TANISE BRINCKER
MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Santa Rosa (RS) 2013
TANISE BRINCKER
MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Santa Rosa (RS) 2013
Dedico este trabalho especialmente a minha mãe Sueli pelo incentivo, apoio e confiança depositados em mim durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais Dirceu e Sueli pelo amor incondicional, simplicidade e carinho os quais foram fundamentais para a formação da pessoa que sou hoje, pois sempre acreditaram em meu potencial e me apoiaram diante das adversidades da vida.
Ao meu irmão Tiago pelo seu carinho, amizade, convivência e amparo de cada dia.
Ao meu namorado Ramão, meu companheiro e amigo, e que apesar da distância sei que posso sempre contar com seu apoio, afeto e incentivo.
À minha orientadora Francieli Formentini por ser uma excelente professora e profissional, a qual se dedicou de forma imensurável para que esse trabalho acontecesse, dispondo de seu tempo e dedicação.
Ao meu colega de trabalho João Victor, pela sua atenção, colaboração e paciência, a minha amiga Mônica pelo seu companheirismo e a todos que de alguma forma contribuíram para a realização desse trabalho.
E acima de tudo a Deus, o qual sempre se fez presente em minha vida iluminando o meu caminho durante toda essa caminhada.
“É indispensável que conquistemos este mundo, não com as armas do ódio e da violência e sim com as do amor e compreensão.” Érico Veríssimo
O presente trabalho de conclusão de curso analisa a mediação como meio para a solução pacífica das controvérsias, principalmente no ambiente familiar, sendo possível o seu uso como forma alternativa para ajudar a família em crise, abrindo assim à possibilidade das próprias partes resolverem conjuntamente o conflito, no intuito de evitar problemas futuros e preservar o diálogo. Analisa os aspectos históricos, o surgimento do conflito e suas definições. Aborda sobre a crise do Judiciário e suas consequências diante de sua incapacidade em dar respostas rápidas as demandas atuais. Investiga a mediação por meio de suas características conceitos e princípios. Faz um estudo da evolução da família e como a mediação auxilia na resolução de seus conflitos. Analisa seus pontos positivos e negativos, estudando também os projetos de lei para a implantação da mediação familiar no ordenamento jurídico brasileiro, para que tal forma de resolução de conflitos seja efetivamente aplicada. Finaliza com a sua e real importância no mundo jurídico.
This study analyzes the mediation as a means for the peaceful settlement of disputes, especially in the family, being possible its use as an alternative way to help families in crisis, thus opening the possibility of the parties themselves joined resolve the conflict in order to avoid future problems and preserve dialogue. It was analyzed the historical, the emergence of the conflict and their definitions. This study addresses on the crisis of the judiciary and its consequences on its inability to give quick answers to current demands. it investigates the mediation through its features concepts and principles A study of the evolution of the family and how mediation assists in resolving their conflicts. It also analyzes their strengths and weaknesses, studying the bills for the implementation of family mediation in the Brazilian legal system, so that this form of conflict resolution is effectively applied. And ends with its real importance in the judiciary world.
INTRODUÇÃO ... 9
1 MEDIAÇÃO COMO ALTERNATIVA PARA A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 11
1.1 Surgimento da mediação, do conflito e suas definições ... 11
1.2 A crise no sistema jurisdicional ... 15
1.3 Mediação: características, conceitos e princípios aplicáveis ... 18
2 MEDIAÇÃO FAMILIAR ... 23
2.1 A evolução da família e de suas relações ... 23
2.2 O emprego da mediação familiar na resolução de conflitos ... 30
2.3 Formas e modelos de intervenção da mediação familiar e sua finalidade .. 36
3 A APLICABILIDADE DA MEDIAÇÃO FAMILIAR ... 43
3.1 Pontos positivos e negativos no emprego da mediação familiar ... 43
3.2 Previsão legal: projetos de lei ... 47
3.3 Análise acerca da aplicação da mediação ... 53
CONCLUSÃO ... 58
INTRODUÇÃO
O presente trabalho expõe um estudo sobre a mediação, dando enfoque principalmente à área familiar, a qual é vista como uma forma alternativa ao Poder Judiciário para a resolução dos conflitos. Por meio dela se estimula uma cultura de paz, pois através da mediação se promove o diálogo fazendo com que as próprias partes cheguem à solução das dificuldades enfrentadas.
Os problemas a serem abordados são se mediação é uma forma alternativa de resolução das controvérsias. Nessa perspectiva, é possível resolver conflitos familiares utilizando a técnica da mediação? Nesses casos como ela deve ser conduzida? Quais são os seus efeitos positivos e negativos?
Como hipótese para os questionamentos levantados é possível sim a utilização da mediação como meio alternativo para a resolução de conflitos, pois ela ajuda a família em crise a resolver seus problemas com o menor comprometimento possível da estrutura psicoafetiva de seus integrantes.
Tem como objetivo estudar a técnica da mediação e porque ela se apresenta como uma alternativa, ou seja, uma opção a jurisdição. Serão estudados quais são os seus efeitos frente aos conflitos e será feita uma investigação mais aprofundada sobre o tema, destacando assim a sua importância.
A metodologia observada para elaboração desse trabalho foi a utilização do método de abordagem indutivo, segundo o qual ao analisar um considerável número de casos particulares, irá chegar a uma conclusão de uma verdade geral, e o procedimento através do método monográfico, segundo o qual ao estudar
determinados indivíduos, instituições, grupos, tem a finalidade de obter generalizações.
Para a elaboração deste trabalho foram efetuadas técnicas de pesquisa bibliográfica e de fontes secundárias, fazendo o levantamento e análise das informações indispensáveis e úteis para elaboração da monografia, sendo consultados livros, artigos, leis, internet entre outros meio de pesquisa disponíveis.
Inicialmente, no primeiro capítulo, serão abordados os aspectos históricos sobre a origem da mediação, sobre o surgimento do conflito e suas definições, também será analisado o porquê da crise do Sistema Jurisdicional e também os conceitos e características da mediação, bem como os princípios que são aplicáveis. No segundo capítulo, será estudado a evolução da família diante das mudanças sociais e culturais, as quais influenciaram fortemente a vida conjugal. Além disso será analisado nesse capítulo o emprego da mediação familiar na resolução dos conflitos demonstrando a sua eficiência, formas e modelos de intervenção destacando assim a sua finalidade.
E, por fim no terceiro e último capítulo, será abordado seus pontos positivos e negativos, se há previsão legal sobre o assunto, os projetos de lei que estão em andamento, e do mesmo modo será feita uma análise acerca da aplicação da mediação familiar.
1 MEDIAÇÃO COMO ALTERNATIVA PARA A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
É frequente a procura das pessoas por justiça através do Poder Judiciário, o qual acaba sobrecarregado pelo excesso de processos, pois conta com poucos juízes e servidores para atender toda essa demanda, gerando assim uma enorme demora para solução da pretensão buscada, e consequentemente uma descrença no direito e na justiça.
Nesse sentido é importante pensar opções e medidas para estimular a utilização de meios alternativos para a solução desses conflitos, surgindo nesse contexto à mediação, que tem como objetivo facilitar o diálogo entre as pessoas e estimular a resolução dos problemas pelas próprias partes.
Por meio da mediação não se busca apenas a solução do conflito em si, mas seu entendimento a partir de sua origem, visando solucioná-lo sem que as pessoas enfrentem custosas demandas judiciais e principalmente atuando na prevenção de um conflito futuro.
Desta forma, é de suma importância a valorização da mediação, pois ela acompanha a evolução do homem frente ao litígio, mostrando a importância da pacificação social, pois através da mediação se restabelece a comunicação rompida e se incentiva o diálogo trabalhando com as diferenças de cada indivíduo.
1.1 Surgimento da mediação, do conflito e suas definições.
A técnica da mediação já era usada pelas civilizações mais remotas não se tratando de um instituto recente, pois os povos primitivos já faziam uso de procedimentos parecidos ao dos mediadores. Apesar de ser uma técnica antiga, muitas pessoas ainda desconhecem o que vem a ser a mediação, mesmo ela já fazendo parte da história e da cultura dos homens.
Segundo Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto (2010, p. 17):
Seu aparecimento remonta às primeiras sociedades existentes e se encontra como uma das primeiras formas hábeis de resolver os conflitos,
muito antes do surgimento do Estado como um ente politicamente organizado e monopolizador da tutela jurisdicional.
Desse modo, fica claro que a mediação já era empregada antigamente, e conforme dados históricos, era prática habitual seu uso nas mais diversas culturas, sendo uma forma de diálogo entre os seres humanos que nos acompanha desde os primeiros grupos sociais, pois o litígio sempre fez parte da vida em comunidade.
De acordo com Márcio dos Santos Vianna (2009):
[...] a mediação de conflitos não é novidade em muitas nações, pois existem relatos sobre o seu emprego há cerca de 3000 a.C. na Grécia , bem como no Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades – Estados.
Malvina E. Muszkat et al. (2008, p. 23) constata que meios similares à mediação já eram usados pelo homem na antiguidade, porém a mediação como instituto que é conhecido hoje foi usada pioneiramente pelos Estados Unidos, a partir da década de 1970, dando origem as políticas de pacificação que conhecemos hoje.
O método de mediação de conflitos surgiu nos EUA, mais precisamente no curso de Direito da Universidade de Harvard, como uma alternativa extrajurídica com fins pragmáticos, usada para aliviar o Judiciário, baratear processos jurídicos, garantir o sigilo referente aos litígios relacionados com as grandes empresas, solucionar enfrentamentos políticos e internacionais, sendo uma forma pacífica de resolução de conflitos, onde uma pessoa neutra (o mediador) ajuda as partes a superar suas diferenças por meio de três técnicas: a conciliação, a mediação e a arbitragem (MUSZKAT et al., 2008, p. 20).
Luciana Leão Pereira (2010, p. 80) afirma que:
Na segunda metade do século passado, os Estados Unidos, vislumbrando a possibilidade de diminuir a grande quantidade de processos que abarrotavam o Poder Judiciário, em virtude das demandas originadas no período pós-guerra, criaram um modelo de meios alternativos de solução de conflitos. Deste modelo originou a sigla ADR (Alternative Dispute Resolution), hoje internacionalmente conhecida, para identificar os meios alternativos de solução de conflitos.
Conforme Muszkat et al. (2008, p. 21), “à medida que ganhava espaço internacional, a mediação também adquiria contornos específicos com base na experiência prática, assimilando as diferenças culturais e a natureza do conflito.”
Spengler e Spengler Neto (2010, p. 19) também esclarecem sobre o assunto:
Os Estados Unidos são o primeiro país a estruturar a mediação como uma forma alternativa de resolução de conflitos, a fim de evitar a burocracia forense, a morosidade processual, os altos custos judiciais, etc. “Coerente com a cultura liberal (que domina não só a política, a economia e a sociedade, mas também o direito), em um país onde não se aceitam facilmente barreiras à liberdade de contratar, não surgiram fortes obstáculos ou oposição política à prática dos mecanismos de solução extrajudicial dos conflitos”. Dessa forma, não demorou muito em surgir leis que regulamentavam a mediação em diversos setores da sociedade norte-americana, inserindo, definitivamente, a mediação como forma de tratamentos de conflitos familiares, criminais, disputas entre vizinhos, etc. A partir de então, a mediação tem sido inserida em vários países, principalmente da Europa e em países desenvolvidos.
Constata-se, por conseguinte, que o surgimento da mediação no Brasil ocorreu por volta do ano de 1824. De acordo com Leonardo Pessoa de Aguiar (2010):
No Brasil podemos destacar a mediação já em 1824, com a Carta Constitucional do Império, decorrente das Ordenações Filipinas, onde o Juiz de Paz atuou conciliatoriamente diante dos processos. Podemos destacar ainda a reforma do Código de Processo Civil em 1994 que exigiu audiência prévia de conciliação para sua reformulação da mesma forma a lei 9.099/95 dos Juizados Especiais.
Segundo José Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler (2012, p. 167):
Mais do que um meio de acesso à justiça fortalecedor da participação social do cidadão, a mediação e a conciliação são políticas públicas que vem ganhando destaque e fomento do Ministério da Justiça, da Secretária de Reforma do Judiciário e do CNJ brasileiros, uma vez que resta comprovada empiricamente sua eficiência no tratamento de conflitos. Prova disso é a Resolução 125, de 29.11.2010, do CNJ, que versou sobre a “Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Conflitos”.
Diante das transformações e da evolução da humanidade, se percebe a grande importância da mediação, a qual se expande cada vez mais ganhando um
número maior de adeptos por ser uma das formas mais eficientes na resolução de conflitos, e principalmente por agir adequando os direitos e os valores das relações sociais diante da evolução da sociedade, na qual o afeto aparece como um novo valor jurídico a ser resgatado e preservado pelo homem, e a mediação atua exatamente nesse sentido.
Para estudar a mediação é preciso analisar o conflito, ou seja, o motivo da existência dos desentendimentos. Fernanda Tartuce (2008, p. 23) conceitua o conflito e os seus sinônimos, como a “controvérsia, disputa, lide, litígio, contraste: há diversas momenclaturas para este recorrente fenômeno nas relações pessoais.”
Bolzan e Spengler (2012, p. 45) explicam a definição de conflito:
De fato, a noção de conflito não é unânime. Nascido do latim, a palavra conflito tem como raiz etimológica a ideia de choque, ou a ação de chocar, de contrapor ideias, palavras, ideologias, valores ou armas. Por isso, para que haja conflito é preciso, em primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação reagindo umas sobre as outras.
O conflito é inerente ao homem, ou seja, nas relações interpessoais é normal as pessoas terem interesses distintos. Conforme Tartuce (2008, p. 32), “Por muito tempo, o conflito foi visto de forma negativa, como algo a ser desde logo negado, expurgado e eliminado peremptoriamente [...]”, sendo que hoje não se tem mais esse entendimento, pelo contrário se descobriu que o conflito tem um lado positivo, pois oferece a possibilidade dos indivíduos solucionar suas adversidades de forma menos traumática.
Bolzan e Spengler entendem que (2012, p. 46):
O conflito trata de romper a resistência do outro, pois consiste no confronto de duas vontades quando uma busca dominar a outra com expectativa de lhe impor a sua solução. Essa tentativa de dominação pode se concretizar através da violência direta ou indireta, através da ameaça física ou psicológica. No final, o desenlace pode nascer do reconhecimento da vitória de um sobre a derrota do outro. Assim, o conflito é uma maneira de ter razão independente dos argumentos racionais (ou razoáveis), a menos que ambas as partes tenham aceito a arbitragem de um terceiro.Então, percebe-se que não percebe-se reduz a uma simples confrontação de vontades, ideais ou interesses. É um procedimento contencioso no qual os antagonistas se tratam como adversários ou inimigos.
O conflito é algo natural e está ligado diretamente às relações humanas, pois cada pessoa é única e cada um possui opiniões, pensamentos e interesses diversos, sendo normal a sua existência. Quando se instala uma situação de atrito as partes procuram a intervenção do Estado, através do Poder Judiciário, o qual é responsável pela resolução dos litígios e, conseqüentemente por manter a paz social.
De acordo com Tartuce (2008, p. 35):
Muito se fala em solução (ou resolução) do conflito. Em realidade, porém, nem sempre é possível que ele seja resolvido (no preciso sentido de extinção) por um ato isolado; muitas vezes, o impasse tem fases e só é efetivamente superado após uma série de experiências vividas ao longo do tempo pelos envolvidos. Sobreleva aqui a mencionada noção de “transformação do conflito”.
Segundo citação anterior, a transformação do conflito é de fundamental importância para todas as esferas da vida humana, pois é preciso trabalhar com as divergências para se chegar a uma solução, e a mediação age exatamente dessa maneira, superando o problema positivamente e melhorando a qualidades dos relacionamentos.
1.2 A crise no sistema jurisdicional
Roberto Portugal Bacellar (2012, p. 12) esclarece que: “Primitivamente, o Estado só definia os direitos, mas não se comprometia a solucionar os conflitos que surgissem do relacionamento entre as pessoas”, diferentemente do que ocorre hoje, pois é o Estado o responsável em aplicar a legislação e solucionar as divergências que surgirem do convívio entre os indivíduos.
O Estado é o responsável pela ordem pública e a conservação da paz social por meio do Judiciário, assim as divergências que surgem são levadas para sua apreciação. Ocorre que, atualmente os juízos e tribunais estão bastante sobrecarregados, seja pela excessiva quantidade de recursos, demora nas decisões, falta de servidores para suprir toda essa demanda enfim, por uma série de motivos,
dessa forma a procura pelo Judiciário para a solução de um conflito pode gerar anos de espera.
A crise desse Poder é inevitável, questão essa que acaba sendo fonte de diversos debates, revelando a necessidade de reformas do atual sistema vigente, pois essa situação causa uma enorme deficiência, diminuindo drasticamente a sua capacidade de regular e solucionar conflitos.
Conforme Fabiana Marion Spengler (2010, p. 101-102):
O Judiciário encontra-se no centro dos principais debates nas últimas décadas. Tais debates apontam para suas crises, das quais emerge a necessidade de reformas estruturais de caráter físico, pessoal e, principalmente, político. A crise se intensifica quando se observa o aumento das instâncias de caráter “privado” no tratamento de conflitos sociais e, paralelamente, a perda de espaço da atuação judicial/estatal como mediadora, o que se converte em risco para a democracia. O fomento dessas instâncias privadas ocorre, principalmente, em virtude da crescente complexidade social apontada pelos novos papéis desempenhados que se refletem, por sua vez, na conformação de novas e inusitadas relações, cuja principal consequência é a multiplicação dos centros de poder. Nesse momento, é possível perceber a retração e o descompasso entre a função jurisdicional do Estado e a complexidade conflituosa atual. Surgida como meio de garantia a convivência harmônica e pacífica entre os indivíduos integrantes dos grupos sociais, a jurisdição (enquanto monopólio estatal de aplicação do Direito) aparece e se mune de poder de coerção. Este fato/deveria afastar, progressivamente, a justiça privada, considerada como garantia de execução pessoal do Direito. É pela jurisdição que o Estado entra como um terceiro, substituindo as partes envolvidas, a fim de tratar o conflito por meio do Direito objetivo, de forma imparcial e neutra.
As considerações sobre a crise da jurisdição são consequências do colapso estatal, a qual deve ser discutida, observando sua gradativa perda de soberania, sua incapacidade de dar respostas céleres aos litígios atuais, de tomar as rédeas de seu destino, sua fragilidade nas esferas legislativa, executiva e judiciária, enfim, sua quase total perda na exclusividade de dizer e aplicar o direito. O Judiciário torna-se uma instituição que precisa enfrentar o desafio de alargar os limites de sua jurisdição, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padrões funcionais para sobreviver como um poder autônomo e independente (SPENGLER, 2010, p. 103).
Bacellar (2012 p. 22) aponta três causas da crise da justiça, citando como primeira o desajuste da estrutura do Poder Judiciário e a má solução dos conflitos já
instalados, em segundo o tratamento legislativo insuficiente, tanto na esfera material como processual e por último o tratamento processual inadequado para as ações de valor econômico reduzido e consequente a inaptidão para solução barata desse tipo de demanda.
Conforme relatório sobre o Índice de Confiança na Justiça Brasileira – ICJBrasil (2013), disponível no site da Fundação Getulio Vargas, no qual é feito um levantamento estatístico de natureza qualitativa, realizado em sete estados brasileiros com base em amostra representativa da população, com o objetivo de acompanhar de forma sistemática o sentimento da população em relação ao Judiciário Brasileiro.
Quanto à resolução dos litígios judicialmente, 48% dos entrevistados que declararam já ter utilizado o Judiciário afirmaram que o seu problema foi resolvido, uma vez que o seu pedido foi satisfeito; 9% destes, por outro lado, informaram que perderam a ação judicial. E aproximadamente 43% desses entrevistados informaram que a sua ação ainda não foi julgada e, portanto, seu problema ainda não foi apreciado pelo Judiciário (ÍNDICE DE CONFIANÇA..., 2013).
Na declaração espontânea sobre o quanto os entrevistados confiam no Poder Judiciário durante o período do 2º trimestre de 2012 ao 1º trimestre de 2013, nota-se que 37% dos entrevistados responderam que o Judiciário é confiável ou muito confiável. Comparando-se a confiabilidade no Poder Judiciário com a confiabilidade nas outras instituições, o resultado não foi muito positivo, uma vez que este Poder foi considerado uma das instituições menos confiáveis, ficando a frente apenas de 4 entre 11 instituições pesquisadas: os partidos políticos, o Congresso Nacional, as emissoras de televisão e a polícia. De acordo com os entrevistados, o Judiciário foi considerado uma instituição menos confiável que o Governo Federal, as grandes empresas, a imprensa escrita, o Ministério público, a Igreja Católica e as Forças Armadas (ÍNDICE DE CONFIANÇA..., 2013).
Nesse mesmo relatório foi perguntado ainda a todos os entrevistados se caso enfrentassem algum tipo de conflito que necessitasse ser resolvido na Justiça, se eles aceitariam tentar um acordo reconhecido pelo Judiciário, mas decidido por outra
pessoa que não um juiz. No período analisado, a maioria dos entrevistados respondeu positivamente, visto que 39% dos entrevistados afirmaram que aceitariam com certeza procurar meios alternativos de solução de conflitos, enquanto 30% afirmaram que possivelmente o fariam. Ou seja, 69% dos entrevistados mostraram-se favoráveis aos meios alternativos de resolução de conflitos por meio da conciliação, mediação ou negociação. Quem mais se mostrou disposto a realizar acordos extrajudiciais foram os entrevistados mais jovens, com maior renda e com maior grau de escolaridade e os que já utilizaram o Judiciário (ÍNDICE DE CONFIANÇA..., 2013).
Percebe-se com tal pesquisa, que o nível de confiança do Poder Judiciário está baixo se comparado as outras instituições, e que 43% dos entrevistados não tiveram ainda a sua ação julgada. As pessoas buscam a solução imediata do conflito e essa demora causa grande desprestígio na aplicação da justiça e consequentemente do Judiciário.
Outro fator importante é que 69% dos entrevistados se mostraram favoráveis a outros meios de solução dos conflitos, revelando assim uma grande aceitação para que seu problema seja resolvido sem a necessidade de recorrer ao Judiciário.
1.3 Mediação: características, conceito e princípios aplicáveis
Entende-se que é o Judiciário quem deve dar respostas aos litígios que são postos para resolução, mas nem sempre esse é o meio mais adequado, justo e rápido para se buscar a solução dos problemas. A sentença soluciona o conflito de maneira tradicional e às vezes não alcança as pretensões buscadas pelo autor, entretanto há outras alternativas para o cidadão buscar o fim do litígio, merecendo destaque a mediação.
Conforme o entendimento de Spengler (2010, p. 312):
A mediação difere das práticas tradicionais de jurisdição justamente porque o seu local de atuação é a sociedade, sendo a sua base de operações o pluralismo de valores, a presença de sistemas de vida diversos e alternativos, e sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicação interrompidos e reconstruir laços sociais destruídos. O seu desafio mais
importante é aceitar a diferença e a diversidade, o dissenso e a desordem por eles gerados. Sua principal aspiração não consiste em propor novos valores, mas em restabelecer a comunicação entre aqueles que cada um traz consigo.
A mediação é o método pelo qual as partes agem cooperadamente, chegando a uma solução do problema que traga melhores benefícios para ambos, respeitando assim as relações existentes. Deste modo, a mediação auxilia e complementa o modelo tradicional.
Nas palavras de Muskat et al. (2008, p. 21):
No entanto, a mediação não elimina a presença do Judiciário. Cabe ao sistema de Justiça dirigir o processo legal e homologar os acordos obtidos pela via do consentimento mútuo. A mediação torna o processo mais equitativo e legítimo. Ao identificar e abordar o conflito oculto, contribui para a pacificação das partes. Além disso, a reparação por meio da mediação tende a apresentar um resultado mais efetivo que o do processo judicial conduzindo pela lógica adversarial. Isso porque um processo mediado pode exprimir melhor a realidade dos fatos, estimulando a co-responsabilidade das partes na resolução do conflito. Ou seja, a mediação é oportuna tanto para as pessoas que procuram justiça como para o próprio Judiciário, pois permite estabelecer acordos que atendam melhor aos interesses e às necessidades dos indivíduos, agilizando os processos.
Como visto a mediação atua conjuntamente com o Poder Judiciário sendo dele dependente para a homologação dos acordos, pode-se dizer que ela completa o atual modelo existente, prestando maior eficiência e isonomia entre as partes para a resolução dos conflitos.
Bacellar (2012 p. 86) conceitua a mediação nos seguintes termos:
Como uma primeira noção de mediação, pode-se dizer que, além de processo, é arte e técnica de resolução de conflitos intermediada por um terceiro mediador (agente público ou privado) – que tem por objetivo solucionar pacificamente as divergências entre pessoas, fortalecendo suas relações ( no mínimo, sem qualquer desgaste ou com o menor desgaste possível), preservando os laços de confiança e os compromissos recíprocos que os vinculam.
A mediação é conduzida pelo mediador, uma pessoa capacitada e imparcial, que aprecia as propostas e recomenda os termos do acordo, incentivando o diálogo entre as partes e construindo conjuntamente a solução mais adequada ao problema exposto.
A partir da concepção que as pessoas têm do conflito é que se desenvolvem os instrumentos adequados para a aplicação da mediação, ela trata de situações complexas e visa aproximar as pessoas interessadas na resolução das divergências e induzi-las a perceber a oportunidade de encontrarem por meio do diálogo soluções que preservem o relacionamento entre elas (BACELLAR, 2008, p. 87).
A palavra mediação tem o significado de centro, de meio, de equilíbrio, compondo a ideia de um terceiro elemento que fica entre as duas partes, auxiliando os participantes em uma situação conflituosa e desta maneira ajuda os envolvidos a encontrar uma solução aceitável e estruturada de maneira que seja possível conservar a relação entre as pessoas abrangidas no conflito (SPENGLER, 2010, p. 318).
Bolzan e Spengler (2012, p. 131), nos remetem a um conceito de mediação:
A mediação, enquanto espécie do gênero justiça consensual, poderia ser definida como a forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no qual uma terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito.
Os princípios que norteiam a mediação são essências para o seu entendimento e devem ser sempre observados, tais como a dignidade da pessoa humana, o poder de decisão das partes, a informalidade, a participação de um terceiro imparcial e a não-competividade (TARTUCE, 2008, p. 210).
É de grande importância o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo um direito fundamental garantido em nossa Carta Magna. Nas palavras de Tartuce (2008, p. 211):
A dignidade da pessoa humana constitui importantíssimo princípio jurídico e, como imperativo categórico da intangibilidade da vida humana origina três preceitos fundamentais: o respeito à integridade física e psíquica do indivíduo, a consideração pelos pressupostos mínimos para o exercício da vida e o respeito pelas condições mínimas de liberdade e convivência social.
Liane Maria Busnello Thomé (2010, p. 43) também define a importância do referido princípio:
O princípio da dignidade da pessoa humana tem a extensão sob todos os textos normativos, inclusive sobre o Direito de Família, devendo o intérprete reconhecer na pessoa humana o seu intrínseco valor para assegurar o desenvolvimento e o exercício de seus direitos individuais em família.
Outro importante princípio é o da liberdade e poder de decisão das partes, o qual confere aos mediados o poder de definir e protagonizar como será solucionada a controvérsia, sem que ocorra a menor interferência na decisão, o mediador não pode fazer nenhuma intervenção, ele é uma pessoa neutra, o qual cabe somente à função de facilitar o diálogo entre as partes (TARTUCE, 2008, p. 212).
Esse princípio é essencial para a mediação, pois o poder de decisão pelos conflitantes é garantido pela mediação, sendo que as partes não podem sofrer nenhuma coação e o mediador não possui a mesma função que o juiz para impor uma decisão, ficando assim livres para poderem decidir de acordo com a sua vontade.
O princípio da informalidade significa que não há regras fixas, nenhuma forma exigível para a condução de um procedimento de mediação, sendo que a informalidade favorece o processo de comunicação, pois há menos regras e mais tranqüilidade pelas partes, embora o mediador use certas técnicas para abordagem das partes (TARTUCE, 2008, p. 213).
O princípio da participação de terceiro imparcial também é de grande relevância, de acordo com Tartuce (2008, p. 217):
A atuação do mediador deve ser conduzida de tal forma que a mediação represente, efetivamente, uma instância não julgadora, na qual os indivíduos possam discutir seus papéis e reavaliar seus interesses e suas posições. No mesmo sentido, explica Àguida Arruda Barbosa que o mediador não decide pelos mediandos, uma vez que a essência da dinâmica é possibilitar que as próprias partes envolvidas no impasse “resgatem a responsabilidade por suas próprias escolhas”. O mediador, assim deve interferir junto às partes com total imparcialidade, sem buscar induzi-las ou instigá-las a adotar qualquer sorte de postura ou conduta.
E para finalizar, o princípio da não-competividade, que tem por objetivo eliminar a cultura do litígio entre as partes, pois a mediação não visa ter um ganhador e um perdedor e sim que ambos possam ter seus interesses supridos, pois é normal quando há conflito que as pessoas se comportarem de modo competitivo, diminuindo as chances de sucesso para que se chegue a um acordo. Desse modo, é importante que o mediador identifique quando os mediandos estão confundindo o problema da relação jurídica com uma luta pessoal. Assim é fundamental que as partes deixem de lado essa situação competitiva e tenham em comum o mesmo objetivo que é a solução do conflito (TARTUCE, 2008, p. 220).
Para José Osmir Fiorelli, Maria Rosa Fiorelli e Marcos Julio Olivé Malhadas Junior (2008, p. 61), o processo de mediação segue os seguintes princípios básicos: o caráter voluntário; o poder dispositivo das partes; a complementaridade do conhecimento; a credibilidade e a imparcialidade do mediador; a diligência dos procedimentos; a boa-fé e a lealdade das práticas aplicadas; a flexibilidade, a clareza, a concisão e a simplicidade; a possibilidade de oferecer segurança e a confidencialidade do processo, os quais são fundamentais para que a mediação atinja os seus objetivos.
Os princípios servem para disciplinar o procedimento da mediação e orientar tanto o mediador como as partes para que ambos construam em a melhor solução, contribuindo para que a mediação seja uma ferramenta competente não só para os envolvidos como também para a sociedade de uma maneira geral, conferindo uma oportunidade única de comunicação entre as partes. O sucesso da mediação e de sua credibilidade está intimamente ligado à observância desses princípios.
Para o entendimento da mediação familiar e da sua real importância, além de observar os princípios acima descritos para o seu desenvolvimento, se faz necessário também o estudo da família como uma entidade, ou seja, é necessário estudar suas transformações com o passar dos anos, o que será esclarecido no capítulo seguinte.
2. MEDIAÇÃO FAMILIAR
A estrutura familiar molda-se e transforma-se de acordo com os ciclos históricos, buscando assim responder as exigências impostas e se adaptar da melhor forma possível a cada época com o intuito de conciliar sua existência com a realidade contemporânea.
As alterações culturais influenciam profundamente a estrutura familiar, sendo que o modelo de família tradicional, patriarcal onde somente o pai tinha o poder absoluto foi evoluindo dando lugar a um novo conceito de família, tendo hoje como figuras ativas dentro do lar, tanto o pai como a mãe, prevalecendo como princípios a liberdade de escolha, a igualdade dos sexos, o afeto e principalmente, o respeito mútuo nas relações para se conservar a harmonia.
Com está grande modificação nos costumes, hábitos e nos valores que regulam as relações familiares, acaba sendo mais freqüentes as crises, os desentendimentos entre pais e filhos, as separações, os divórcios, as ações alimentícias, ações de guarda, dentre outras problemáticas mais freqüentes.
Para contribuir na reorganização desse núcleo tão valoroso para a sociedade, surge a mediação, a qual através do diálogo entre os envolvidos auxilia nesse processo de reorganização da vida familiar, acompanhando também sua evolução histórica perante a sociedade, fazendo com que essas novas situações se adaptem da melhor forma possível evitando assim problemas futuros.
2.1 A evolução da família e de suas relações
As pessoas não vivem em uma completa solidão, sendo comum e necessário ao ser humano viver em grupos ou comunidades e principalmente constituírem uma família, necessitando assim um dos outros para a sua sobrevivência.
Pode-se dizer que a família é o alicerce do homem, pois é nela que o ser humano recebe suas primeiras lições de vida aprendendo valores, costumes,
princípios e regras para o convívio em sociedade, sendo o lugar onde é construída nossa identidade moral e social.
Sob o mesmo ponto de vista, está à opinião de Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira (2007, p. 31):
É no grupo familiar que a pessoa vai receber a transmissão de valores, crenças e mitos, desenvolver uma visão de mundo e começar a adquirir seu conhecimento tácito. E esse conhecimento advindo da infância e mesclado, mais tarde, a outros conhecimentos adquiridos pelo indivíduo, terá peso significativo nas ações e relações de sua vida. Isso, portanto, não pode ser desconsiderado, quando uma família recorre à Justiça, porque retomando a metáfora, pode-se dizer que por “pré-escolas”, embora diferentes, passaram todos, tanto os membros do casal em separação, quanto os profissionais que os assistem.
Com a interferência do Estado nas relações humanas houve a criação do casamento 1, pois a família é uma instituição importante para o desenvolvimento não só do Estado como também um bem de interesse comum, pois é nesse núcleo que o indivíduo tem seus primeiros contatos interpessoais e aprende a desenvolver suas habilidades.
Segundo Maria Berenice Dias (2007, p. 27, grifos do autor):
O intervencionismo estatal levou à instituição do casamento: convenção social para organizar os vínculos interpessoais. A própria organização da sociedade dá-se em torno da estrutura familiar, e não em torno de grupos outros ou de indivíduos em si mesmos. A sociedade, em determinado momento histórico, institui o casamento como regra de conduta. Essa foi a forma encontrada de impor limites ao homem, ser desejante que, na busca do prazer, tende a fazer do outro um objeto. É por isso que o desenvolvimento da civilização impõem restrições à total liberdade, e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições.
O valor do casamento está nos efeitos que dele decorrem tanto no ramo dos direitos das obrigações como no direito patrimonial, pois ele gera direito e garantias dando maior segurança para as partes envolvidas e para o Estado que tem interesse na construção de famílias “regulares”.
1
O casamento ganhou proteção legal não só na Constituição Federal, como também em nosso Código Civil de 2002, onde o artigo 1511 estabelece que: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos para serem aceitos e terem reconhecimento jurídico necessitavam ser confirmados pelo matrimônio. A família tinha uma formação extensiva sendo uma verdadeira comunidade rural onde todos os parentes ajudavam na produção, sendo bastante incentivada a procriação, pois quanto maiores as famílias melhores eram as condições de sobrevivência de todos. A família possuía um perfil hierarquizado e patriarcal (DIAS, 2007, p. 27-28).
No modelo de família patriarcal era o homem o centro de tudo, o patriarca, o chefe do grupo familiar, sendo o responsável por tomar todas as decisões com prioridade diante dos demais integrantes exercendo assim papel superior ao da mulher, que era submissa as suas vontades. Nesse modelo de família, o homem era detentor do poder e a mulher era vista como um ser inferior subordinada ao marido, pois ao contrair o matrimônio a mulher perdia a administração de seus bens, e também não poderia exercer nenhum trabalho sem que o marido lhe desse autorização.
Mas esse modelo não se manteve após a Revolução Industrial, como aponta Dias (2007, p. 28, grifos do autor):
Esse quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade de mão de obra, principalmente nas atividades terciárias. Assim a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e a sua prole. Acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes. Existe uma nova concepção de família, formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto nas relações familiares não se cinge apenas ao momento de celebração do casamento, devendo perdurar por toda a relação. Disso resulta que cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo é o único modo de garantir a dignidade da pessoa.
A família patriarcal deu lugar a família nuclear, a qual era composta pelo chefe de família que era o pai, sua esposa e seus descendentes, no qual o poder não ficava restrito ao chefe de família, passando-se a valorizar mais o afeto, conforme lecionam Muskat et. al (2008, p. 33):
Nesse modelo de família, cada membro tem funções bem definidas, cabendo ao homem a aquisição e a distribuição de bens e à mulher a produção de sujeitos. As relações baseiam-se nos princípios de hierarquia, subordinação, poder e obediência. O foco está mais no cumprimento das normas impostas do que no na qualidade das inter-relações. Em matéria de direitos e deveres, por exemplo, as mulheres não são iguais aos homens, os filhos não são iguais a seus pais e as crianças não são iguais aos adultos. Na família nuclear há mais espaço para a flexibilização dos poderes. Quando ela se afasta desse modelo, é considerada “desestruturada”. E atribui-se a esse modelo dito desestruturado, já que distinto do preconizado como normal, a maior incidência de desvios de conduta dos filhos, sendo freqüente a atribuição da mãe como culpada ou responsável por possíveis fracassos. A final na complementaridade da divisão das tarefas caberia à mulher cuidar dos filhos e educá-los.
Com o século XX as transformações foram ainda maiores, o homem deixou de ser a autoridade máxima do núcleo familiar e passou a concorrer igualitariamente com a mulher. A religião perdeu força, e houve o aumento significativo do número de separações e divórcios, surgindo assim organizações familiares distintas.
De acordo com Dias (2007, p. 29, grifos do autor):
O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização, e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. O traço fundamental é a lealdade. Talvez não mais existam razões, quer morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais, que justifiquem esta verdadeira
estatização do afeto, excessiva e indevida ingerência na vida das pessoas.
O grande problema reside em se encontrar na estrutura formalista do sistema jurídico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar.
Conforme o esclarecimento de Dias na citação anterior, o Estado tem interesse na preservação das famílias, o que é não é bem aceito é a estrutura formalista do sistema jurídico e a sua intervenção nas relações familiares de modo que ocorra a intromissão na vida pessoal do casal.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Direito de Família passou por consideráveis alterações, sendo que no artigo 226 houve o reconhecimento da família como alicerce da sociedade e ampliou-se também o conceito da entidade familiar a qual anteriormente só era reconhecida perante o casamento:
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Tal artigo é um enorme avanço em termos de direitos, pois prevê a família como base da sociedade sendo dever do Estado protegê-la. Tal artigo estabelece direito civil e gratuito ao casamento, protege o casamento religioso, reconhece a união estável, a igualdade entre homens mulheres, a dissolução do vínculo conjugal através da separação e do divórcio, a livre decisão do planejamento familiar e a assistência à família e todos que a integram.
Cabe destacar, que o § 6º do referido artigo foi alterado pela Emenda Constitucional nº. 66, de 13 de julho de 2010 2, sendo retirado o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Por meio dessa mudança na legislação é possível fazer o divórcio direto, não sendo mais necessário esperar os prazos previstos na redação anterior.
O conceito de família sofreu influência das mudanças sociais e culturais que ocorreram com o passar dos tempos, em razão disso novos arranjos de família acabam surgindo, não seguindo apenas o modelo tradicional de pai, mãe e filhos, podendo ela ser homoparental (duas pessoas do mesmo sexo), matriarcal (onde a mãe exerce a autoridade) ou constituída por meio-irmãos (onde o grau de parentesco pode ser apenas por parte de pai ou apenas por parte de mãe).
2 A antiga redação do § 6 do artigo 226 da CF era da seguinte maneira: O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou se comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Conforme João Martins Bertaso e Ana Paula Cacenote (2012, p. 13):
A ideia de família já não é a mesma, pois a construção dos vínculos familiares não se encontra mais na heterossexualidade, nos laços sanguíneos, gira em torno da afetividade, do amor mútuo. Os sentimentos de igualdade, respeito, afeto e companheirismo contribuíram para a transição da família com valores patrimoniais para a família com valores sentimentais. E, nesse sentido, ao Estado foi dada a função obrigacional de proteger e promover tais bens e valores, que são do interesse individual e social, e dão base ao conjunto dos direitos de família.
Como o Estado é o responsável em proteger a família, ele o faz através das leis e essa acompanhou sua evolução através dos tempos. A família tradicional ainda faz parte da sociedade, mas cedeu espaços a outros tipos de família como a monoparental. O casamento não é mais o único modo de proteção pelo Estado, sendo reconhecida atualmente a União Estável e também a União homoafetiva, as quais originam direitos na divisão dos bens e também no direito sucessório, embora a União Homoafetiva não seja reconhecida por lei.
É nesse sentido a opinião de Bertaso e Cacenote (2012, p. 14-15):
O sentimento da família atual se sustenta em vínculos afetivos, na identidade na aceitação, no amor e no ódio, na segurança e no risco. Esse núcleo é dado conforme circunstâncias e necessidades vividas pelos seus integrantes. Porém, cumpre esclarecer que família tradicional ainda se faz presente na sociedade, mas já mais flexível. Isso porque vai se redefinindo e redistribuindo as tarefas e responsabilidades domésticas e profissionais entre seus membros. As transformações no núcleo-familiar alteraram também a finalidade e o modo de constituição da família, pois antes os vínculos que a formava, além de consanguíneos, possuíam materialidade econômica, cultural, religiosa e patrimonial, ao passo que hoje os arranjos familiares se constituem por laços consanguíneos e afetivos, e visam o desenvolvimento físico e intelectual de seus membros, como também a sua inclusão na sociedade se faz pela economia do cuidado.
A família é uma célula muito importante na sociedade, em razão disso, surgiu o direito das famílias para ajudar o Estado a dar proteção adequada a ela. A família identifica o indivíduo como integrante do vínculo familiar e também como partícipe do contexto social. O Direito de Família diz respeito a todos os cidadãos, sendo o recorte da vida privada que mais se presta às expectativas e que está mais sujeito a críticas (DIAS, 2007, p. 28-29).
Diante dessas mudanças, o legislador não consegue acompanha-lás em tempo real, ainda mais porque o direito de família trabalha com o sentimento das pessoas, com as relações de afeto, sendo que suas modificações devem ser bastante ponderadas, pois causará grande reflexo na organização social da família e da sociedade.
Em conformidade com Dias (2007, p. 30, grifos do autor):
O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações. As referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos.
O Código Civil de 1916 tinha uma visão bastante patrimonialista, onde a família que era formada fora do casamento não era considerada fidedigna e os filhos ilegítimos não possuíam nenhuma proteção legal, o homem era o chefe do lar, e a mulher era restringida a muitas coisas devendo obediência a ele. Somente com o advento da Constituição Federal de 1988, é que ocorreram diversas transformações no campo do Direito Familiar, surgindo assim uma nova organização dessa entidade a qual passou a ter reconhecido e assegurado seus os direitos.
Nesse sentido, com o surgimento da Constituição Federal de 1988 as decisões judiciais foram reconhecendo esses avanços na área familiar e o Código Civil atual também, embora nem todos os direitos existente estejam contemplados por legislação específica. Em razão disso, as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores acabam abrangendo essas lacunas baseando-se na interpretação com base nos princípios e normas constitucionais.
Outra grande inovação na área familiar é a criação de Varas especializadas para atender esse tipo de demanda, conforme destaca Cezar-Ferreira (2007, p. 33):
Na medida do possível, há Varas especializadas no atendimento de ações de família. Nem todas as Comarcas contam com essa possibilidade, mas para as Comarcas onde há Varas de Família, são distribuídas as ações
referentes. Os juízes lotados nessas varas dedicam-se, exclusivamente, a tais ações.
A legislação tenta acompanhar essas transformações, mas muitas vezes acaba desatualizada frente à realidade. A família está em constante reconstrução e com o passar dos tempos foi conquistando o seu espaço e consequentemente ganhando seu merecido reconhecimento diante da sociedade.
2.2 O emprego da mediação familiar na resolução de conflitos
Esse novo conceito de família moderna utilizado na contemporaneidade é totalmente diferente do modelo patriarcal, tendo como figuras ativas dentro do lar, tanto o pai como a mãe, prevalecendo como princípios a liberdade de escolha, a igualdade dos sexos, o afeto e principalmente o respeito mútuo para que as relações não se desestabilizem. Baseado nisso o diálogo deve estar presente para que se mantenha a harmonia do grupo familiar.
Assim, surge a mediação para ajudar nesse processo de reorganização da vida familiar, desse núcleo tão valoroso para o meio social, acompanhando também sua evolução histórica perante a sociedade, fazendo com que essas novas situações se adaptem da melhor forma possível, evitando desta forma problemas futuros e principalmente auxiliando as pessoas a conhecerem outra forma de solução dos problemas que não seja recorrer ao Poder Judiciário.
Cezar-Ferreira (2007, p. 97) aponta que os problemas emocionais são os mais difíceis de chegar a uma solução:
A maior dificuldade na solução das causas de família está em que os conflitos emocionais/relacionais entre os litigantes, freqüentemente, dão substrato à disputa. Os conflitos emocionais não elaborados da dupla parental tendem a comandar a ação.
Para Bertaso e Cacenote (2012, p. 15):
Diante da complexidade dos conflitos familiares, advindos com as mudanças sociais, culturais econômicas e políticas, faz-se necessário buscar permanentemente meios capazes de reconstruir os vínculos afetivos
por meio do diálogo. Para Tanto, apresenta-se a mediação como um instrumento eficiente na solução dos conflitos familiares.
O emprego da mediação na área de família foi utilizado inicialmente nos Estados Unidos da América e teve como sua porta de entrada na Europa a Inglaterra, sendo que obteve tamanho êxito no país norte-americano nas questões relativas ao divórcio, tornando-se obrigatório o seu uso (BOLZAN; SPENGLER, 2012, p. 45).
Do ponto de vista de Deisemara Turatti Langoski (2010 p. 15) a mediação tem se mostrado uma ferramenta efetiva frente as questões familiares:
Neste sentido, a autocomposição dos conflitos, por meio da mediação, mostra-se como o instrumento mais eficaz a ser utilizado nas controvérsias familiares, pois vai muito além de resolver legalmente o conflito; interessa o bem-estar das pessoas envolvidas, inclusos aqui os filhos, os enteados, os demais familiares que têm relação com o impasse.
As relações familiares são as mais complicadas em intervir, pois não envolvem apenas questões materiais, mas também sentimentos, o que acaba gerando um grande sofrimento para as partes envolvidas.
Segundo Tartuce (2008, p. 279):
Nas relações familiares, o afeto revela-se como ponto nuclear, o que gera especificidades consideráveis no trato do tema. Inicialmente as entidades familiares eram focadas na relação de poder (e dominação) dos pais em relação aos filhos. A partir de significativas mudanças verificadas no tecido social, passou-se a conceber tais relações em sua índole afetiva; todavia, há constante tensão entre a configuração da família ora como relação de poder, ora como de afeto. Por tal razão, ao civilista compete abordar a temática com especial atenção a valores subjetivos relevantes e complexos como o afeto e a proteção.
Destaca-se a importância da mediação, pois quando se está diante de um problema familiar é necessário resolver a questão de um modo bastante delicado, pois é indispensável à preservação da relação existente principalmente quando os filhos estão envolvidos.
Em situações de crise, a estrutura da família fica abalada, o que implica dizer que a dor de um aparecerá, sob diferentes formas, como dor, nos outros. A família sofrerá mudanças em sua dinâmica relacional e precisará mudar a qualidade de suas relações. O equilíbrio emocional de seus membros será afetado, as pessoas ficarão fragilizadas, tenderão a regredir, emocionalmente, e seus impulsos tenderão a exacerbar-se.
As pessoas estão sempre buscando a felicidade, em consequência disso as relações revelam-se mais instáveis, ou seja, se o relacionamento não vai bem e não foi possível superar os problemas as pessoas podem desfazer o vínculo que as liga a outra pessoa, pois não são obrigadas a permanecer ao lado de alguém que não as faz feliz, diferentemente do que acontecia antigamente onde os casamentos eram quase que perpétuos, pois a separação não era bem vista aos olhos da sociedade.
Conforme Cezar-Ferreira (2007, p. 47), a separação afeta todas as partes envolvidas na relação:
Assim, em função do fenômeno da interdependência, o evento da separação conjugal afetará os membros da família, em algum grau, e requererá cuidados para que a crise, se inevitável, leve a família a adaptar à nova situação. Ela vai ter que experimentar novas pautas de interação na direção de uma mudança qualitativa em suas relações e isso lhe favorecerá caminhar rumo ao crescimento e a estabilidade emocional de seus componentes.
A mediação vem ganhando muitos adeptos, principalmente no âmbito familiar de acordo com Muskat et al. (2008, p. 43):
Na década de 1970, a mediação de conflitos veio preencher um vazio na promoção dos direitos de família. Originalmente orientada para fins de negócios, foi rapidamente absorvida pelos operadores de Direito como um instrumento potente para tornar o processo jurídico mais ágil. Outras disciplinas voltadas para as questões psicossociais reconheceram, na mediação, princípios mais compatíveis com os ideais contemporâneos de protagonismo, responsabilidade, tolerância e paz que os do formalismo legal. Hoje a mediação de conflitos é tomada crescentemente como uma metodologia de conscientização social e de promoção da cidadania, manifestações indispensáveis a uma “cultura de paz”.
Para ajudar na solução pacífica dos conflitos que se instalam diante do rompimento dos vínculos familiares, a mediação tem aparecido um dos procedimentos mais adequados para tratar desse tipo de problema. Para Bacellar (2012, p. 87):
A mediação é única. Além de outras qualificações, ela representa um método adequado para tratar de situações complexas (emocionais, relação de vários vínculos) e consiste em processo, que como tal tem que ser desenvolvido, passo a passo, com planejamento, com técnica e visão interdisciplinar.
Na maioria das vezes, os desentendimentos decorrem sim da separação/divórcio/dissolução de união estável, mas também podem ocorrer em face de uma divergência dos pais com relação a educação dos filhos ou sobre a partilha dos bens, anos após a separação, dentre outros. Ex.: pais que nunca foram separados começam a divergir sobre a guarda da filha, uma vez que a genitora não está empregando os cuidados devidos.
De acordo com Thomé (2010, p. 112), por envolver afetos e sentimentos, esse tipo de conflito que envolve a família exige uma sensibilidade muito grande por parte dos operadores envolvidos, pois é preciso lidar com vários sentimentos tais como amor e ódio, desejo e frustração, sentimento de perda, dentre outros. Durante esse processo não pode esquecer-se da autonomia de vontade presente nas escolhas do ser humano, da liberdade que cada um tem de dirigir a sua vida de forma consciente e responsável.
A mediação tem como base o diálogo o qual faz com que as partes reflitam e se coloquem um no lugar do outro, sendo que essa é uma das técnicas utilizadas na medição, pois para que ocorra com êxito a solução do problema, é importante falar e principalmente saber ouvir o que o outro tem a dizer, facilitando assim o entendimento da situação e estimulando alternativas que sejam benéficas para todos.
A mediação é um método voluntário, sendo necessário que as partes queiram se submeter a tal procedimento buscando assim um equilíbrio para a divergência enfrentada, utilizando o diálogo como meio essencial para a solução do problema.
Em especial, a mediação familiar pode ser compreendida como um procedimento voluntário, econômico, ágil, reconstrutor e/ou mantenedor do vínculo relacional, e construtor de alternativas direcionadas para a resolução de conflitos. Por meio da mediação as partes envolvidas em uma disputa ficam dispostas a buscar um equilíbrio; pela ponderação de suas posições e dos do outro. O diálogo é o meio pelo qual se estabelecem as condições de possibilidades particularizadas, podendo, assim, a solução da disputa ser construída na melhor forma, motivo pelo qual, o mediador não apresenta uma solução para o conflito, mas enseja/cria/possibilita as condições necessárias para que os envolvidos a construam.
Os relacionamentos nem sempre terminam de uma forma amigável, por isso o mediador realiza da melhor forma possível a gestão do conflito conjuntamente com os envolvidos, pois quando ocorre o fim de um relacionamento na maioria das vezes permanece um vínculo que é eterno, ou seja, os filhos, surgindo assim várias questões para serem decididas como, quem vai ficar com a guarda, as visitas, os alimentos, questões relacionadas a forma de educação, a relação familiar, entre outras, sendo que os pais possuem direitos e deveres independente de estarem juntos.
A separação ocasiona uma mudança muito grande na vida das pessoas, se para os adultos já é complicado, para as crianças é muito mais, pois elas acabam sofrendo muito com a separação, de acordo com Cezar-Ferreira (2007, p. 45) “a separação, especialmente numa família com muitos filhos, não é uma crise tão simples de ser superada.”
Os filhos tem dificuldade em aceitar a separação, mesmo vivendo em uma casa com o clima difícil, pois um evento como esse provoca um grande impacto em suas vidas, podendo acarretar desde a desestruturação emocional momentânea até interferência de sentimentos em sua vida diária. Sua vida passa por mudanças radicais, tanto internas como externas, ocorrendo à ruptura da unidade familiar, e a Justiça acaba fazendo parte de seu repertório de vida, sem falar nas alterações sociais e psicológicas, bem como a condição financeira que pode ficar menor, sendo necessária uma adaptação a essa nova fase (CEZAR-FERREIRA, 2007, p. 65).
Quando uma família se desestrutura momentaneamente não significa que ela vai ficar destruída, pois a separação também pode apresentar desafio e oportunidade para o crescimento pessoal. Entretanto, isso nem sempre é possível
sem ajuda externa, pois nesse momento os membros da família necessitarão auxílio da rede social, desde a família extensa até de profissionais para ajudar nesse momento difícil (CEZAR-FERREIRA, 2007, p. 45).
A mediação é responsável em manter o convívio harmônico entre as partes após a ruptura da relação, mantendo o respeito e assegurando as necessidades de cada um. Nesse sentido Cezar-Ferreira (2007, p. 141-142) exemplifica:
É relevante o pressuposto interacional de que todo litígio envolve um problema de relacionamento ou acaba por desembocar em dificuldade relacional, ao se discutirem questões aparentemente objetivas. No caso do Direito de Família, em especial, área jurídica em que as dificuldades emocionais tendem a exacerbar-se, os terapeutas familiares e os advogados familiaristas terão muito a oferecer, uma vez que sejam capacitados como mediadores familiares. Nessa área, a co-mediação apresenta-se como instrumento desejável, e o mediador, terapeuta familiar, indispensável ao processo, apesar do risco igual ao acima mencionado.
O Poder Judiciário muitas vezes não é o lugar ideal para buscar a solução do problema familiar, pois ele não trata das questões emocionais envolvidas, atendendo somente ao cumprimento da Lei através do juiz, o qual irá tomar sua decisão de forma imparcial, o que nem sempre coloca um ponto final nos problemas gerando muitas vezes uma procura futura dessas mesmas partes ao Judiciário.
Sendo nesse sentido a opinião de Thomé (2010, p. 112):
No Judiciário não há espaço para oferecer atenção às carências emocionais das partes envolvidas em conflitos, principalmente familiares, como frustrações, abandonos, honra e respeito, que são aspectos subjetivos das pessoas, mas que quando afetados pelos conflitos, acarretam na disputa judicial, compensação financeira, como se constata nos longos processos litigiosos de separação e divórcio, com disputas acerca da guarda, visitas e alimentos para os cônjuges, para os filhos menores ou incapazes e na partilha de bens.
Muito oportuna as palavras de Thomé, pois o Judiciário acaba se manifestando apenas na aplicação da lei, não abrangendo o aspecto sentimental que as relações familiares apresentam, o que aumenta ainda mais o tempo de tramitação do processo, principalmente os litigiosos.
Nesse sentido, a mediação familiar demonstra ser a melhor opção ao casal do que enfrentar um longo processo judicial. Pois é menos custosa e menos
desgastante emocionalmente, pois são os envolvidos que tomam as decisões sobre seu futuro e dos seus dependentes, são elas que estabelecem as normas que irão reger a vida dos filhos, dividem o patrimônio e resolvem o que é mais justo a respeito das próprias necessidades (CEZAR-FERREIRA, 2007, p. 142).
Do ponto de vista de Muskat et al. (2008, p. 43) a mediação e o Poder Judiciário atuam conjuntamente:
No entanto, a mediação não elimina a presença do Judiciário. Cabe ao sistema de Justiça dirigir o processo legal e homologar os acordos obtidos pela via do consentimento mútuo. A mediação torna o processo mais equitativo e legítimo. Ao identificar e abordar o conflito oculto, contribui para a pacificação das partes. Além disso, a reparação por meio da mediação tende a apresentar um resultado mais efetivo que o do processo judicial conduzido pela lógica adversarial. Isso porque um processo mediado pode exprimir melhor a realidade dos fatos, estimulando a co-responsabilidade das partes na resolução do conflito.Ou seja, a mediação é oportuna tanto para as pessoas que procuram a justiça como para o próprio Judiciário, pois permite estabelecer acordos que atendam melhor os interesses e às necessidades dos indivíduos, agilizando os processos.
Em conformidade com a citação anterior, conclui-se que mediação não exclui a atuação do Poder Judiciário pelo contrário vem completar tal modelo de forma auxiliar, apresentando uma solução mais eficiente diante dos conflitos familiares, pois as pessoas têm opiniões, desejos, e interesses contraditórios e o papel da mediação é pacificar as controvérsias da melhor forma possível.
2.3 Formas e modelos de intervenção da mediação familiar e a sua finalidade
Do acordo com Tartuce (2008, p. 238), dois modelos de mediação são bastante conhecidos, “Nos termos do art. 3º do Projeto de Lei 94/2002, em trâmite no Congresso Nacional, a mediação será, conforme a qualidade dos mediadores, judicial ou extrajudicial.”
A mediação extrajudicial também é conhecida como mediação privada, em conformidade com Tartuce (2008, p. 238):
A mediação extrajudicial é operada sem o auxílio de componentes dos quadros jurisdicionais. Normalmente, é considerada “mediação privada”, sendo efetivada previamente à instauração da relação processual. No
