UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ
DEPARTAMENTO DE DIREITO
EVERTON RODRIGO VOLPI
A INEFICÁCIA DO VOTO MÚLTIPLO COMO FERRAMENTA DE PROTEÇÃO AO ACIONISTA MINORITÁRIO
Florianópolis (SC) 2014
EVERTON RODRIGO VOLPI
A INEFICÁCIA DO VOTO MÚLTIPLO COMO FERRAMENTA DE PROTEÇÃO AO ACIONISTA MINORITÁRIO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora do Curso de Graduação em Direito da
Universidade Federal de Santa
Catarina, como requisito à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Orlando Celso da Silva Neto
Florianópolis (SC) 2014
RESUMO
Consiste a presente monografia em análise sobre a aplicação prática do instituto denominado voto múltiplo, com a finalidade de observar sua eficiência como ferramenta de proteção aos acionistas minoritários. Para tanto, desenvolveram-se três estudos preliminares. Inicialmente, verificam-se questões relativas à sociedade anônima objetivando apresentar a imprescindibilidade de a legislação societária tutelar os interesses dos acionistas minoritários. Num segundo momento, estuda-se o funcionamento do Conselho de Administração, as formas de sua composição e a importância de o acionista ter um representante neste órgão. No terceiro estudo preliminar, analisa-se, de forma mais aprofundada, o instituto do voto múltiplo, sua aplicação e todas as consequências dela decorrentes. Após, desenvolvem-se simulações a partir das quais se investigam os resultados da aplicação do instituto em comparação com o voto proporcional simples, com a finalidade de demonstrar a sua eficácia real. Por fim, o trabalho se propõe a
oferecer um posicionamento sobre o questionamento que se propõe – é o
voto múltiplo ferramenta eficiente para a proteção do acionista minoritário? –,
apoiando-se nas constatações colhidas das projeções realizadas.
Palavras-chave: Direito Comercial. Direito Societário. Proteção dos Acionistas Minoritários. Conselho de Administração. Voto Múltiplo.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 6
1 A SOCIEDADE ANÔNIMA E A PROTEÇÃO AO ACIONISTA MINORITÁRIO .. 8
1.1 Conceito de Sociedade Anônima ... 9
1.2 Classificação entre sociedade aberta e fechada ... 10
1.3 A Comissão de Valores Mobiliários ... 12
1.4 Mercado de Capitais ... 13
1.5 Ações ... 15
1.5.1 Ações Ordinárias ... 16
1.5.2 Ações Preferenciais ... 17
1.5.3 Ações de Fruição ... 18
1.6 O acionista controlador e o minoritário ... 19
1.7 Os direitos dos acionistas e a proteção das minorias ... 22
1.7.1 Direitos essenciais ... 24
1.7.2 Direitos não essenciais – o direito de voto ... 26
2 CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E VOTO MÚLTIPLO ... 28
2.1 O Conselho de Administração ... 28
2.1.1 Votação majoritária ... 30
2.1.2 Votação proporcional ... 31
2.2 O voto múltiplo ... 33
2.2.1 Histórico ... 33
2.2.2 Finalidade da representação proporcional ... 34
2.2.3 Conceituação ... 35
2.2.4 Aplicação ... 36
2.2.5 Empate nas eleições do Conselho ... 40
2.3 Eleições em separado ... 41
3 A INEFICIÊNCIA DO VOTO MÚLTIPLO COMO FERRAMENTA DE PROTEÇÃO AO ACIONISTA MINORITÁRIO ... 43
3.1 Simulação 1 – Mandatos não coincidentes ... 44
3.2 Simulação 2 – ferramentas à disposição dos controladores e comparação de resultado prático entre voto múltiplo e votação proporcional simples ... 46
3.3 Simulações 3 e 4 – Comparação de resultado prático entre voto múltiplo e votação proporcional simples ... 49
3.3.2 Simulação 4 ... 51
3.4 Observações referentes à análise das simulações ... 53
CONCLUSÃO ... 55
INTRODUÇÃO
A Lei n. 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas (LSA) introduziu
no direito societário brasileiro o instituto do voto múltiplo, almejando garantir o equilíbrio e seguro desenvolvimento desta espécie de sociedades, fixando regras que constituem verdadeira defesa da minoria, sobretudo no que toca à proporcional participação de todas as classes de acionistas no Conselho de Administração, órgão administrativo de deliberação colegiada da companhia, responsável por ditar suas diretrizes, a serem executadas pela Diretoria.
Conforme se verá ao longo deste estudo, a importância de a lei prescrever garantias e prerrogativas aos acionistas minoritários reside na possibilidade de estimular a participação e interesses das minorias acionárias, bem como de pequenos investidores nas companhias.
O presente trabalho tem por objetivo central abordar os principais aspectos relativos à proteção de acionistas minoritários das sociedades anônimas, com especial destaque ao processo de voto múltiplo, e verificar se esta modalidade de votação para composição do Conselho de Administração constitui, ou não, ferramenta adequada a este fim.
Para desenvolver o tema e possibilitar a compreensão do instituto, buscar-se-á, no presente estudo, através da metodologia dedutiva, abordar o entendimento da doutrina comercialista nacional e analisar as normas de direito societário pertinentes, sobretudo a Lei n. 6.404/1976, Lei n. 10.303/2001 e as “Normas e Regulamentos da Comissão de Valores Mobiliários – CVM”. Ao final, será realizada a análise de simulações de casos hipotéticos de eleições para Conselho Administrativo, com o objetivo de verificar a aplicação prática instituto do voto múltiplo.
A primeira seção tratará das noções gerais sobre a Sociedade Anônima, tais como a classificação e diferenciação de companhia aberta e fechada, ação ordinária e preferencial, e acionista controlador e acionista minoritário. Para formar a base de entendimento do tema, serão apresentados conceitos básicos de mercado de ações e da Comissão de
Valores Mobiliários. Por fim, serão abordados, também nesta seção, os direitos essenciais e não essenciais dos acionistas, com introdução à
quaestio da proteção dos acionistas minoritários de sociedades anônimas.
No segundo capítulo, convergindo para o tema deste trabalho, proceder-se-á a análise do Conselho de Administração e dos temas pertinentes ao entendimento de seu funcionamento e de suas atribuições, para fim de que sirva como base para o estudo das modalidades de votação e de preenchimento dos cargos do referido órgão, dentre elas, a eleição em separado e o voto múltiplo, instituto este que será abordado de forma mais aprofundada, com especial destaque à sua aplicação prática.
Por fim, o terceiro, e último, capítulo visará explorar, mediante a análise de simulações de votações para Conselhos Administrativos, fundamentada na legislação e doutrina, a eficácia e adequação do voto múltiplo como ferramenta para proteger os interesses dos acionistas minoritários.
Será realizada, ainda, uma análise dos pontos em que o legislador foi omisso ou desatento ao tratar de citado instituto, permitindo ao acionista controlador utilizar-se de estratégias escusas e subjugar o Conselho de Administração ao seu controle.
Assim, buscará a presente monografia apurar, de acordo com a bibliografia e legislação pesquisadas, se o voto múltiplo consiste em mecanismo eficaz para garantir a proporcional representação dos acionistas minoritários no Conselho de Administração.
1 A SOCIEDADE ANÔNIMA E A PROTEÇÃO AO
ACIONISTA MINORITÁRIO
A Lei n. 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas, doravante “LSA”, busca promover o equilíbrio das sociedades por ações, ao fixar regras que constituem verdadeira defesa da minoria, sobretudo no que toca à participação das classes de acionistas não controladoras na administração das companhias.
É pacífico na doutrina o entendimento de que a proteção às minorias, mormente no que toca aos preferencialistas, tem por finalidade tornar atrativa e, assim, estimular os pequenos poupadores que buscam investimentos seguros a comprar ações no mercado de valores mobiliários. Dessa forma, se garante às companhias o autofinanciamento necessário ao seu desenvolvimento e, via de consequência, ao avanço da economia nacional, o que só é possível quando o mercado interno tem a ro bustez necessária para se tornar competitivo no mercado internacional.
Nessa esteira, os direitos e prerrogativas atribuídos às minorias acionárias objetivam, primordialmente, evitar os abusos que possam vir a ser cometidos pelo grupo ou acionista controlador, por meio de medidas que, por exemplo, (i) facilitam a fiscalização dos administradores pelas minorias acionárias, (ii) criam preferências na distribuição de dividendos e garantias de participação nos lucros sociais, e (iii) possibilitam a representaçã o dos acionistas não controladores no Conselho de Administração, etc.
Tendo em vista o objetivo do presente estudo, para fins de possibilitar o seu desdobramento, se faz necessária uma análise desses direitos e garantias aos acionistas minoritários, não sem antes observar, rapidamente, alguns conceitos, pertinentes ao tema, sobre sociedades por ações, suas características e funcionamento; ações ordinárias, preferenciais e de fruição; acionistas controlador e minoritários; Comissão de Valores Mobiliários; e mercado de valores mobiliários.
1.1 Conceito de Sociedade Anônima
A Sociedade Anônima, ou por Ações, está prevista na Lei n. 6.404/76, de cujo art. 1º, se colhe que “A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.
Pontes de Miranda, em sua consagrada obra “Tratado de Direito Privado”, ensina que “a sociedade é efeito de vinculações de duas ou mais pessoas, que criam a sociedade.”, e em seguida, especificamente sobra a espécie por ações, pontua que esta “veio atender a dois fatos econômicos dos tempos modernos: a necessidade de grande capital para empresa e a insuficiência do capital individual.” (MIRANDA, 2012, t. L, p. 53).
Por sua vez, Modesto Carvalhosa (2011, v. 2, p. 94) conceitua sociedade anônima como “pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas”.
A sociedade anônima, portanto, e em consonância com a doutrina de José Edwaldo Tavares Borba (2012, p. 169), é sociedade de capitais, sempre empresária; tem seu capital dividido em ações que são transferíveis pelos processos aplicáveis aos títulos de crédito; e a responsabilidade de seus acionistas é limitada ao preço de emissão de suas ações subscritas.
Outro ponto que merece destaque é o fato de que as sociedades anônimas podem ser tanto de capital aberto, quanto fechado, classificações estas que serão estudadas a seguir.
Imperioso ressaltar, por fim, que, nas sociedades anônimas de capital aberto, ao contrário de empresas de responsabilidade limitada e das companhias de capital fechado, a pessoa dos sócios tem pouca relevância quando comparadas com o objetivo de aglutinação de capitais. Esta
diferenciação é bastante relevante para o entendimento da classificação entre companhia aberta e fechada, cuja análise segue.
1.2 Classificação entre sociedade aberta e fechada
Nos termos do art. 4º, da LSA, “a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários”.
Em outras palavras, significa dizer que a distinção entre uma e outra deve ser observada a partir do caráter público ou não da negociação de ações. Isto porque o financiamento das companhias fechadas é realizado pelos seus próprios acionistas ou por terceiros de que os sócios detin ham prévia ciência, sendo todos os negócios efetivados pela via contratual, privada. A companhia de capital aberto, por outro lado, negocia suas ações no mercado de capitais, observada, nesse caso, a tutela pública do negócio.
Objetivando a melhor compreensão do tema, adota-se a doutrina de Modesto Carvalhosa (2011, v. 2, p.139), que, com a clareza que lhe é peculiar, ensina:
O critério adotado pela Lei n. 6.404, de 1976, é o de financiamento da sociedade. Se esta obtém recursos de capital mediante a subscrição de ações pelos próprios acionistas ou por um grupo restrito de pessoas, mediante o exercício do direito de preferência dos acionistas ou de contrato de participação acionária, celebrado com terceiros subscritores, previamente conhecidos, temos uma sociedade fechada.
[...]
Quando, por outro lado, a companhia procura recursos de capital próprio (ações) ou de terceiros (debêntures) junto ao público, oferecendo a qualquer pessoa desconhecida ações e debêntures de sua emissão, temos uma companhia aberta.
[...] o simples fato de haver negociação de ações no mercado submete a companhia ao regime especial previsto na lei.
Em consequência, a maneira de configurar esse regime é relativamente simples. Basta que as ações tenham sido negociadas no mercado de valores mobiliários por meio de qualquer instituição que o integre (bancos de investimentos, sociedades corretoras, distribuidoras, agentes autônomos etc.) para que a sociedade emissora das ações, debêntures, bônus de subscrição, certificados de depósitos de ações, partes beneficiárias, seja caracterizada como companhia aberta.
Tullio Ascarelli (1969, p. 28) também reconhece a existência de sociedades anônimas com ações difundidas no público (abertas) e anônimas familiares, sinônimo de fechadas, conforme aponta Rubens Requião (2014). No tocante às sociedades de capital aberto, ensina, ainda, que “as anônimas cujas ações estejam espalhadas no público constituem, afinal, um meio para transformar as economias de vastas camadas da população em capital industrial.”.
Rubens Requião (2014), por sua vez, compactuando com Tullio Ascarelli (1969), destaca que as companhias fechadas, ao contrário das sociedades de capital aberto, são constituídas intuito personae, ante o fato de que esta não possui concepção voltada somente para a formação do capital e não desconsidera qualidade dos sócios. Com efeito, haja vista o caráter pessoal destas empresas, observa-se, na prática, que são companhias cujos sócios pertencem às mesmas famílias, por isso, costumeiramente, alcunham -se as companhias fechadas de “sociedades anônimas familiares”.
Rubens Requião (2014), apoiado no art. 36 e referenciando a art. 27, § 2º, ambos da LSA, faz a ressalva de que, não obstante o estatuto da companhia fechada poder impor limitações à circulação de suas ações, as condições não podem impedir a negociação ou sujeitar os acionistas ao
arbítrio dos órgãos administrativos ou da maioria dos acionistas.1
1 “[...] Explica-se, assim, a cláusula estatutária frequente, fundada no art. 27, § 2º, da lei anterior,
que dá guarida aos interesses pessoais do grupo de acionistas, no sentido de que ‘os estatutos podem impor limitação à circulação das ações nominativas, contanto que regulem minuciosamente tais limitações e não impeçam a sua negociação, nem sujeitem o acionista ao arbítrio da administração da sociedade ou da maioria dos acionistas’.
Essa sugestiva e significativa norma, endereçada aos interesses privatísticos dos acionistas, foi repetida na lei vigente, no art. 36, que dispõe: ‘O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas. Parágrafo único. A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no ‘Livro de Registro de Ações Nominativas’’” (REQUIÃO, 2014, v. 2, p. 56)
1.3 A Comissão de Valores Mobiliários
Por fim, ao tratar especificamente das sociedades por ações de capital aberto, forçosa a menção à “Comissão de Valores Mobiliários” (CVM), entidade autárquica vinculada ao Ministério da Fazenda, cuja função primordial é a fiscalização do mercado de valores mobiliários.
Dentre as competências da CVM, verificam-se as atividades de fiscalização das emissões e distribuições de valores mobiliários no mercado, bem como das negociações desses valores e do serviço de intermediação, consultoria e análise prestado pelas corretoras.
Ademais, a entidade é responsável por fiscalizar a organização e funcionamento das operações das bolsas de valores e as atividades de administração de carteiras, e por prestar auditorias nas companhias abertas.
Rubens Requião (2014, v. 2, p. 46) destaca, ainda, sobre as atribuições da Comissão de Valores Mobiliários, que:
É da competência da Comissão o exame dos registros contábeis, livros e documentos de todas as pessoas e entidades atuantes no sistema de distribuição de valores mobiliários; das companhias abertas; dos fundos e sociedades de investimentos, das carteiras e depósitos de valores mobiliários; dos auditores independentes, dos consultores e analistas mobiliários. Dando maior amplitude, a lei lhe assegura esse exame na contabilidade e documentos de outras pessoas quaisquer, naturais ou jurídicas , que participem do mercado, ou de negócios no mercado, quando houver suspeita fundada de fraude ou manipulação, destinada a criar condições artificiais da demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários. Em síntese, cabe à CVM fiscalizar e disciplinar o funcionamento do mercado de capitais e tudo o mais a ele relacionado, bem como promover sua expansão, desenvolvimento e funcionamento eficiente, sob a orientação do Conselho Monetário Nacional. (PAPINI, 1999, p. 14).
1.4 Mercado de Capitais
O mercado de capitais é um subsistema do Sistema Financeiro2
que visa, primordialmente, a canalização de recursos para as entidades emissoras de valores mobiliários.
José Edwaldo Tavares Borba (2012, p. 183) preconiza que o mercado de capitais é o lugar onde as empresas e entidades governamentais necessitadas de recursos colocam títulos de crédito e valores mobiliários à venda (cambiais, CDB, títulos federais, ações, debêntures, etc.), para que pessoas e instituições que possuam capitais possam adquiri-los como forma de investimento3.
Por conseguinte, preceitua José Edwaldo Tavares Borba (2012, p. 184) que o mercado de capitais se compõe “dos que precisam captar recursos e dos que têm recursos a oferecer. Entre uns e outros situam -se os intermediários do mercado, que são as instituições financeiras em geral”, quais sejam, os bancos de investimento, as sociedades corretoras, etc.
Osmar Brina Corrêa Lima (2005) observa que a palavra “mercado” não é, necessariamente, denominação de uma estrutura física ou organizacional, mas sim, referencia, de forma geral, conjuntos ou fluxos de
operações negociais4. Conclui: “Assim, qualquer transação envolvendo
papéis de emissão de sociedade anônima, aberta ou fechada, fará parte de um mercado específico” (CORRÊA LIMA, 2005, p. 6).
No que tange às sociedades anônimas, a emissão pública de suas ações, tanto ordinárias quanto preferenciais, tem por fim “a captação de
2
“O sistema financeiro é segmentado nos seguintes subsistemas: o mercado de crédito; o mercado monetário; o mercado cambial; e o mercado de capitais (ou mercado de valores mobiliários)” (EIZIRIK et. al., 2011, p. 7).
3 Na conceituação de Roberto Papini (1999, p. 16), o mercado de capitais “é onde são efetuados
os financiamentos do capital de giro e do capital fixo de empresas e das construções habitacionais. É neste mercado que está concentrada a maior parte das operações das instituições financeiras não-monetárias; os financiamentos são, basicamente, de médio e longo prazos, e até mesmo de prazo indeterminado, como as operações do mercado de ações que se constitui em um segmento deste mercado”.
4 “A palavra ‘mercado’, neste contexto, possui a conotação de substantivo abstrato. Mercado não
pressupõe, necessariamente, uma estrutura física ou organizacional. É apenas a denominação global de um conjunto ou fluxo de operações negociais.” (CORRÊA LIMA, 2005, p. 6).
recursos não exigíveis para o financiamento de seus projetos de investimento ou mesmo para alongar o prazo de suas dívidas” (EIZIRIK et. al., 2011, p. 8). Destaca o autor, ademais, que, por se tratar de venda, e não de empréstimo, a companhia fica obrigada a remunerar os investidores sob a forma de dividendos no caso de a demonstração financeira da sociedade apresentar lucros, motivo pelo qual a negociação de valores mobiliário é considerado um investimento “de risco”.
Quanto à classificação econômica, observa-se que “o mercado de capitais primário compreende as operações de subscrição de ações e outros valores mobiliários, enquanto o secundário, as de compra e venda” (COELHO, 2014, v. 2, p. 95). Ou seja, quando da colocação de títulos novos à venda, esta se dá no mercado de capitais primário. Os compradores desses títulos têm liberdade para, posteriormente, revendê-los ou transferi-los no mercado secundário (bolsa de valores ou mercado de balcão, p.ex.).
Finalmente, cabe apresentar a definição de “valores mobiliários”, que, segundo doutrina Modesto Carvalhosa (2011, v.2, p. 142), “são direitos negociados em massa no mercado de capitais, geralmente representados por títulos ou contratos”, que adquirem caráter de investimento em função da fácil negociabilidade que lhe é inerente.
Em outras palavras, os valores mobiliários são (i) direitos, representativos de créditos, ou não (direitos de subscrição, p.ex.), (ii) negociados em massa no mercado de capitais ou de balcão, (iii) para cuja emissão junto ao público, reputa-se necessário o prévio registro junto à CVM (tanto as emitidas por companhias abertas quanto fechadas), seja para viabilizar a fiscalização pelas autoridades financeiras, seja para promover o cumprimento dos requisitos de publicidade.
1.5 Ações
Consiste a ação em um valor mobiliário, móvel e incorpóreo, que constitui a menor parte do capital social de uma sociedade. É negociada exclusivamente no mercado de capitais, desde que a companhia de capital aberto de que faça parte esteja registrada junto à CVM.
Modesto Carvalhosa (2011, v. 2, p. 232), com sua habitual percuciência, salienta que a ação, em face do regime legal em vigor, passou a ter um sentido de participação social e divisão numérica do capital, e não mais significa, tão somente, uma parcela monetária do valor total do capital, a
exemplo das ações sem valor nominal5.
Dylson Doria (1997, p. 244), conceituando o termo, destaca que a ação “constitui o título que representa os direitos e obrigações de seu titular”.
O titular da ação, por seu turno, tem a si atribuído o status de sócio, como indica Tullio Ascarelli (1969), que salienta, também, a decorrência de direitos e obrigações deste status. Em suas palavras:
Pode-se, antes, encarar na posição do sócio uma “posição”, um pressuposto, um status do qual decorrem, de um lado, deveres (em relação à integralização das ações) e, de outro lado, direitos de caráter patrimonial (por exemplo, o direito ao dividendo, o direito à quota de liquidação) e não patrimonial (por exemplo, o direito de informação, o direito de participar da assembléia) e podêres (como o de votar na assembléia. (ASCARELLI, 1969, p. 340)
Estes deveres e obrigações do acionista, contudo, variam de acordo com a espécie de ação que a ele pertencer. Portanto, quando se faz menção a uma determinada “espécie de ação”, “está-se referindo à natureza dos direitos ou vantagens que as mesmas [ações] conferem a seus titulares.” (CARVALHOSA, 2011, v.2, p. 263).
As espécies de ação estão previstas no Capítulo III, Seção III, da LSA. O art. 15, caput, de referida norma, prevê que “as ações, conforme a
5
“O clássico conceito de ação como uma das partes iguais em que se divide o capital social, representada por um título negociável, não mais se adapta à Lei vigente. Isto porque o capital não mais se divide em partes de valor monetário se houver ações sem valor nominal. Também a ação deixará de ser representada por um título (certificado) quando revestir a forma escritural (art. 34).” (CARVALHOSA, 2011, v. 2, p. 231).
natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais ou de fruição”.
1.5.1 Ações Ordinárias
A primeira espécie de ação, a ordinária, atribui ao seu titular, denominado ordinarialista, a posição de sócio comum: não possui preferências nem se sujeita a determinadas condições, como ocorre com as
outras6. No entanto, concede ao sócio o direito de voto na assembleia geral,
“de modo que o acionista detentor de mais da metade das ações dessa espécie é controlador da companhia” (COELHO, 2014, v. 2, p. 121), com todos os poderes daí derivados.
Rubens Requião (2014, v. 2, p. 120) ainda destaca a possibilidade de uma subclassificação das ações ordinárias. Ipsis litteris:
Nas sociedades fechadas, o art. 16 permite que as respectivas ações ordinárias possam ser de classes diferentes. Isso não se admite nas companhias abertas, cujas ações ordinárias serão todas iguais, sem diversificação de classes. Nas companhias fechadas, as classes podem ser criadas em função de: conversibilidade em ações preferenciais; exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.
A ação ordinária, portanto, é a espécie que garante ao seu portador o caráter de “empresário”, ou seja, aquele acionista que, por possuir poder de voto, participa ativamente da vida societária.
6 Fran Martins (1977, v. 2, t. I, p. 100) afirma que as ações ordinárias conferem a seus titulares “a
plenitude dos direitos de sócios. Assim, além do direito de participar dos lucros da sociedade, do acervo da companhia, no caso de liquidação, de fiscalizar, na forma prevista na lei, a gestão dos negócios sociais, terão os acionistas preferência na subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, podendo, entretanto, o estatuto tirar esse direito de preferência quando, na sociedade aberta, a colocação das ações for feita mediante a venda em bolsa de valores ou por subscrição pública [...]”
1.5.2 Ações Preferenciais
Já a ação preferencial confere ao seu titular, denominado preferencialista, uma vantagem especial em relação ao ordinarialista. Esta vantagem normalmente consiste na preferência, ou prioridade, na distribuição dos dividendos. Isto é, o titular da ação preferencial tem o direito de receber os lucros antes daqueles detentores de ações ordinárias..
Embora o dividendo preferencial seja a vantagem mais comumente atribuída a essa classe de ação, ela não é a única. Rubens Requião (2014, v. 2, p. 121) ressalta que “a preferência pode constituir-se ainda em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele e na acumulação dessas vantagens”.
Fábio Ulhoa Coelho (2014, v. 2, p. 121) adicionalmente faz referência à possibilidade de se conceder vantagem de natureza exclusivamente política (art. 18, LSA) aos titulares de ações preferenciais, desde que estas não sejam admitidas à negociação no mercado de capitais. Qualquer que seja a vantagem estendida a essa classe de ações, deverá constar expressamente no estatuto social.
Extrai-se da doutrina que os benefícios oferecidos às ações
preferenciais servem como contrapeso às limitações a que se sujeitam7.
Dentre as quais, destaca-se a possibilidade de o estatuto limitar o direito de voto nas assembleias gerais, restrição largamente utilizada nas companhias brasileiras.
Anote-se, ainda, que a limitação ao direito de voto não impede que os preferencialistas exerçam a fiscalização da administração da companhia, muito embora não possam participar das decisões de interesse da sociedade.
Preceitua Fábio Ulhoa Coelho (2014, v. 2, p. 127), as hipóteses em que esta restrição deve ser relativizada:
A negativa do direito de voto aos acionistas titulare s de ações preferenciais não é absoluta, já que, em determinadas hipóteses,
7
Modesto Carvalhosa (2011, v. 2, p. 266) acentua que “os privilégios de ordem patrimonial acarretam, via de regra, limitações no que respeita ao direito de voto, que pode ser negado quanto a todos ou apenas a alguns dos assuntos de competência da assembleia geral.”
eles exercem o direito. A lei e os regulamentos da CVM estabelecem exceções, ou seja, definem matérias em que os acionistas titulares de ações preferenciais votam, a despeito da restrição estatutária. Na composição do conselho fiscal, por exemplo, um de seus membros é escolhido pelos preferencialistas sem direito a voto, em eleição em separado (LSA, art. 161, § 4, a). Por fim, há que se registrar que o art. 15, § 2º, da LSA, dispõe que “o número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinquenta por cento) do total das ações emitidas”. Esta mudança foi trazida pela Lei 10.303/01 e passou a valer para as companhias que abriram o capital social a partir de
sua promulgação8.
1.5.3 Ações de Fruição
Por fim, na classificação das ações quanto às espécies, verifica -se a ação de fruição ou de gozo, que consiste na amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais (art. 44, § 5º, LSA).
A amortização, de acordo com Fábio Ulhoa Coelho (2014, v. 2, p. 129), “é a antecipação ao acionista do valor que ele receberia, caso a sociedade anônima fosse dissolvida e liquidada”. Essa antecipação, contudo, não pode afetar o capital social, motivo pelo qual “para amortização, os recursos devem provir de reserva de lucros, [...], ou, então, de saldo
disponível de lucros” (CARVALHOSA, 2011, v. 2, p. 517), sendo vedada a
utilização das reservas de capital.
Rubens Requião (2014, v. 2, p. 126) salienta que “essas ações conferem o direito de participar dos lucros, de fiscalizar a sociedade, de preferência na subscrição de novas ações” (com previsão no art. 109, da LSA), sendo os demais direitos e restrições delimitados no estatuto social da companhia.
8
Antes da reforma de 2001, era permitido às sociedades abertas emitir ações preferenciais a uma proporção de até dois terços da totalidade do capital social. Após a mudança, somente às companhias que já haviam emitido ações preferenciais previamente à Lei 10.303/01 foi estendido o privilégio de poder continuar a emiti-las em proporção maior que a metade, obedecendo o máximo de dois terços (CARALHOSA, 2011).
1.6 O acionista controlador e o minoritário
“O acionista é sócio.” (PONTES DE MIRANDA, 2012, p.55). Frise-se, contudo, que a denominação “acionista” cabe somente a sócio de sociedades por ações (REQUIÃO, 2014), isto é, para designar a pessoa associada a outros com o objetivo comum de constituir uma sociedade mercantil.
Para a necessária classificação de acionistas minoritários e controladores (também denominados majoritários), se faz necessário entender, primeiramente, como se dá o controle da companhia.
Sabe-se que as companhias anônimas brasileiras têm como praxe procedimental permitir somente às ações ordinárias o direito de voto nas assembleias, enquanto às ações preferenciais é concedida a prioridade na distribuição dos dividendos, com restrições, no entanto, ao voto.
Assim sendo, no tangente às espécies de ações, cabe o controle da sociedade a acionista, ou grupo, ordinarialista. Isso porque, à ação ordinária sempre é reservado o direito de voto e, via de consequência, o de de cidir os rumos da companhia através de sufrágio nas assembleias.
Neste viés, pode-se chegar à conclusão de que o termo “controlador” só pode fazer referência ao acionista ou grupo de acionistas que possuem tantas ações com direito a voto, quantas forem suf icientes para
tomar posição de maioria na assembleia geral9 e, consequentemente, assumir
o controle da companhia.
A própria Lei das Sociedades Anônimas dá essa definição. In
verbis:
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia
9
Isto porque, como destaca Fábio Konder Comparato (1983, p. 25), “a definição do poder de comando é sempre feita em função da assembléia geral, que constitui a última instância societária”.
geral e o poder de eleger a maioria dos adminis tradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Por extensão, entende-se por minoritário o restante dos acionistas ou grupo de acionistas, portadores de ações com direito a voto, que não possuem esse controle.
A dúvida em relação ao encaixe dos acionistas preferencialistas na classe de “minoritários” parece estar afastada com a redação da Instrução Normativa n. 229/1995, que preconiza:
Art. 2º – Para os efeitos dessa Instrução entende-se por:
I – acionistas minoritários, os titulares de ações em circulação no mercado.
Sendo as ações preferenciais negociadas no mercado de ações, entende-se que também os portadores destas são classificados, portanto, como minoritários.
Saliente-se que o art. 15, § 2º, da LSA, autoriza as companhias de capital aberto a emitir ações preferenciais sem direito a voto, ou com restrição a esse direito, até um total de 50% de todo o capital social da companhia.
Rubens Requião (2014, v. 2, p. 180) destaca, ainda, que, em grandes sociedades, o controle se caracteriza mais pela ausência do que pela presença, ante ao grande absenteísmo de pequenos acionistas com
direito a voto nas assembleias10.
Fácil perceber, a partir destas informações, que a expressão “minoria” não faz referência a uma pequena parcela acionária, mas sim
àquela parcela que não detém o controle11.
10
“As causas que geram a possibilidade da tomada do poder de controle por um grupo, geralmente detentor de uma porcentagem pequena das ações, têm sido bastante estudadas, e, em regra, constata-se que se constituem na dispersão dos acionistas, no seu absenteísmo, ou na divisão em pequenos grupos (minifúndios de ações etc.).” (BULGARELLI, 1987, p. 201).
11 Waldirio Bulgarelli (1987, p. 201), sobre o tema, pontua que “em regra, estando os acionistas
dispersos, um grupo de acionistas coeso, às vezes ínfimo, pode tomar o controle da sociedade e dirigi-la ao seu talante. [...] Tanto mais que a chamada proteção às minorias, via de regra, é a da proteção às maiorias, em termos quantitativos, pois constituem-se as minorias no maior número de acionistas e de ações [...].”.
Neste encalço, Rubens Requião (2011) esclarece que grandes empresas são hodiernamente controladas por grupos que detém parcela pequena da totalidade do capital social, porém com quantia suficiente de ações ordinárias com direito a voto e com uma participação efetiva nas assembleias12.
Em síntese, portanto, é majoritário o acionista (ou grupo) ordinarialista que detém o controle ou a possibilidade de controle da companhia, ou seja, força de decisão suficiente para eleger a maioria dos administradores e fixar as regras de gestão; enquanto os minoritários, em termos gerais, são os acionistas (ou grupos), tanto de ordinarialistas quanto
de preferencialistas, que não detém esse controle13.
As formas de proteção, contudo, como se verá na sequência, fazem distinção entre os acionistas minoritários com direito a voto, entendidos como os minoritários propriamente ditos, uma vez que têm capacidade estatutária para as disputas de controle, embora não possuam força suficiente para tomar posição de controle; daqueles que possuem restrição a esse direito, colocados na categoria dos minoritários tão somente pela posição de vulnerabilidade em relação aos controladores.
12
Rubens Requião cita o exemplo da Standard Oil of New Jersey, empresa cujo controle pertencia a grupo que possuía não mais que 5% de todo o capital social. Afirma o autor que “em nosso país sociedades anônimas já são controláveis pela detenção de 20% do capital social, e até por muito menos, ao passo que as ações se vão dispersando, cada vez mais, nas mãos do público. ” (REQUIÃO, 2014, p. 180).
13
Parte da doutrina entende que, como a distinção entre minoritários e majoritários é feita a partir da possibilidade de controle da companhia, os termos se referem somente aos acionistas ordinarialistas, que possuem direito a voto e, portanto, podem disputar o controle. P. ex., doutrina Rubens Requião (2014, p. 180) que “o conceito de maioria e minoria, portanto, se modificou na realidade técnica e jurídica atual. O que importa são as ações com direito a voto, detidas pelo grupo de acionistas que, com elas, embora em efetiva minoria, controlam a empresa”.
1.7 Os direitos dos acionistas e a proteção das minorias
Verificam-se nas sociedades anônimas, conforme anteriormente exposto, de um lado, o acionista, ou grupo, que detém o controle de gestão da companhia e, do outro lado, todos os outros acionistas que se submetem a esse controle, chamados de minoritários.
Esta posição de hipossuficiência dos minoritários em relação aos controladores é refletida no desequilíbrio das decisões, que acabam não compreendendo os interesses da integralidade dos acionistas, mas, tão
somente, daqueles que controlam a companhia14.
Os legisladores, tendo em vista a posição de sujeição das minorias acionárias, trouxeram na Lei n. 6.404/76 (LSA), e nas alterações implementadas pela Lei n. 10.303/01, prerrogativas e d ireitos aos acionistas minoritários, ou as famigeradas “proteções às minorias”, preocupados em tutelar também os interesses dessa classe e em evitar abusos por parte dos controladores.
Não só isso. Objetivou-se, com a nova Lei, a ampliação das bases para um desenvolvimento seguro do mercado de capitais. Para tanto, indispensável criar normas que tornem o investimento em valores mobiliários um negócio atrativo para os pequenos investidores. Por consectário lógico, a criação de mecanismos de proteção que aumentem a segurança e a participação destas minorias acionárias serve, também, para a estratégia de
majorar a captação de recursos no mercado de ações15.
14
“A sociedade anônima moderna, ressalte-se, afastou a antiga idéia de sociedade como conjunto de pessoas que unem esforços com vistas a um bem econômico comum, e passou a apresentar como característica a constante tensão entre os grupos controlados (minorias), e os controladores.” (AGUIAR, 2003, p. 105)
15
Danilo Augusto Barboza de Aguiar ensina que o desenvolvimento do mercado de capitais se preza, em última análise, ao fortalecimento da economia, pois é através dos recursos captados dos pequenos investidores que as grandes companhias têm a possibilidade de crescer e transpor as fronteiras, conquistando outros mercados e atraindo o capital estrangeiro para o nosso país. Além disso, afirma o autor que “um mercado de capitais robusto é fundamental para o desenvolvimento da economia nacional, pois possibilita o autofinanciamento das empresas, crescimento da poupança interna e acesso democrático aos valores mobiliários.” (AGUIAR, 2003, p. 89)
Em síntese, a proteção dos acionistas minoritários tem por finalidade garantir o seguro desenvolvimento da própria companhia, como bem salientou Tullio Ascarelli (1969, p. 339). Confira -se:
Realmente não pode haver um sadio desenvolvimento das sociedades anônimas sem uma eficaz tutela da minoria e do acionista, e independentemente do princípio de que os podêre s da diretoria são outorgados no interêsse dos acionistas.
O problema da tutela da minoria foi, por isso, adquirindo sempre maior importância no desenvolvimento das sociedades anônimas e a doutrina e jurisprudência foram, progressivamente, sempre melhor evidenciando as normas a respeito.
Uma vez superada a questão pertinente à motivação da legislação protecionista, cabe pontuar quais são os meios de promover o resgardo dos acionistas, com ênfase nos minoritários.
Ensina Danilo Augusto Barboza de Aguiar (2003, p. 111) a existência de duas modalidades de normas protetivas: (i) as de tutela indireta e (ii) as de tutela direta.
A primeira tem por fim garantir a segurança, rentabilidade e liquidez das ações nos mercados de capitais, através de normas que institu em o
dever de informação, a proibição do insider trading16, a fiscalização das
corretoras de valores mobiliários e as normas que disciplinam a obrigatoriedade da oferta pública de aquisição de ações para os acionistas.
Interessam para o presente estudo, no entanto, especificamente as de tutela direta, normas de ordem pública para a proteção dos minoritários que integram o estatuto social da companhia e que são divididas em direitos essenciais e não essenciais, para cuja perfunctória análise prossegue -se.
16
Trata-se o insider trading da utilização, pelo acionista, em proveito próprio, de informação adquirida através de posição de confiança dentro da companhia, antes que ela chegue ao conhecimento do público, com a finalidade de adquirir vantagens no mercado de ações (AGUIAR, 2003, p. 112).
1.7.1 Direitos essenciais
Os direitos essenciais foram editados com a finalidade de garantir a estabilização das relações de poder internas à companhia, a todos os acionistas. Fábio Ulhoa Coelho (2014, v. 2, p. 318) leciona que não se devem observar os direitos essenciais somente pela perspectiva de tutela dos minoritários, pois, dentre eles, existem aqueles que servem para assegurar,
também, o poder de controle17.
Segundo Rubens Requião (2014, v. 2, p. 192), estes direitos fundamentais são impostergáveis, motivo pelo qual, nem o estatuto, nem a Assembleia Geral, poderão privar os acionistas destas prerrogativas. São elas:
L. 6.404/1976:
Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia -geral poderão privar o acionista dos direitos de:
I - participar dos lucros sociais;
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;
IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172;
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
O direito de participar dos lucros sociais, no que toca à proteção aos acionistas minoritários, pode ser observado no art. 202, § 2º, que determina o percentual mínimo do dividendo obrigatório, e no art. 206, II, “b”, que trata da dissolução da companhia que não estiver atingindo seu fim. Ambos os dispositivos estão na Lei das Sociedades Anônimas, com as seguintes redações:
Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas:
[...]
17
“Não se devem considerar os direitos essenciais apenas pela perspectiva da tutela dos minoritários, porque eles, em certo sentido, também asseguram a conservação do poder de controle, como no caso do direito de preferência na subscrição de novas ações. Até mesmo o direito de recesso admite outras abordagens além da que o toma por instrumento protetivo da minoria (Sztajn, 1988). Por outro lado, direitos como o de participar dos frutos da sociedade (lucros e acervo) e o de fiscalizar a gestão da empresa são do interesse de qualquer acionista, independentemente de sua posição.” (COELHO, 2014, v. 2, p. 318).
§ 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo.
[...]
Art. 206. Dissolve-se a companhia: [...]
II - por decisão judicial: [...]
b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social.
Para Osmar Brina Corrêa Lima (2005, p. 236), “a falta reiterada da distribuição de dividendos revela que a companhia não está atingindo o seu fim, justificando-se o pedido de sua dissolução”.
Em relação ao direito de participar do acervo da companhia em caso de liquidação, especificamente no que toca à proteção dos acionistas minoritários, determina a LSA:
Art. 215. A assembléia-geral pode deliberar que antes de ultimada a liquidação, e depois de pagos todos os credores, se façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os ha veres sociais.
[...]
§ 2º Provado pelo acionista dissidente (artigo 216, § 2º) que as condições especiais de partilha visaram a favorecer a maioria, em detrimento da parcela que lhe tocaria, se inexistissem tais condições, será a partilha suspensa, se não consumada, ou, se já consumada, os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados.
Há de se observar, ainda, a prioridade no reembolso do capital eventualmente atribuída às ações preferenciais, nos termos do art. 17, II, da LSA18.
Em relação ao direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, função primordial do Conselho Fiscal, a LSA regulamenta:
Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assemb léia-geral.
Parágrafo único. A assembléia-geral pode também ser convocada: [...]
d) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo
18 “Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: [...] II - em
de oito dias, a pedido de convocação de assembléia para instalação do conselho fiscal.
A proteção aos acionistas minoritários no tangente à fiscalização dos negócios está garantida, igualmente, no art. 105 da LSA, que determina:
Art. 105. A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia.
Na sequência destas faculdades está o direito de preferência para a subscrição de ações no caso de aumento do capital social, sendo seu exercício regulado pelo art. 171 da LSA.
Apesar de o referido direito de preferência constar do rol de direitos essenciais, o art. 172 disciplina a possibilidade de sua exclusão em casos específicos19.
Por fim, consta do art. 109, da LSA, o direito de retirada de acionista dissidente nas deliberações da assembleia geral extraordinária, com o reembolso de suas ações, nos termos do art. 137, também da Lei das Sociedades Anônimas (REQUIÃO, 2014, v. 2, p. 197).
1.7.2 Direitos não essenciais – o direito de voto
De especial relevância para o desenvolvimento do presente estudo é a análise do direito a voto bem como das tutelas e garantias aos direitos dos acionistas minoritários em relação ao seu exercício.
O art. 110, da LSA, preconiza que “a cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembléia-geral”, sendo
19 “O que se visa com esse direito é possibilitar ao acionista a manutenção do mesmo percentual
de participação no capital social, na hipótese de aumento do capital por subscrição de novas ações. Embora arrolado entre os direitos essenciais do acionista, ele pode ser excluído pelo estatuto da companhia aberta de capital amortizado, ou pelo estatuto da companhia fechada, nas hipóteses previstas no art. 172.” (CORREA LIMA, 2005, p. 238)
vedado o voto plural20, porém permitida a limitação ao número de votos de cada acionista.
As ações preferenciais, por outro lado, podem ter o direito a voto restrito ou mesmo extirpado pelo estatuto (art. 111, da L SA).
Considerado uma das tutelas de direito dos acionistas minoritário, o direito de voto apresenta como exceção à regra do art. 110, caput, da LSA, o “voto múltiplo”, previsto no art. 141, da mesma Lei.
Trata-se o referido instituto de ferramenta aplicada nas eleições para composição do Conselho de Administração e que consiste na multiplicação de cada voto por tantos quantos forem os cargos em disputa. Justamente este é o objeto central do presente estudo, razão porque merece detalhada análise.
20 “[...] a lei expressamente proíbe a atribuição de voto plural a qualquer classe de ações, isto é, a
atribuição de maior número de votos a umas ações em relação a outras, dentro ou fora da mesma classe ou categoria” (LEÃES, 1980, p. 231).
2 CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E VOTO MÚLTIPLO
O voto múltiplo consiste em ferramenta utilizada nas eleições dos membros do Conselho de Administração e consiste na multiplicação dos votos pelo número de cargos em votação.
O objetivo de sua aplicação tem por fundamento possibilitar aos
acionistas não controladores21 maiores chances de elegerem seus candidatos
e, dessa forma, aumentarem sua representação no Conselho.
Em se tratando o Conselho de Administração de órgão decisório e fiscalizador, quando a LSA trouxe a nosso sistema normativo o voto múltiplo, aumentando a possibilidade de participação dos minoritários nas deliberações da companhia, buscou-se, com isso, atrair novos acionistas ao mercado de ações, de modo a incrementar a entrada de recursos e permitir o desenvolvimento seguro do mercado de capitais e das próprias companhias.
2.1 O Conselho de Administração
O Conselho de Administração é o órgão decisório colegiado da companhia, obrigatório nas sociedades de capital aberto, de capital autorizado e de economia mista, enquanto facultativo nas demais, a exemplo da sociedade por ações de capital fechado. Sua previsão legal encontra -se nos arts. 138, 139 e 239, ambos da LSA, com a seguinte redação:
Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.
§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração.
Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.
21 Por acionista não controlador, ou “acionista minoritário”, entende-se aquele detentor de menos
de 50% das ações sociais com direito a voto, ou seja, que não detenha poder suficiente para controlar operações da companhia.
[...]
Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.
Parágrafo único. Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas.
Destaca J. C. Sampaio de Lacerda (1978, v. 3, p. 145), com respaldo jurídico da justificação do projeto da LSA, a importância de uma administração com saberes técnicos, concluindo que “é inegável que nas
grandes empresas – em que ninguém pode deter todos os conhecimentos
necessários às deliberações – o colegiado é a forma mais adequada”.
No mesmo sentido, Osmar Brina Corrêa Lima (2005) entende que conforme a empresa se desenvolve e aumenta, mais sofisticada se torna a sua administração, motivo pelo qual se faz necessário utilizar de conhecimentos técnicos especializados, os quais, muitas vezes, os sócios da companhia não possuem.
Assim, busca-se através do Conselho de Administração, refletir a tendência da macroempresa moderna, dissociando a propriedade e a gestão para promover uma administração mais especializada.
Fábio Ulhoa Coelho (2014), ainda, anota que o Conselho de Administração tem por função agilizar o processo de tomada de decisão no interior da organização empresarial.
O art. 142 da LSA fixa as competências do órgão, dentre as quais, vale citar, a de eleger e destituir os membros da diretoria, fiscalizar a gestão dos diretores, discutir o aumento do capital social com a emissão de novas ações e fixar a orientação geral para os negócios sociais. Em síntese, cabe ao Conselho de Administração deliberar sobre qualquer matéria do interesse da companhia, exceto as de competência privativa da assembleia geral, insertas no art. 122 da LSA.
De acordo com Modesto Carvalhosa (1997), o citado órgão é composto por um número ímpar de membros, sendo no mínimo três e, como a lei não estipula um número máximo, entende-se este como de livre escolha da companhia, que deve, em seu estatuto social estabelecer o número exato ou,
alternativamente, o mínimo e máximo de membros, relegando à Assembleia decidir, quando da eleição e de acordo com a conjuntura da empresa no momento, a quantidade de conselheiros oportuna.
No estatuto social deverá constar, ainda, o prazo de gestão dos conselheiros, com a observação do prazo máximo estabelecido pela lei, que é
de três anos (art. 140, III, LSA), sendo, porém, permitida a reeleição22.
Por fim, cabe destacar que o preenchimento dos cargos do Conselho de Administração é realizado através de eleição dentre as modalidades de votação majoritária ou proporcional.
2.1.1 Votação majoritária
Na votação majoritária, que pode ser realizada por dois diferentes modos, os acionistas votam (i) em chapas, integradas po r tantos membros quantos forem os cargos do Conselho, ou (ii) em um determinado candidato (neste último caso, haverá uma eleição para cada vaga no Conselho), elegendo-se a chapa ou candidato (de acordo com a modalidade de votação escolhida), que receberem a maioria de votos.
Até mesmo em breve e superficial análise, percebe-se que, caso se adote a votação majoritária, o acionista ou grupo controlador alcançará a totalidade dos cargos do Conselho de Administração, pois, como a lógica dessa modalidade aponta para a concentração de votos, aquele que detém a maior quantidade de ações votantes, tem garantida a eleição de sua chapa.
O art. 141, § 4º, I e II, da LSA23, trata das hipóteses de eleição em
separado, exceções às modalidades de voto majoritário e proporcional nas
22 Modesto Carvalhosa (1997, v. 3, p. 66), ensina que “a lei autoriza a reeleição dos membros do
Conselho de Administração, sem limitar o número de vezes. Não há, com efeito, qualquer limite à recondução dos conselheiros, podendo ser repetida indefinidamente em sucessivos mandatos de três anos”. Por sua vez, divergindo desse entendimento, opina o professor Sampaio de Lacerda (1978, 151) que “a reeleição dar-se-á apenas uma vez, pois se fosse por maior número de vezes expressamente teria a lei autorizado”.
23
Art. 141 [...] § 4o Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente: I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto;
companhias de capital aberto e que possibilita a determinadas classes de acionistas alguma participação no Conselho, quebrando a homogeneidade da composição do órgão nos casos de votação majoritária. Estas exceções serão analisadas posteriormente.
2.1.2 Votação proporcional
Na votação proporcional, todos os cargos do Conselho de Administração são preenchidos em uma única eleição. Decorre disso que os candidatos não são eleitos especificamente para determinados cargos (como ocorre na votação majoritária), ou seja, as vagas são preenchidas, de forma decrescente, por aqueles que receberem do maior para o menor número de votos.
Fábio Ulhoa Coelho (2014, v. 2, p. 245), sobre a referida modalidade de votação, pontua que “o resultado, assim, tende a ser a composição de um Conselho não homogêneo, integrado por representantes do controlador e dos minoritários com votos”. Para se chegar a esse resultado, evidentemente que o bloco dos minoritários no capital votante precisa ser suficiente, bem como um planejamento no direcionamento dos votos se faz necessário.
Colhe-se, também, da doutrina de Fábio Ulhoa Coelho (2014, v. 2, p. 246), a seguinte simulação que compara a aplicação das duas
modalidades de votação – majoritária e proporcional – para preenchimento
das vagas do Conselho de Administração. Ipsis litteris:
[...] considere-se que o capital votante de uma sociedade anônima é distribuído entre dois acionistas, Antonio, com 60%, e Benedito, com 40%, e que o conselho, composto por cinco membros, está sendo totalmente renovado. Se adotada a votação majoritária, Antonio deposita todos os seus votos nas cinco pessoas de sua confiança (na chapa ou nas candidaturas isoladas), e ganha a eleição porque tem mais votos que Benedito. Por outro lado, adotada a votação proporcional, a tendência será a de Antonio eleger três, e Benedito, dois dos membros do conselho.
e II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.
Verifica-se, na hipótese, situação em que existem apenas dois sócios, porém não é esta a realidade normalmente observada em sociedades anônimas. A simulação é bastante ilustrativa, mas não se pode perder de vista que, na prática, grandes companhias, sobretudo as de capital aberto, possuem diversos acionistas minoritários que, para garantirem sua participação, precisam de coesão e planejamento.
Necessário sublinhar, também, que o modus de votação é de livre escolha, podendo o estatuto social dispor sobre qual delas será adotado. Entretanto, em não havendo previsão estatutária expressa, cabe à mesa da Assembleia Geral decidir a respeito.
Por fim, Modesto Carvalhosa (1997) lembra que, no caso de a Assembleia destituir algum membro conselheiro, sua substituição deverá respeitar o processo pelo qual ele foi eleito. Assim, se o membro destituído foi eleito para participar do Conselho de Administração por acordo de acionistas, seu substituto deverá inexoravelmente ser indicado pelo grupo que realizou o acordo; ou se por eleição em separado, sua substituição também deve obedecer a indicação do acionista ou grupo que o elegeu, e assim por diante.
Superadas as explanações iniciais acerca do Conselho de Administração e das modalidades de votação que podem ser adotadas para a eleição de seus membros, prossegue-se ao estudo das exceções previstas na Lei das Sociedades por Ações para a composição do órgão administrativo.
2.2 O voto múltiplo
Como visto, o legislador brasileiro preocupou-se em atribuir certas garantias e prerrogativas aos acionistas minoritários, dentre as quais, destaca-se o instituto do voto múltiplo.
Trata-se de modalidade de votação proporcional, que pode ser aplicada nas eleições para composição dos Conselhos de Administração e tem por objetivo a garantia de proporcionalidade de representação dos grupos de acionistas com direito de voto.
Além disso, o artigo que trata de referida ferramenta, estipula, ainda, formas de eleição em separado, visando garantir que também as classes de acionistas sem direito de voto possam eleger seus representantes nos Conselhos.
O presente capítulo adentra a quaestio e tem por objetivo explicar o funcionamento do voto múltiplo e apontar suas falhas.
2.2.1 Histórico
O Decreto-Lei n. 2.627/1940, que antecedeu a Lei das Sociedades Anônimas, não trazia a previsão do voto múltiplo. Segundo Modesto Carvalhosa (1997), o silêncio em relação ao tema era justificado, pois o decreto não contemplava a representação de diversos grupos acionários na administração das companhias. Os minoritários, p. ex., poderiam ter representação tão somente no Conselho Fiscal.
Assim, “sendo o voto múltiplo um método de eleição, visando à representação proporcional de grupos de acionistas, não cabia no contexto do antigo diploma” (CARVALHOSA, 1997, v. 3, p. 91).
Com a edição do diploma hoje em vigor, Lei n. 6.404, promulgada em 1976, o legislador preocupou-se em estabelecer formas para garantir a
representação proporcional de todos os grupos acionários no órgão administrativo das companhias.
Foi, então, incluído em nosso ordenamento pátrio o instituto do voto múltiplo, que tem por finalidade garantir a representação dos sócios minoritários no Conselho de Administração.
2.2.2 Finalidade da representação proporcional
Quando da eleição para preenchimento total ou parcial do Conselho de Administração, prevê a LSA, “visando quebrar o poder da maioria de eleger com seus votos todos os conselheiros” (OLIVEIRA, 2004, p. 604), a possibilidade de se adotar o processo de voto múltiplo, “reputado essencial à representatividade das minorias” (BATALHA, 1977, v. 2, p. 667).
Esse procedimento poderá ser adotado mediante requerimento formulado por acionistas que representem, no mínimo, um décimo de todo o capital social votante nas sociedades de capital fechado, e de cinco a dez por cento nas de capital aberto (Instrução CVM n. 165/1991, com as alterações
da Instrução n. 282/1998)24, até 48h antes da Assembleia Geral,
independentemente de previsão para seu emprego no estatuto social. Isso porque, consoante assinala Fran Martins (1978, v. 2, t. I, p. 283), “essa permissão vigora esteja ou não contemplada no estatuto, o que significa que a regra é de ordem pública, não podendo ser derrogada pelo estatuto nem
pela assembleia”25
.
24
De acordo com a Instrução normativa n. 165, com as alterações da Inst. N. 282, da Comissão de Valores Mobiliários, “Art. 1º Em função do valor do capital social da companhia aberta, é facultado aos acionistas representantes do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo para a eleição dos membros do Conselho de Administração”, observados os seguintes percentuais de acordo com o capital social: até R$ 10.000.000 – 10% de capital mínimo votante para solicitação do voto múltiplo; de R$ 10.000.001 a R$ 25.000.000 – 9%; de R$ 25.000.001 a R$ 50.000.000 – 8%; de R$ 50.000.001 a R$ 75.000.000 – 7%; de R$ 75.000.001 a R$ 100.000.000 – 6% e acima de R$ 100 milhões – 5%. Será considerado o valor do capital social vigente no último dia do mês anterior à data da convocação da assembleia.
25
Corroborando com o entendimento de Martins, ensina Wilson de Souza Campos Batalha (1977, v. 2, p. 667) que a adoção dessa ferramenta “[...] não depende de norma estatutária e, ao contrário, não se admite que estatuto proíba o exercício de voto múltiplo”, bem como Dylson Doria (1997, p.279), ipsis verbis: “[...] o exercício do voto múltiplo é reputado essencial à
