, porque obtido consenso quanto aos termos do negócio, tendo o juiz aceito o laço (v.g., aert.891, caput; “acabada”, porque ultimado o procedimento licitatório, antes disso sujeito a desestabilizações e a reviravoltas (v.g., remição pelo executado, ex vi do art. 826, ou a remissão do bem hipotecado, a teor do art.902); e, finalmente, “irretratável”, porque o arrematante (salvo perante ação
autônoma, a teor do art.903, §4º) não pode mais eficazmente arrepender-se. Fica subentendida a possibilidade de o arrematante se retratar ante de colocar sua firma no auto. Tempestiva que seja a retratação, inexistindo motivo justo e razoável, o arrematante indenizará ao credor observados os princípios regentes da responsabilidade pré-contratual.
Pode-se concluir que a arrematação é perfeita e irretratável, mas se estiverem presentes as causas que autorizam seu desfazimento, elas deveram ser observadas no art.903 do CPC.
Segundo Didier Junior (2017, p.939-941), em observação ao art.903 do CPC, o auto de arrematação, deve ser assinado pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, havendo três possibilidades para o seu desfazimento:
[...] Há três hipóteses de desfazimento da arrematação: a) resilição: desistência do arrematante; b) não cumprimento pelo arrematante de sua contraprestação; c) invalidade: a arrematação é extinta em razão de um seu defeito. O §1º do art.903 reúne duas dessas hipóteses de desfazimento da arrematação: a invalidação e a resolução (art. 903, §1º, I e III, CPC). A revogação da arrematação está prevista no art.5º do art.903 do CPC. Em todos os casos de desfazimento da arrematação, os sujeitos devem retornar ao estado anterior à formação do vínculo.
Assim quanto ao procedimento para a impugnação a arrematação, o interessado deve demonstrar, uma das causas que permitem o desfazimento da arrematação, uma delas como já dito é pela desistência do arrematante, que poderá ocorrer em três situações de acordo com o Código de Processo Civil, a primeira terá que provar no prazo de 10 dias, posteriores a arrematação, a existência de ônus real ou gravame não mencionado no edital, conforme art.903, §5º do CPC, assim como também se ocorrer antes de expedida a carta de arrematação ou de ordem a entrega, poderá alegar, quem estiver sofrendo a execução, ou seja, o executado, alguma das situações previstas no §1º do art.903, conforme art. 903 §5º do CPC, conforme Didier Junior (2017).
Por fim uma vez que se trate de ação autônoma, assim dispõe Didier (2017, p.941): [...] “III- uma vez citado para responder a ação autônoma de que trata o §4º do art. 903, desde de que apresente a desistência de que trata o §4º do art. 903, desde que apresente a desistência no prazo no prazo de que dispõe para responder a essa ação” [art. 903, §5º, III, CPC]. O arrematante litisconsorte necessário na ação autônoma de invalidação da arrematação [art. 903, §4º, CPC], ajuizada pelo executado ou por terceiro. Citado, o arrematante pode, no prazo de que dispõe para responder a demanda, desistir da arrematação. Mitiga-se, pois, a peremptória dicção do caput do art.694, que qualifica a arrematação como irretratável.
O Código de Processo Civil veda expressamente a arrematação a preço vil, conforme seu art. 891, assim considera-se preço vil, no entendimento de Assis (2017, p.1.146):
[...] O art. 891, parágrafo único, do NCPC, fixou-se em critério de relativa firmeza. Considera vil o preço inferior ao mínimo fixado no edital e, na sua falta, o preço inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação. Ora, se há interessados em lançar por 51% (cinquenta e um por cento), o problema não reside na avaliação fora da realidade. Não parece razoável privar o executado dos seus bens por um pouco mais do que eles valem no mercado. É uma pena desproporcional a quem deixa de executar e melhor avaliar o bem. Na verdade, aos órgãos judiciários faltam conhecimentos especializados em matéria de economia e não entendem dos comportamentos dos agentes econômicos aqui como alhures: a falta de firmeza de quem aliena, um dos fatores desse fenômeno, estimula quem compra a empurrar o preço para baixo.
Ante o exposto considera-se preço vil, um valor abaixo a quantia mínima, delimitada no edital, sendo que na sua omissão, será considerado como valor do bem, quantia não abaixo de 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação.
Quanto ao procedimento para entrega de coisa incerta, será observado em primeiro lugar o art. 811 do CPC, combinado com o art. 243 do CC, que dispõe a respeito da coisa incerta, afirmando que ela será determinada pelo gênero e pela quantidade, se a escolha da coisa incerta, couber ao devedor, que o processo de execução chama de executado, ele deverá ser citado, para entregar aquela determinada coisa que escolheu, cabendo salientar que, se a escolha for do credor, ele já deverá fazer na petição inicial, conforme Bueno (2016).
Conforme aponta Bueno (2016), cada parte terá o prazo de 15 dias, ou para impugnar a escolha feita pelo credor, ou para impugnar a escolha feita pelo credor, mesmo sem produção de qualquer prova, conforme art.812 do CPC.
A exceção de pré-executividade teve início no ordenamento jurídico brasileiro, com forte influência de Pontes de Miranda, com seu parecer sobre o caso das indústrias Mannesmann, sua origem esteve vinculada a possibilidade de o executado, oferecer defesa, sem a devida penhora, conforme Didier Junior (2017).
4 A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXCUTIVIDADE
Assim como os embargos à execução, também é forma de defesa do executado a exceção de pré-executividade, embora esta última não esteja prevista no Código de Processo Civil, de maneira expressa.
Como já dito o Código de Processo Civil vigente, não se referia a exceção ou objeção de pré-executividade de maneira expressa, não se trata de apontar questão posterior a impugnação, mas sim como aponta Marinoni (2016):
[...] Trata-se de apontar matéria que deveria ter sido conhecida de oficio pelo juiz e não foi; para tanto, porque essas questões não precluem, pode a parte a qualquer momento, no processo instar o juiz a decidir sobre elas, por meio de simples petição nos autos. O regime a ser deferido à exceção de pré-executividade deve ser mesmo o de impugnação, inclusive quanto à concessão de eventual efeito suspensivo da execução. Apresentada a alegação, deve o exequente ser ouvido, em 15 dias, decidindo o juiz posteriormente (art. 518, CPC).
Porém pode-se notar, que há fundamentos para se considerar a existência do instituto acima mencionado no CPC vigente, conforme destaca (NEVES, p.477, 2016):
[…] Há entretanto, dois dispositivos no Novo CPC que podem justificar legalmente a exceção de pré-executividade. Segundo o art.518 do novo CPC, todas as questões relativas à validade do procedimento do cumprimento de sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz. Já o art.803, parágrafo único, dispõe sobre a nulidade da execução será pronunciada pelo juiz de oficio ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
Assim, apesar de não haver previsão expressa segundo entendimento acima mencionado no CPC, nos arts.518 quando se trata que quem está sofrendo a execução, tanto para o cumprimento da sentença, quantos para os atos seguintes ao mesmo, não haverá necessidade de processo autônomo para alegar questão relativa a sua validade.
No mesmo sentido aponta Medina (2017), ao afirmar que existe a possibilidade de opor exceção de pré-executividade, mesmo sem apresentação dos embargos à execução, quando faltarem requisitos para a execução, quais sejam, a certeza, a liquidez e a exigibilidade e a validade dos atos executivos, sendo que os temas mencionados nos arts.803, parágrafo único e 917, §1º do CPC, devem ser reconhecidos de oficio pelo juiz.
Quando aos legitimados observa Assis (2016 p. 1.528):
[...] Legitima(m)-se a oferecer a exceção de pré-executividade, em primeiro lugar os executado(s), ou seja, toda a pessoa que figurar no polo passivo da execução... Também os terceiros, no sentido próprio da condição, legitimam-se a oferecer exceção de pré-executividade. É o caso de alguém que, nada obstante estranho ao processo, sofre constrição patrimonial: admite-se o exame da invalidade subjetiva da penhora... por essa via, independentemente de embargos de terceiro (art. 674).
Assim consideram-se legitimados para apresentar a arguição de exceção, ou objeção de pré-executividade, tanto o executado, como o terceiro prejudicado com a execução.
4.1 REQUISITOS E FORMAS DE INTERPOSIÇÃO
Para se interpor a exceção de pré-executividade se faz necessário que a prova seja pré-constituída, cabe, portanto nessa modalidade de defesa do executado que aquelas podem ser reconhecidas de oficio pelo juiz, como são o caso dos pressupostos processuais, das condições da ação e da prescrição. (LIVRAMENTO, 2016).
Para sua interposição quanto a forma será necessária apenas simples petição de maneira escrita, como regra, assim como dispõe Redondo (2016, p.737):
[...] Por se tratar de meio de defesa com natureza de incidente processual, não há formação de nova relação jurídico-processual, sendo a objeção ou exceção veiculada por meio de simples petição, apresentada nos próprios autos originais da execução, e não de petição inicial, inauguradora de demanda autônoma. Não é necessária, portanto, a observância dos requisitos dos arts. 319,320 e 106,I do CPC/2015, essenciais para a regularidade de qualquer petição inicial. A forma escrita é, evidentemente, a mais usual de apresentação da objeção ou exceção de não executividade. É possível porém, que as matérias de ordem pública sejam alegadas oralmente pelo executado, principalmente durante audiência, a qual deve ser designada durante o processo de execução (arts. 772,I e 139, V, CPC/2015). Neste caso deverá a alegação oral ser transcrita, para o devido registro nos autos, mediante documentação na Ata de Audiência.
Nesse sentido embasa-se decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, observando súmula do STJ, ao considerar requisito necessário para a interposição da exceção ou objeção de pré-executividade:
[...] EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO
EX-TRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. PE-NHORA. BOX DE GARAGEM. SÚMULA 449 DO STJ. ART. 1.331, § 1º, DO CÓ-DIGO CIVIL/2002. INAPLICABILIDADE 1. A exceção de pré-executividade con-siste na faculdade de o executado de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independente de penhora ou de embargos, determinadas matérias, cuja temática so-mente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nuli-dade do título que seja evidente e flagrante, isto é, nulinuli-dade cujo reconhecimento in-dependa de contraditório ou de dilação probatória, o que não é o caso da alegação de ilegalidade da cobrança da comissão de permanência cumulada com taxa de rentabi-lidade. 2. A impenhorabilidade do imóvel residencial não se estende ao box de esta-cionamento, com matrícula individualizada e independente do imóvel residencial cor-respondente. Precedentes STJ. 3. A disposição constante do art. 1.331, § 1º do Código Civil/2002 obsta a alienação voluntária dos abrigos para veículos a pessoas estranhas ao condomínio, mas não põem tais bens a salvo da penhora e da expropriação judicial. Ante o exposto acima o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, considerou a exceção ou objeção de pré-executividade inaplicável, no caso de inadimplemento de obrigação derivada da cobrança da comissão de permanência cumulada com taxa de rentabilidade, pois nesse caso dependeria de dilação probatória, não podendo ainda ser reconhecida de oficio pelo juiz.
Diante do exposto é possível afirmar, que exceção de pré-executividade deve ser proposta dentro do processo, portanto não goza de autonomia é, como dito mero incidente processual e deve ser preferencialmente escrita.
Quanto as matérias alegáveis em sede de exceção ou objeção de pré-executividade, não se restringe a apenas matérias de ordem pública, sendo possível também alegar matérias que gerem algum fato extintivo ou modificativo do exequente, conforme Theodoro Junior 2016.
Quanto as matérias que podem ser discutidas assim decidiu o STJ :
[...] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. EFEITOS DA COISA JULGADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILA-ÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
I - A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação
probatória. Incidência da Súmula 393/STJ (AgRg no AREsp 552.600/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/09/2014). II - Agravo regimental improvido.
Assim, poderão ser alegadas em sede de execução, matérias de ordem pública, além de matérias, que possam gerar a nulidade da execução.
4.2 EFEITOS NAS EXECUÇÕES
Quanto aos efeitos nas execuções, que como regra não há efeito suspensivo para a apresentação de embargos à execução, a não ser que se tenha expressa decisão judicial em sentido oposto, conforme Medina (2016).
A admissão da exceção de pré-executividade terá como consequência, conforme Medina (2016, p. 1.014) que “para se extinguir a execução deverá o exequente ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios.”
Quando a exceção ou objeção de pré-executividade for não for admitida terá como consequência a não incidência de honorários advocatícios, sendo assim expõe Theodoro Junior (2017, p. 682):
[...] A imposição da verba questionada, mesmo no caso de acolhida a exceção de pré-executividade, não está ligada diretamente ao julgamento do incidente. O que a justifica é a “extinção do processo executivo”, conforme acentua em todos os precedentes do STJ, já invocados, aplicáveis a legislação atual. Na verdade, ao ser
acolhida a execução, profere-se “sentença terminativa da execução onde será o autor condenado nas despesas do processo e nos honorários advocatícios’. É por isso que não se cogita honorários se rejeitada a arguição incidental, a execução prossegue normalmente. A última hipótese não é o julgamento da causa principal ou incidental, mas a solução de mera questão apresentada em decisão interlocutória, caso em que não tem aplicação o art. 85 do NCPC em qualquer das suas previsões. Se, portanto, a “arguição formulada for rejeitada, responsável pelas custas acrescidas se houver será o seu autor (da arguição), não havendo que se cogitar de honorários.
Com isso se deduz que se o incidente da exceção de pré-executividade for concedido, os honorários advocatícios serão devidos, se negado, porém não ocorrerá sua incidência.
É necessário ressaltar que quando há multiplicidade de executados, caso apenas um tenha logrado êxito, serão devidos honorários de sucumbência quantos aos demais executados, conforme Theodoro Junior (2017).
5 CONCLUSÃO
Diante do exposto é possível dizer que a execução tem caráter satisfativo, para o credor chamado de exequente, sobre o devedor, chamado de executado.
Cabe salientar que o direito de executar nasce para o credor possuidor de um título executivo judicial, ou extrajudicial, que tem a necessidade de ser certo, liquido e exigível.
Sempre que houver nulidade o executado, poderá se opor a execução, por exemplo por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, embargos à execução.
Pode-se observar que a exceção ou objeção de pré-executividade não está prevista expressamente no Código de Processo Civil vigente, mesmo que se possa extrair implicitamente seu cabimento dos arts.528 e 803 do CPC.
Cabe salientar, porém que além de matérias de ordem pública, também será possível alegar qualquer fato extintivo, modificativo do direito do exequente.
É preciso ainda que a prova seja pré-constituída, não se admitindo que haja produção de prova nova.
Logo, não se tem a pretensão de esgotar o tema, mas sim, de contribuir para o estudo da exceção de pré-executividade, demonstrando que embora, tal instituto não esteja presente no Código de Processo Civil vigente, é perfeitamente aplicável na busca incessante pela justiça.
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Abstract: This article deals with the exception of pre-executive, with the objective of studying the application of the institute before the current processual code, abording the nullities in executive actions, through the executive title to the enforcement procedure. Approaches, also, the form and the moment of argument about the executive nullities, passing from the typical means to the atypical means of execution, including the pre-executive exception, addressing its requirements and forms of interposition, as well its effect on executions. The method of approach is the deductive thinking, starting from the general discussion about the execution and the means of defense of the executed to arrive at the specific and qualitative discussion about the exception of pre-executive. The research technique used is the bibliographical one, based on doctrine, legislation and jurisprudence. The pre-executive exception does not have an express provision in the Brazilian legal system, but it is possible to apply it.
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