FÁTIMA ROSANE BORRÉ
A RESPONSABILIDADE CIVIL DA TRANSPORTADORA EM CASO DE ASSALTO NO COLETIVO: SEUS EFEITOS, CONSEQUÊNCIAS E DEVER DE INDENIZAR
Três Passos (RS) 2012
FÁTIMA ROSANE BORRÉ
A RESPONSABILIDADE CIVIL DA TRANSPORTADORA EM CASO DE ASSALTO NO COLETIVO: SEUS EFEITOS, CONSEQUÊNCIAS E DEVER DE INDENIZAR
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Lisiane Beatriz Wickert
Três Passos (RS) 2012
Dedico o presente trabalho ao meu esposo Vinicius Lemos, aos meus amigos e familiares, que sempre me apoiaram nesta caminhada.
AGRADECIMENTOS
A Deus em primeiro lugar, que rege nossas vidas em todos os sentidos.
A minha orientadora, Lisiane Beatriz Wickert, pela dedicação e disponibilidade.
Aos meus pais, Albano (in memorian) e Hilda Borré, que sempre me incentivaram pela busca dos meus ideais.
RESUMO
Nesta pesquisa, será abordado, a situação do roubo praticado por indivíduo que, viajando no coletivo da empresa de ônibus, pratica o crime, vitimando a empresa e, principalmente o passageiro, subtraindo-lhe valores em dinheiro e outros pertences ou, ainda, causando-lhes lesões e danos. Abranger-se-á a responsabilidade da empresa de ônibus perante este fato, ou seja, até que ponto pode ser atribuído à empresa e não ao Estado o dever de reparar o dano sofrido pelo passageiro do ônibus, diante da conduta de terceiros em via pública, no interior do coletivo. O ponto de partida da discussão aponta no sentido de que as vítimas destes assaltos, consumidoras do serviço de transporte, não podem ficar simplesmente desprotegidas e prejudicadas. Na sequência, serão apresentadas as soluções expostas ao tema, salientando as decisões das instâncias superiores dos órgãos judiciários e a posição do Código de Defesa do Consumidor e da Legislação Civil.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Excludentes de Responsabilidade. Responsabilidade em caso de assalto nos coletivos. Segurança Pública.
ABSTRACT
In this work, we discuss in addition to the overview about the Liability, specifically the situation of theft committed by an individual who, traveling in the bus company's collective, practical crime, victimizing the company and especially the passenger, subtracting values like a money and other belongings, or even causing them injuries and damages. Cover shall be the responsibility of the bus company to this fact, in other words, to what extent can be attributed to the company and not the State the duty to repair the damage suffered by the passengers of the bus before the conduct of others in public within the collective. The starting point of the discussion points towards the victims of these offenses, consumers of transport services can not simply be unprotected and damaged. Following will be presented solutions exposed to the subject, emphasizing the decisions of the higher courts of the judiciary and the position of the Code of Consumer Rights and Civil Law.
Keywords: Liability. Exclusive Responsibility. Liability for assault on collective bargaining. Public Safety.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... CAPÍTULO I... 1. A RESPONSABILIDADE CIVIL ... 1.1. Evolução histórica... 1.2. Natureza Jurídica, Conceito e Finalidade... 1.3. Espécies de Responsabilidade Civil... 1.4. Elementos da Responsabilidade Civil... 1.5. Excludentes de Responsabilidade... CAPÍTULO II ... 2. A RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO DE ILÍCITO NO INTERIOR DOS VEÍCULOS COLETIVOS... 2.1. Da Concessão Pública e do transporte de pessoas... 2.2. Da Responsabilidade contratual e extracontratual do Transportador... 2.3. A Responsabilidade Civil do Transportador em caso de assalto a ônibus... 2.4. A Responsabilidade Civil no CDC e CC... 2.5. A Questão da Segurança Pública... 2.6. Do entendimento jurisprudencial... CONCLUSÃO. ... REFERÊNCIAS ... 07 08 09 09 11 13 15 19 23 23 23 25 27 28 31 33 40 42
INTRODUÇÃO
Através desta pesquisa monográfica, será abordado e verificado o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca da responsabilidade civil da empresa de ônibus, decorrente de ilícito no interior do veículo de transporte coletivo, ante a necessidade de se chegar a um entendimento sobre o assunto.
O tema é bastante controverso e como se não bastassem algumas decisões não fundamentadas, algumas condenações (sobretudo em danos morais) chegam a valores elevados, onde a verdadeira lição de dano moral é esquecida.
Cumpre informar que em meio às atribuições da empresa que tem o dever de levar o passageiro incólume até o seu destino final e o Estado que tem o dever de promover a segurança pública, encontra-se a vítima que, após ter seus pertences roubados e as vezes até mesmo sofridos danos morais e psicológicos, não sabe como recorrer para ter seus direitos resguardados.
No primeiro capítulo, será abordado de uma forma geral a responsabilidade civil. Para um melhor entendimento, será discorrido sobre sua evolução histórica, conceitos e finalidades, bem como seus elementos e excludentes.
Já no segundo capítulo, será analisada minuciosamente a responsabilidade da empresa de ônibus em caso de assalto no interior do coletivo, vez que aqueles que pagam por seus serviços não podem ficar expostos a esses fatos delituosos, sem que haja o ressarcimento do dano material ou moral causado ao indivíduo.
1. A RESPONSABILIDADE CIVIL
Responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge com a consequente violação da obrigação, ou seja, designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico, conforme disposto nos arts. 186,187 e 927 do Código Civil Brasileiro.
Nesse sentido, visando ampliar a compreensão acerca da responsabilidade civil, será abordado nesse primeiro capítulo a evolução histórica, o seu conceito e finalidade, bem como as suas espécies e elementos. Também serão estudados os eventos que isentam a responsabilidade daquele que tem por obrigação um dever jurídico, chamados de excludentes de responsabilidade.
1.1 Evolução histórica
Com o advento do Código Civil de 2002, a regra da responsabilidade civil é, em tese, a mesma para todos os tipos de transportadores, mas nem sempre foi assim. No início da geração de transportes a responsabilidade civil do transportador só garantia os direitos do prejudicado subjetivamente, ou seja, desde que fosse comprovada a culpa do causador do dano, até que o surgimento dos transportes públicos fez a história da responsabilidade civil do transportador mudar, por esse motivo se dá maior enfoque no transporte público, que encaminhou o desenvolvimento da responsabilidade civil do transportador.
No Brasil, o Código Civil de 1916, elaborado no século XIX, pouco se importou com a regulação específica da Responsabilidade do Transportador, tendo em vista que na época, o desenvolvimento dos transportes coletivos não alcançara grandes índices no país. No entanto, no alvorecer do século XX, já se proliferava, o transporte ferroviário de modo a ensejar a edição de uma regulamentação específica para o transporte coletivo, consagrada no Decreto n. 2.681/1912 (CAVALIERI, 2008, P. 292).
A sociedade começou a ter a necessidade de legislação específica em transporte terrestre, e com a construção da Estrada de Ferro Mauá, foi editada a Lei das Estradas de Ferro, ou Decreto 2.681 de 1912, que ligava Petrópolis ao Rio de Janeiro, e inserido o contrato de transportes no Brasil. O Decreto foi considerado muito evoluído para uma
sociedade ainda conservadora, pois introduziu um instituto jurídico avançado para o ordenamento jurídico brasileiro, o contrato de transporte com responsabilidade civil objetiva, independente de culpa.
A doutrina divergiu por muito tempo, quanto ao tipo de responsabilidade que foi disciplinada pelo art. 17 do Decreto supra citado, se subjetiva ou objetiva.
Finalmente com advento da Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6º, se estendeu a passageiros e terceiros a responsabilidade civil objetiva, em que o Estado através da delegação (permissão ou concessão) do serviço público elevou a categoria de prestadoras de serviço público às empresas transportadoras, ou seja, o transportador possui o mesmo tipo de responsabilidade que o Estado, a responsabilidade civil objetiva, fundada na teoria do risco aos casos de responsabilidade civil extracontratual.
O Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14, prevê que o prestador de serviços responde, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores, reiterando assim a responsabilidade objetiva do transportador de pessoas, contratual ou não, através da relação de consumo, em que o usuário passa a ser um consumidor, direto ou indireto, do serviço prestado pelo transportador, sendo a causa do dano um acidente de consumo, decorrente de um defeito no serviço.
O Código Civil de 2002 confirmou a maior parte do entendimento da doutrina e da jurisprudência, e deu tratamento diferenciado ao contrato de transporte, tratando-o de forma individual, autônoma e em capítulo próprio (Capítulo XIV do Título VI), o que para alguns doutrinadores, foi a revogação do Decreto 2.681 de 1912. O Código trouxe novamente a fundamentação da responsabilidade civil do transportador para a incolumidade do contrato de transporte. Não quer dizer que há incompatibilidade com o Código de Defesa do Consumidor, ambos os dispositivos estão corretos, cabe ao interprete da lei utilizar o dispositivo que melhor se enquadre ao caso, sendo certo que no caso de incompatibilidade prevalecem às normas do primeiro.
1.2. Natureza jurídica, Conceito e Finalidade
A responsabilidade civil decorre do descumprimento de um dever jurídico, ou seja, de uma violação da ordem jurídica imposta ao autor por imposição legal ou contratual. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 02):
A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Daí ser possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico, causa prejuízo a outrem, é fonte geradora de responsabilidade civil.
Nesse sentido, entende-se que a imposição de um dever jurídico, a princípio pretende dar maior segurança às relações jurídicas, entretanto apenas a imposição de um dever não basta, pois se este não for cumprido, o autor da ação ou omissão permanecerá ileso. De maneira que, para que se faça com que o dever jurídico possua eficácia é necessário a vinculação ao seu não cumprimento a imposição de uma sanção.
A teoria da responsabilidade advém do princípio fundamental do neminem laedere, onde a ninguém se deve lesar, Segundo Antônio Laért (2003, p.09), recordando os ensinamentos de Francisco Amaral quanto a sua natureza jurídica:
A responsabilidade civil é sanção indireta, de função preventiva e restauradora. Indireta, porque, na impossibilidade de se restabelecer a situação anterior ao evento lesivo, a lei determina a reparação do prejuízo causado. Preventiva, porque, como toda sanção, destina-se a garantir o respeito à lei, e restauradora no sentido de que, violado o preceito jurídico e configurado o dano, o infrator se obriga a indenizar o lesado. É, portanto, e simultaneamente, uma sanção e uma garantia de ressarcimento.
Já quando se trata de conceito, pode-se observar que a responsabilidade civil é um tema que não tem um consenso entre os doutrinadores, e para um melhor entendimento do que é responsabilidade civil, necessário se faz nos remeter-se ao conceito originário da palavra, que vem do latim “respondere” e significa: a obrigação de responder por alguma coisa; a obrigação de satisfazer ou executar o ato que tenha convencionado; ou a obrigação de satisfazer a prestação ou cumprir o fato atribuído à pessoa determinado por lei.
Todo aquele que violar direito e causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano (CC, art. 186). A responsabilidade civil tem, pois, como um de seus pressupostos, a violação do dever jurídico e o dano. Há um dever jurídico originário, cuja violação gera um dever jurídico
sucessivo ou secundário, que é o de indenizar o prejuízo.
Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Destarte, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.
Importante distinguir obrigação, de responsabilidade, no primeiro tem-se um dever principal, originário, e no segundo um dever secundário, sucessivo, que é conseqüente a violação do primeiro. De maneira que somente após o descumprimento do dever inicial de obrigação é que nasce o dever secundário de responsabilidade. Para esclarecer melhor o ensinamento se tem as palavras de Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 03), que ao citar Larenz afirmou que “a responsabilidade é a sombra da obrigação.”
Maria Helena Diniz (2002, p. 24), dentro de toda a sua análise da responsabilidade civil e de seus conceitos demonstra sua síntese na seguinte explicação:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Salienta-se que é quase impossível falar de responsabilidade civil sem falar em indenização, pois os dois institutos estão intimamente ligados, vez que a responsabilidade civil busca tornar a vítima do dano indemne, isto é, livre de prejuízo. Lecionando desta maneira Galvão Telles (2010, p. 194) diz que:
Consiste na obrigação de reparar os danos sofridos por alguém. Trata-se de indenizar os prejuízos de que esTrata-se alguém foi vítima. Fala-Trata-se de indenizar porque se procura tornar o lesado indemne dos prejuízos ou danos, reconstituindo a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento causador destes. A responsabilidade civil traduz-se, pois na obrigação de indenização.
Já San Tiago Dantas, ultrapassa o entendimento dos demais doutrinadores, e vai mais além ao afirmar que responsabilidade civil “é proteger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de
acordo com o direito, reprime a conduta daquele que o contraria”. Neste sentido também se posiciona o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 01).
Parece ser uma posição mais ampla, pois abrange as demais, e ainda firma uma função inibidora do ilícito, pode-se notar que a responsabilidade civil contém o ilícito, uma vez que cria uma barreira, que quando ultrapassada gera uma sanção.
A finalidade substancial da responsabilidade civil é o restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 14), “o princípio que sustenta a responsabilidade civil contemporânea é o da restitutio in integrum, isto é, da reposição do prejudicado ao statu quo ante.” Neste diapasão, a responsabilidade civil possui dupla função na esfera jurídica do prejudicado: a) manter a segurança jurídica em relação ao lesado; b) sancionar civilmente com natureza compensatória.
Pode-se afirmar, em poucas palavras, que responsabilidade civil nada mais é que a obrigação de indenizar, de suportar, ou reparar o dano causado a outrem, seja ele material ou moral.
1.3. Espécies de Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil, enquanto fenômeno jurídico decorrente da convivência conflituosa do homem em sociedade é na sua essência, um conceito único, incindível. (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2011, p. 55).
No entanto, em função de algumas peculiaridades, faz-se necessário estabelecer uma classificação sistemática, dependendo do elemento de cada conduta, tomando por base justamente a questão da culpa e da natureza da norma jurídica violada.
Nesse sentido, a responsabilidade civil, poderá ser dividida em subjetiva (teoria da culpa) ou objetiva (teoria do risco), conforme se verifica a seguir.
A responsabilidade subjetiva é aquela que tem por base a culpa do agente, que deve ser comprovada pela vítima, para que surja o dever de indenizar. Segundo essa teoria, não se pode responsabilizar alguém pelo dano ocorrido se não houver culpa.
Lecionando desta forma, Silvio Rodrigues (2002, p. 11), ensina que:
Se diz ser subjetiva, a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa e que de acordo com o entendimento clássico, a concepção tradicional da responsabilidade do agente causador do dano, só se configura se agiu dolosa ou culposamente. De modo que a prova de culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade no caso é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito.
Em nosso ordenamento jurídico, a cláusula geral da responsabilidade subjetiva está prevista no artigo 186 c/c o artigo 927 do Código Civil. Desses artigos se infere que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia cause dano a outrem (ou seja, cometa ato ilícito), fica obrigado a repará-lo.
Contudo, ao longo dos anos foram surgindo novos casos em que os juristas buscavam no próprio fato, as possibilidades de culpa do transportador, tentando dar a vítima situação mais favorável, e assim, chegaram a definir alguns casos em que a vítima não mais necessitava de provar a culpa do transportador, ou seja, presumiam-se a culpa do transportador, e posteriormente vislumbraram que em determinadas atividades de maior possibilidade de risco, era comum o desamparo da vítima, sendo a estas atividades implantada a teoria do risco.
E como é normal em toda teoria, tiveram várias divisões. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 18), importantes trabalhos vieram sustentando uma responsabilidade objetiva, sem culpa, baseada na teoria do risco, que acabou sendo também adotada pela lei brasileira em certos casos, e agora amplamente pelo Código Civil no art. 927, parágrafo único e art. 931 (CAVALIERI, 2012, p. 18).
Nesse diapasão toda atividade que possuía riscos, e no seu desempenho, causasse dano a alguém, este deveria ser reparado independente de culpa e, no caso dos transportes, onde se entende que tal atividade por sua natureza é geradora de risco à sociedade.
Maria Helena Diniz (2002, p. 48), salienta que:
A responsabilidade objetiva funda-se num princípio da equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve
responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes [...] Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou à outros bens, criando risco de dano para terceiros.
Logo, todo aquele que desenvolve atividade lícita que possa gerar perigo para outrem deverá responder pelo risco, exonerando-se o lesado da prova de culpa do lesante. A vítima deverá penas provar o nexo causal, não se admitindo qualquer escusa subjetiva do imputado.
Assim, na responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco, basta que haja nexo causal entre a ação e o dano. Contudo, a teoria subjetiva permanece como regra geral no direito, e a teoria objetiva é utilizada somente nos casos específicos em lei, geralmente, quando o lesado não possui condições de provar a culpa do autor do dano, neste caso, impõe-se a inversão do ônus da prova, em razão da condição menos favorável da vítima, no entanto, as duas teorias se completam no objetivo de reparar o dano do lesado.
1.4. Elementos da responsabilidade civil
Os elementos estão presentes em toda e qualquer responsabilidade civil. São três os elementos fundamentais: a conduta humana, o nexo de causalidade e dano ou prejuízo.
O Código de 1916, por haver sido redigido em uma época de pouco avanço tecnológico, desconheceu os efeitos das atividades de risco, o que culminou com o menosprezo da idéia de responsabilidade sem culpa, (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2011, p. 66), o que já está corrigido no código atual, em seu art. 927, parágrafo único, que admite a responsabilização sem culpa.
Portanto, além dos três elementos essenciais (conduta, dano, nexo de causalidade) para a configuração da responsabilidade, inseriu-se ainda, um quarto elemento não menos essencial (a culpa), mediante os riscos pré-existentes que as atividades atuais oferecem, conforme será estudado a seguir.
A conduta está ligada especificamente ao comportamento do ser humano, é a manifestação exterior de vontades. A responsabilidade civil, tanto objetiva como subjetiva, deverá sempre conter como elemento essencial, uma conduta. No entanto, na responsabilidade civil, chama-se a conduta de ato jurídico produzido pelo agente ou por terceiro.
Maria Helena Diniz assim a conceitua: “Ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado” (DINIZ, 1998, p.48)
Sílvio Rodrigues (2002, p.16), em relação à conduta humana assevera o seguinte: “A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a sua responsabilidade e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a sua guarda”.
Nesse sentido, entende-se que a conduta, positiva ou negativa, passível de responsabilidade civil pode ser praticada:
a) pelo próprio agente causador do dano;
b) por terceiros, nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados, curatelados (art. 932, I e II), empregados (art. 932, III), hóspedes e educandos (art. 932, IV); e, ainda,
c) por fato causado por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente (art. 936).
Portanto, pode-se dizer que conduta seria um comportamento humano, comissivo ou omissivo, voluntário e imputável. Por ser uma atitude humana exclui os eventos da natureza; voluntário no sentido de ser controlável pela vontade do agente, quando de sua conduta, excluindo-se os atos inconscientes ou sob coação absoluta; imputável por ser-lhe atribuída a prática do ato, possuindo o agente discernimento e vontade e ser ele livre para determinar-se.
Além da conduta, é indispensável também a existência do dano ou prejuízo para a configuração da responsabilidade civil. Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado. O dano, ou prejuízo, é, pois, um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, porquanto, sem a sua ocorrência inexiste a indenização.
Com precisão, Sérgio Cavalieri Filho, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 77/78), salientou que:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento
(risco profissional, risco proveito, risco criado etc.), o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.
O dano é doutrinariamente classificado em: patrimonial (material) ou extra-patrimonial (moral).
Patrimonial é aquele que afeta o patrimônio da vítima, perdendo ou deteriorando total ou parcialmente os bens materiais economicamente avaliáveis. Abrange os danos emergentes (o que a vítima efetivamente perdeu) e os lucros cessantes (o que a vítima razoavelmente deixou de ganhar), conforme normatizado no art. 1059 do antigo Código Civil, referendado no art. 402 do novo Código Civil de 2002.
Já o dano moral corresponde à lesão de bens imateriais, denominados bens da personalidade (ex. honra, imagem etc.), amparado pelo art. 186, Código Civil de 2002.
Outro elemento indispensável para a responsabilidade civil é o nexo de causalidade, ou seja, o liame entre a conduta do agente e o dano. A relação de causalidade entre a conduta humana (ação ou omissão do agente) e o dano verificado é evidenciada pelo verbo "causar", contido no art. 186 do Código Civil.
O nexo de causalidade consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima. Sem o nexo causal, não existe a obrigação de indenizar. A despeito da existência do dano, se sua causa não estiver relacionada com o comportamento do agente, não haverá que se falar em relação de causalidade e, via de consequência, em obrigação de indenizar.
Segundo Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 48), “o nexo causal é um dos pressupostos da responsabilidade civil e o primeiro a ser analisado para a solução de qualquer caso, envolvendo responsabilidade civil”.
Desse modo, conclui-se que, antes de decidir se o agente agiu ou não com culpa, é necessário analisar se ele deu causa ao resultado.
Além dos elementos acima citados, têm-se ainda o elemento culpa (em sentido amplo) que deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2011, p. 168).
Segundo a orientação adotada pelo Código Civil Brasileiro, a culpa estaria presente somente nas responsabilizações civis decorrentes de atos ilícitos, uma vez que as responsabilidades provenientes de atos lícitos não exigem tal pressuposto.
Com efeito, o antigo código, no seu art. 159, limitou-se a estabelecer que:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.
O art. 1.523 do Código Civil, incumbe à vítima demonstrar, além da culpa do causador direto do dano, (filho, empregado, etc.), a culpa do pai, do tutor, do patrão, do curador, pela negligência na guarda, na disciplina ou na seleção das pessoas pelas quais se responsabiliza. Entretanto, na seara do direito sumular, surge a dispensa da necessidade de prova da culpa do responsável direto, atribuindo a estes uma responsabilidade presumida.
Foi, em verdade, uma espécie de inversão do ônus probandi, deslocando para o responsável direto (pai, tutor, etc.), os quais devem provar a ausência de culpa pela conduta danosa praticada por seus dependentes.
O novo código civil, em seu art. 927, parágrafo único, admite genericamente a aplicação da teoria do risco no campo da responsabilidade civil. Tal solução inova o sistema vigente, pois admite a responsabilização sem culpa além dos casos especificamente previstos em lei.
1.5. Excludentes de Responsabilidade
Como causas excludentes de responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2011, p. 143).
As excludentes foram gradativamente implantadas em nosso ordenamento jurídico, aceitando-se no início somente o caso fortuito, a força maior e a culpa da vítima, sendo após entendimento doutrinário, incluso também o fato de terceiro, ambos vieram da teoria dos riscos, que em suas diversas modalidades variam também as excludentes, conforme se verifica a seguir.
A principal diferença entre o caso fortuito e a força maior está na possibilidade de se prever o dano, possuindo esta como sua maior característica a incapacidade de se evitar o evento mesmo que este tenha sido previsto, ou seja, mesmo que o dano seja previsível, o autor não pode fazer nada para evitá-lo, é o ato causado por uma força previsível, mas inevitável.
A maior característica do caso fortuito é a imprevisibilidade, que indica o fato causado por uma força imprevisível, e por isso inevitável, como diz De Plácido e Silva “do latim fortuitus, de fors, quer dizer casual, acidental ao azar.”, citando Cunha Gonçalves “o caso que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou vontade do homem, enquanto que na força maior o fato é previsível, mas igualmente superior as forças humanas” (SILVA, 2004, p.272).
Segundo Maria Helena Diniz (2002, p. 346/347): “no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida (...), já na força maior conhece-se o motivo ou a causa do acontecimento, porém é inevitável (...)”.
Acrescenta ainda Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 71):
No que diz respeito ao caso fortuito e à força maior, o Código atual manteve a mesma disciplina do Código anterior. Continuam previstos na parte relativa ao inadimplemento das obrigações – disposições gerais, art. 393, reprodução fiel do antigo art. 1.058: o devedor não responde pelos
prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Embora destinado à disciplina das obrigações, esse dispositivo, por consagrar um princípio geral do direito, é aplicável não só à responsabilidade contratual como também à extracontratual.
Os romanos faziam a distinção considerando o caso fortuito fato do homem impossível de prever-se, e a força maior como fato da natureza, cuja causa é impossível de ser anulada.
Dentro de toda análise e pesquisa jurídica, o que se pode verificar é que a imprevisibilidade é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a irresistibilidade é o da força maior.
Outra excludente de responsabilidade é a culpa exclusiva da vítima, que inicialmente, surgiu no texto da Lei das Estradas de Ferro, como uma das excludentes de responsabilidade do transportador. Para utilizar-se da culpa exclusiva da vítima o transportador deveria provar que o comportamento da vítima foi o fator determinante e causador do evento.
A culpa exclusiva da vítima é causa de exclusão do próprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, é mero instrumento do acidente. Ex: se “A” num gesto tresloucado, atira-se sob as rodas do veículo dirigido por “B”, não poderá falar-se em liame de causalidade entre o ato deste e o prejuízo daquele. O veículo atropelador, a toda evidência, foi simples instrumento de acidente, afastando o próprio nexo causal em relação ao motorista, e não apenas a sua culpa, como querem alguns (CAVALIERI FILHO, 2012, P. 69).
Miguel Maria de Serpa Lopes (2002, p. 208), trás seu entendimento sobre o tema:
Há culpa da vítima quando o prejuízo por ela sofrido decorre, não do próprio autor material do fato, senão de fato oriundo exclusivamente da vítima. Entende-se que no caso da culpa ser exclusiva da vítima, existe uma confusão entre o agente e a vítima, não havendo responsabilidade alguma.
Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 38), ao tratar sobre o tema, atenta para a discussão referente ao Código Civil, que trata apenas da culpa concorrente (Art. 945, CC). A culpa exclusiva da vítima não está presente na letra da lei, sua construção está vinculada a doutrina, jurisprudência e a legislação extravagante.
Têm-se ainda a excludente de responsabilidade chamada de fato de terceiro, que é conhecido doutrinariamente como culpa de terceiro, a melhor doutrina entende como nomenclatura correta fato exclusivo de terceiro.
Para se excluir da responsabilidade é necessário comprovar-se que o dano foi causado por ato de um terceiro, que está fora do alcance de previsibilidade e evitabilidade do transportador, isto é, a ação do terceiro não se relaciona com a atividade da empresa, conforme veremos a seguir.
Como anteriormente dito é dever do transportador indenizar todos os passageiros que tiveram danos sofridos no decorrer da viagem, seja pela cláusula de incolumidade implícita no contrato de transporte, ou pela prestação de serviço público, ou ainda pela garantia de segurança da relação de consumo, nesse sentido foi editada a Súmula n. 187, do Supremo Tribunal Federal, onde:
A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem a ação regressiva, e para dar mais garantia ao passageiro e evitar qualquer tipo de dúvida o Tribunal, afastou qualquer disposição no sentido de se pactuar no contrato de transportes a exclusão da responsabilidade do transportador por vontade do passageiro, o que a Súmula vez foi proibir qualquer disposição contrária ao dever de indenizar, quando editou a Sumula de n.161 in verbis: Em contrato de transporte, é inoperante a clausula de não indenizar.
Cabe lembrar que somente após o advento do Código de Defesa do Consumidor o fato de terceiro ganhou base legal, e com o Código Civil de 2002 foram mantidas as posições anteriores, sendo a nova base legal o seu art. 734, in fine: “(...) sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.”, e continuou ainda reafirmando o entendimento pelo art. 735, “A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.” Note que se trata de responsabilidade exclusivamente contratual, e no caso de danos sofridos por vítimas extracontratuais, o transportador é isento de responsabilidade.
Ainda de acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 69), que ao citar Aguiar DIAS, explica que fato de terceiro é:
Fato provocado por qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado. Pois não raro, acontece que o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento, afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e vítima.
Por outro lado, tem-se o entendimento de que se o ato praticado por terceiro se relacionar com os riscos da atividade do transportador, o mesmo também se relaciona com a organização da empresa, que é sabedora dos riscos inerentes à atividade, não pode a mesma arguir a exclusão de responsabilidade, pois, equipara-se ao fortuito interno. Tendo os Tribunais, ainda, decidido que se ficar comprovado, que o transportador de alguma forma concorreu para o fato danoso, com conivência, ou facilitando a ação de terceiro, ou até mesmo que indiretamente contribuindo para a ocorrência do dano, pode, e tem acontecido, de não se considerar o fato, nestas condições, como excludente de responsabilidade.
Concluído este primeiro capítulo, passar-se-á ao próximo capítulo, no qual será abordado mais especificamente a responsabilidade da empresa de ônibus em caso de assalto no interior do coletivo, conforme segue.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO DE ILÍCITO NO INTERIOR DOS COLETIVOS
A questão da responsabilidade civil em caso de assalto no interior dos coletivos das empresas de transportes, sempre foi motivo de grande discussão perante aos juízes e tribunais de todo o país, o que é de fato o motivo deste estudo monográfico.
Abordar-se-á neste segundo capítulo, a questão da segurança pública, responsabilidade contratual e extracontratual do transportador e principalmente a responsabilidade civil do transportador de pessoas em caso de assalto. Nesse sentido, buscou-se subsídios nas doutrinas e jurisprudências, para um melhor entendimento acerca do tema polêmico.
2.1 Da Concessão pública e do transporte de pessoas
A concessão pública no Brasil se refere mais claramente nas construções, manutenções e tarifações das rodovias, ferrovias, portos e aeroportos, linhas e pontos fixos no território nacional (DI PIETRO, 2006, P. 175).
Pela CF/88, art. 30, inciso V, é de competência dos municípios “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse publico e de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”, não restando dúvida quanto à obrigação do Município na prestação de transporte coletivo municipal, seja diretamente ou por concessão ou permissão.
Uma das obrigações das empresas prestadoras de serviço é a adequada prestação dos serviços públicos em geral, pois este é um direito do consumidor (art, 6°, X, do CDC).
A lei de concessões (lei n 8.987/95), por sua vez, no art. 6°, afirma que “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento aos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”.
De acordo com o art. 6ª, § 1, da mesma lei “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”, mais uma vez a lei se refere a segurança na prestação do serviço público.
Embora, a expressão “serviço adequado” inclua explicitamente a segurança, não ficam claros quais os limites da segurança que o concessionário ou permissionário assume ao celebrar o contrato com o Estado.
A análise da Constituição, do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil e da Lei de Concessão permite deduzir que as responsabilidades são tanto da empresa quanto do Estado, embora não seja precisa a maneira de fazer essa divisão. Surge então a questão de como fazer a empresa e o próprio Estado assumirem as suas responsabilidades.
Tudo isso poderia ficar bem claro, através dos contratos de concessão, pois uma vez descumpridas as suas cláusulas, estaria caracterizada a responsabilidade, para isso, os contratos de permissão e concessão ou mesmo a legislação deveriam especificar exatamente qual é a responsabilidade da empresa, e qual é a responsabilidade do estado.
Ultrapassada a questão da concessão, é importante analisar o transporte em si. Salienta-se que existem diversos tipos de transportadores que transportam pessoas ou coisas, mas que possuem características e responsabilidades diferentes. A princípio qualquer pessoa que se enquadre na legislação brasileira de trânsito, de acordo com o Código Nacional de Trânsito, sendo devidamente habilitado, é legalmente capaz de praticar e usufruir as vantagens do transporte por veículos. Mas sabemos que o citado Código, possui regras de cunho individual, relacionadas aos direitos e deveres existentes entre o motorista e os demais membros da sociedade.
O transporte público é um interesse de cunho social, em que o Estado, fundado no bem estar social e em busca do interesse comum, é o possuidor das atividades de interesse social, onde o Estado delega o serviço de transportes através de permissão ou concessão de serviço público, na forma do art. 175 da Constituição Federal, in verbis: “Incube ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Importante ainda salientar que na delegação do serviço, as empresas se tornam prestadoras de serviço público e assumem o mesmo tipo de responsabilidade do Estado. Para melhor entendimento da concessão ou permissão do serviço público, ainda mais quando se cuida do transporte coletivo, leciona Ives Gandra da Silva Martins (1996, p. 182):
A prestação de serviços públicos de transporte é de natureza relevante e implica custos elevados. A transferência de responsabilidade para terceiros pressupõe densidade econômica destes para, assumindo tal prestação, realizarem-na no interesse público e da administração e com rentabilidade suficiente para investimentos, manutenção de frotas e instalações adequadas, além de lucratividade razoável. Tal complexo de garantias pressupõe a segurança jurídica para quem presta serviços e para quem os recebe.
Com o crescimento descontrolado das grandes cidades, o Estado não tem condições de prestar o serviço de transportes, pelo que delega para empresas através de concessão ou permissão. Na mesma linha de raciocínio, estas empresas também crescem de forma desorganizada, de maneira que seus serviços são prestados de forma ineficiente e precário, conforma corrobora Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 329):
Os transportes terrestres evoluíram nos últimos cem anos, mais do que em todos os séculos, entretanto, o lado negro destes incrementos tecnológicos, tão importante para o bem-estar dos homens de hoje, foi o aumento do risco e consequentemente o agravamento das situações de dano, inseridas no campo da responsabilidade civil.
No entanto, independente do crescimento descontrolado, a responsabilidade civil do transportador de pessoas resume-se na responsabilidade daquele que recebeu a delegação do Estado para o fim de transportar pessoas onerosamente, devendo prestar o serviço com a mesma eficácia que deve ter o serviço público.
2.2. A Responsabilidade Contratual e Extracontratual do Transportador
A responsabilidade contratual evoluiu da mesma maneira que o conceito de responsabilidade objetiva. Aos poucos foram surgindo casos onde o responsável pela atividade de risco precisava oferecer garantias a seus clientes, foi então que surgiu a responsabilidade contratual, onde através de um contrato uma das partes se obrigava a suportar os danos sofridos pela outra.
De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 305):
Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado estiver previsto no contrato. A responsabilidade civil não está no contrato, como alguns autores a definem. O que está no contrato é o dever jurídico preexistente, a obrigação originária voluntariamente assumida pelas partes contratantes. A responsabilidade contratual surge quando uma delas (ou ambas) descumpre esse dever, gerando o dever de indenizar.
A Súmula nº 187 do STF diz que: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.”
Ainda de acordo com o art. 734, do Código Civil: “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.”
Nesse sentido entende-se que, sendo o transporte um contrato de adesão, a vítima (que não chegou incólume ao seu destino porque sofreu um dano no trajeto) não está obrigada a provar a culpa do transportador. Basta provar o fato de transporte e o dano para que se caracterize a responsabilidade deste pelo inadimplemento contratual.
Já a responsabilidade extracontratual do transportador sempre se dá nos casos em que o fato lesivo causa dano a alguém que não possui nenhum vinculo contratual com o transportador, muito conhecido por terceiro, pois, está fora das duas pessoas do contrato, e até o momento do fato danoso, eram absolutamente estranhos entre si.
Até a Constituição de 1988, essa responsabilidade extracontratual era subjetiva, com base no artigo 159, do Código Civil, fundada na culpa do agente. Desta maneira, a vítima, para fazer jus à indenização, deveria comprovar a culpa do transportador ou de seu preposto.
A partir da Constituição de 1988, com fulcro no artigo 37, §6º, transformou-se essa responsabilidade em objetiva, ao estender-se a responsabilidade do Estado, fundada na teoria do risco administrativo, às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. – e o transporte coletivo de passageiros é serviço público, concedido ou permitido. Não há qualquer dúvida que tal dispositivo legal se refere à responsabilidade extracontratual,
na medida em que, expressamente, se refere a terceiros: “respondem pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”, e, portanto, estranhos a qualquer relação contratual. (CAVALIERI, 2012, p. 325).
2.3. A Responsabilidade Civil do Transportador em caso de Assalto a Ônibus
Inicialmente, em que pesem outras argumentações, o transporte coletivo de passageiros é regulado pelo Código de Defesa de Consumidor (Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990).
Realmente, o passageiro de transporte coletivo é considerado consumidor e a empresa prestadora do serviço é fornecedora, nos termos do artigo 3º da referida Lei, conforme leciona José Geraldo Brito Filomeno (2002, p. 212), comentando o dispositivo apontado:
(...) Fornecedores são, por conseguinte considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título (...).
Nem se pode falar na aplicação incondicionada do Decreto n. 2.681/12 (antiga Lei das Estradas de Ferro). Mesmo que tendo sido aplicada subsidiariamente por muito tempo nos acidentes envolvendo o transporte rodoviário de passageiros, restou-se totalmente incompatibilizado com a edição do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor no ano de 1990, exatamente por ser este mais abrangente e específico para os prestadores de serviço.
A título de exemplo, foi este o entendimento unânime da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no voto da apelação cível n. 70031381676, em ação que tratava da responsabilidade da empresa prestadora do serviço de transporte de passageiros:
A responsabilidade imputável ao transportador é de natureza objetiva, especialmente quando reveste da condição de empresa concessionária do serviço público de transporte e envolve relação de consumo, segundo previsão contida nos arts. 37, §6º da Constituição Federal, 734 do Código Civil e 14 do Código de Defesa do Consumidor. (Apelação Cível Nº 70031381676, 12ª Câmara Cível, TJ do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 08/10/2009).
Portanto, pode-se dizer que são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor para solucionar eventuais lides entre consumidor (passageiro) e fornecedor (empresa de transporte de passageiros), resultantes da prestação do referido serviço de transporte, entre elas a excludente de responsabilidade pela culpa de terceiro e da própria vítima, que mais nos interessam.
E ainda, não obstante o conteúdo do artigo 37 da Constituição Federal, que é aplicável às empresas de transporte por se tratarem de empresas privadas que executam serviços públicos, quando se trata de assalto a ônibus a imputação da responsabilidade é subjetiva, com a visualização da incidência da culpa ou, ao contrário, da sua ausência, com a inversão do ônus da prova, conforme se verifica nos capítulos que seguem.
2.4 A Responsabilidade Civil do Transportador no Código de Defesa do Consumidor e Código Civil
O Código de Defesa do Consumidor acabou com a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual, o Código pouco se importa se a vítima do acidente é passageiro ou terceiro. O legislador equipara tanto os que possuem vínculo contratual com o transportador quanto os que não possuem qualquer vínculo, assim entendido, como todas as vítimas do acidente de consumo, fundamentando a responsabilidade do transportador na violação de um dever de segurança, por um defeito no serviço.
O art. 17, do Código de Defesa do Consumidor, diz que: “para o efeito desta seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.” Para instituir o que se chama de consumidor equiparado ou indireto, que não é necessariamente o usuário do produto ou serviço, como bem dispõe James Eduardo Oliveira (2004, p. 137): “Os consumidores e terceiros que não participam de determinada relação de consumo têm o direito de não ser expostos a perigos que atinjam sua incolumidade física por ocasião do fornecimento de produtos e serviços.”
O Código de Defesa do Consumidor, exige que as empresas prestadoras de serviços públicos, forneçam seus serviços de forma eficiente, sob pena de reparação de danos, conforme seu art. 22, in verbis:
Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código. Sobretudo, o Código consagra a responsabilidade objetiva, não há que se falar em responsabilidade contratual ou extracontratual, ela sempre será objetiva, a Lei consumerista dá nova fundamentação a responsabilidade civil objetiva do transportador de pessoas, através de seu art. 14, onde:
O fornecedor de serviços responde, independente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco.
Isto é, a responsabilidade civil do transportador público de pessoas não se caracteriza mais pela cláusula de incolumidade, e sim pelo vício ou defeito do produto ou serviço, que dá causa a um acidente de consumo. Basta que a vítima do acidente demonstre o fato do serviço, ou seja, o nexo de causalidade entre o defeito do serviço e o acidente de consumo.
O Código Civil de 2002 consolidou a responsabilidade civil do transportador em seu Capítulo XIV do Título VI, revogou o Decreto 2.681 de 1912, e no mais, reafirmou em grande parte os entendimentos da doutrina e da jurisprudência. O Código tornou a mudar a fundamentação que antes tinha sido feita pelo Código de Defesa do Consumidor, que havia mudado o fundamento da responsabilidade civil do transportador da incolumidade do contrato de transporte para a relação de consumo. Agora, tem-se de volta a fundamentação da cláusula de incolumidade implícita no contrato de transporte, conforme dispõe o art. 734, caput: “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.”
Entretanto, quanto à nova fundamentação da responsabilidade extracontratual objetiva, para todos os que praticam a atividade de transportar, tem-se ainda muita divergência. O Código positivou a evolução da doutrina e da jurisprudência no que tange a responsabilidade civil, trouxe o que muitos consideram uma enorme inovação, a responsabilidade civil objetiva para todos que exercem atividades de risco, que deverá ser aplicado, a princípio, quando não
for relação de consumo nem prestador de serviço público, ou seja, a responsabilidade extracontratual ganhou nova base legal, o art. 927, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Conclui-se, pois, que a responsabilidade objetiva é para todos os que desempenham atividades de risco ou perigosas. Contudo, a disposição do art. não é muito precisa quanto ao ramo de aplicação, e a questão está um tanto quanto controvertida, e merece maior analise da doutrina e jurisprudência, pois, segundo parte da doutrina, a literalidade do supracitado art. atinge inclusive o transportador comum, que pratica a atividade de transportar pessoas ou coisas sem qualquer intenção de obter vantagem, que responderá objetivamente pelos danos causados, tanto no carona como em qualquer outro terceiro.
Tamanha divergência trouxe o artigo citado, que foi necessária a edição do Enunciado 38 do Supremo Tribunal Federal, que diz:
A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.
Como se vê o Enunciado, em nada resolveu a controversa, tratou somente de determinar a vítima quando diretamente atingida pelo evento danoso, e não se tem ainda posição dominante que defina à abrangência do art. 927 na responsabilidade civil do transportador.
Contudo é importante frisar que alguns juristas já estão começando a se posicionar a respeito do assunto, e para Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 185) “foi aqui consagrada uma cláusula geral de responsabilidade objetiva.”, e continua o mestre:
Se interpretada literalmente, todos os que exercem alguma atividade de risco passaram a responder objetivamente, até quando estivermos dirigindo nosso veículo particular e formos envolvidos num acidente. É que
na sociedade moderna todas ou quase todas as atividades implicam algum risco.
Já Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 290) ao comentar o art. 927, diferencia a responsabilidade dada pelo dispositivo com a do contrato de transporte, salientando que este possui regramento próprio, e leciona sobre ele dizendo:
Entendendo, todavia, que o referido parágrafo único não se aplica aos transportes em geral. Para estes existe regra específica, o art. 734, que já responsabiliza o transportador de forma objetiva, salvo unicamente motivo de força maior. O aludido art. 927 destina-se a regular outras atividades já existentes ou que venham a existir e que serão consideradas perigosas pela jurisprudência.
Nesse sentido, seguindo a linha de raciocínio dos juristas citados, a sociedade se depara a cada dia com atividades que implicam algum risco, cabendo ao intérprete da lei a árdua tarefa de interpretar a norma em sintonia com as exigências do mundo atual.
2.5. A Questão da Segurança Pública
Ao analisar a responsabilidade civil das empresas nos casos ilícitos que ocorrem em coletivos, vem à tona a questão da segurança pública. Existem circunstâncias propícias à prática de atos criminosos, tais como furto, roubo, ou homicídio, de execução facilitada pela solidão, nos horários da madrugada, ou pelo acúmulo de pessoas, na hora do “rush”.
Não se trata de transferir para o transportador o encargo do Estado, na prevenção dos delitos e na garantia da segurança das pessoas, mas de incluir na responsabilidade do concessionário o dever de eliminar ou minorar os riscos causados aos passageiros, riscos estes criados ou agravados pela exploração da atividade de transporte.
Conforme corrobora Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 328):
A obrigação do transportador não é apenas de meio, e não só de resultado, mas também de segurança. Não se obriga ele a tomar as providências e cautelas necessárias para o bom sucesso do transporte, obriga-se pelo fim, isto é, garante o êxito. Tem o transportador o dever de zelar pela incolumidade do passageiro na extensão necessária a lhe evitar qualquer acontecimento.
A segurança pública tem grande repercussão no instituto da responsabilidade civil, principalmente enquanto as condições sócio-econômicas do país provocam, indiretamente, um aumento significativo na criminalidade e nos atos e atividades ilícitas, comprometendo em via pública a incolumidade física, patrimonial e até mesmo moral dos cidadãos.
Tais fatos, inclusive, colocam em confronto as instituições públicas elencadas pela Constituição Federal como responsáveis pela segurança pública, entre elas as policias federais, estaduais, militares e civis, que acabam por cair em descrédito e provocam desagrado na população.
O conceito se segurança pública foi apresentado com muita maestria por José Afonso da Silva (2004, p. 196):
A segurança pública consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permitem que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades sem perturbação de outrem (...). Na sua dinâmica, é uma atividade de vigilância, prevenção e repressão de condutas delituosas.
Assim pode-se ver, entre outras hipóteses, que a incolumidade física e patrimonial dos administrados deve ser preservada pelo Poder Público, permitindo que não ocorram ilícitos que perturbem a convivência social.
O Poder Público deve, portanto, adotar medidas preventivas e ostensivas para evitar a perturbação da paz social, ou seja, da ocorrência do dano, por expressa determinação constitucional.
2.6. Do entendimento jurisprudencial
Na última década, a questão da segurança pública passou a ser considerada problema fundamental e principal desafio ao estado de direito no Brasil. As vítimas de crimes, que muitas vezes padecem vários anos em busca de uma reparação satisfatória no Poder Judiciário acabam por sofrer uma dupla vitimização: o crime sofrido e o duro caminho para receber uma modesta indenização pelos danos morais e/ou patrimoniais sofridos. A partir daí, passa-se a analisar como a jurisprudência têm se posicionado acerca da segurança pública, principalmente no que se refere a segurança dos cidadãos, quando transitam em vias públicas. Quem tem o dever de promover a segurança? De quem o cidadão pode cobrar seus prejuízos? Do estado ou da empresa? É o que será analisado a seguir.
O crime praticado por terceiro em vias públicas tem sido constantemente objeto de análise e divergências nas decisões de Tribunais e instâncias superiores, conforme verifica-se na Apelação Cível nº 70044920098, 9ª CC do TJRS, julgado em 30/05/2012) traz o seguinte:
Tratando de responsabilidade civil do Estado por omissão, aplica-se a teoria da responsabilidade civil objetiva, segundo a qual deve o cidadão comprovar a omissão, o dano e o nexo causal... SITUAÇÃO DO CASO CONCRETO - disparo de arma de fogo que atingiu o abdome da autora - bala perdida. O Estado tem obrigação constitucional de prestar segurança pública, policiamento ostensivo e preventivo, mas é impossível esperar-se a ação preventiva em particular a cada cidadão, em todos os locais e circunstâncias, não podendo seus agentes estarem em todos os lugares ao mesmo tempo. Logo, inviável cogitar-se de falha na prestação de serviço público, tendo em vista que não houve participação específica de agente estatal no evento, mas fato praticado por terceiro...AGRAVO RETIDO E APELO DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70044920098, 9ª CC, TJRS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 30/05/2012).
O entendimento de que o ato de terceiro é totalmente estranho ao contrato celebrado também foi abordado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos autos da Apelação Cível nº 70008902553, por sua 10ª Câmara, julgado em 24.06.2004:
RESPONSABILIDADE CIVIL. FATO DE TERCEIRO. ASSALTO A TRANSPORTE COLETIVO. AUSÊNCIA DE CULPA. A empresa que explora o transporte coletivo não tem obrigação de garantir a segurança de seus passageiros contra o fato de terceiro, principalmente na hipótese de assalto à mão armada... Apelo improvido. (Apelação Cível Nº 70008902553, 10ª CC, TJRS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 24/06/2004).
Mesmo considerando-se o teor da Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal, a responsabilidade da empresa não pode ser invocada, de forma alguma, pois a súmula diz claramente que tal responsabilidade é “pelo acidente com o passageiro”, (acidente de trânsito), no qual não se insere o assalto praticado por terceiro. Caso contrário, estar-se-ia ampliando a interpretação do texto, o que não pode ser aceito.
Portanto, ressaltamos que o risco da atividade não guarda conexão com o assalto eventualmente ocorrido e a culpa de terceiro é considerada excludente da responsabilidade da empresa. Os acontecimentos devem guardar conexão direta com o contrato celebrado, o que não ocorre nos assaltos praticados no interior do coletivo, pois nada é pactuado neste sentido e tal não faz parte da atividade da empresa, não lhe sendo aplicável a teoria do risco, instituto atualmente incidente sobre a responsabilidade civil.
O julgado abaixo citado traduz muito bem esse entendimento, Apelação Cível nº 70001965029, 5ª CC do TJRS:
O assalto em interior de coletivo no qual teve a autora seus pertences roubados, exime o transportador da responsabilidade pelo dano. A responsabilidade do transportador restringe-se à segurança do transporte, não abrangendo fato de terceiro, estranho ao contrato, imprevisível e inevitável, equiparado a caso fortuito. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Apelo improvido. (Apelação Cível Nº 70001965029, 5ª CCl, TJ do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 16/10/2001).
Nem se pode falar que a empresa deveria informar sobre eventual “risco de assalto” que estaria envolvendo o trajeto a ser executado, pois tal não é risco inerente ao contrato celebrado. Fosse assim, todos os comerciantes, taxistas, sorveterias, etc., deveriam também informar seus consumidores de que na constância do serviço que prestam existe o risco de ocorrerem roubos ou furtos, o que não pode ser aceito.
No mesmo sentido não pode ser exigido das empresas de transporte coletivo de passageiros que instituam segurança privada, através de pessoas ou ferramentas tecnológicas, pois que àquelas não é concedido o poder de polícia, como é delegado para empresas de transporte ferroviário, conforme antiga Lei das Estradas de Ferro. Assim, não assumindo para si a segurança, a empresa não pode ser acionada para reparar eventuais danos.
De acordo com o posicionamento apontado pelo Superior Tribunal de Justiça, através dos Doutos Ministros de sua 4ª Turma, em julgado unânime de Agravo Regimental no Recurso Especial n. 620259/MG, em 26.10.2009:
A jurisprudência consolidada no âmbito da Segunda Seção do STJ considera assalto em interior de ônibus causa excludente da responsabilidade de empresa transportadora por tratar-se de fato de terceiro inteiramente estranho à atividade de transporte – fortuito externo.
As linhas de ônibus mantêm relação direta com o trânsito de pessoas e outros veículos, o que deve ser considerado para a interpretação da obrigação de indenizar. Assim, a empresa de ônibus está ligada diretamente com a via pública, onde a segurança cabe ao Estado.
Também nesse sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. In verbis:
2006.001.68445 – APELAÇÃO - DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO - Julgamento: 13/02/2007 - DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL DO TJ/RJ - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ASSALTO NO COLETIVO DA EMPRESA RÉ. FORTUITO EXTERNO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. APELO DO AUTOR. Manutenção do decisum. No caso sub judice, o assalto ao coletivo caracteriza-se como fortuito externo, o qual excluiu o nexo causal, exonerando o transportador de qualquer responsabilidade, pois tal fato de terceiro não guarda nenhuma relação com a atividade exercida pelo mesmo. Não há como se exigir que o transportador transforme o seu veiculo em carro blindado, nem coloque um escolta de policiais em cada ônibus para evitar os assaltos.
Outra jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, enfatizando o dever do Estado de zelar pela segurança pública, in verbis:
2007.001.10979 – APELAÇÃO - DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 22/05/2007 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DO TJ/RJ - INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PASSAGEIRO ASSALTADO NO INTERIOR DE COLETIVO. Alegação de ofensa à cláusula de incolumidade inserta no contrato de transporte. Inexistência de omissão específica. Dever do Estado de zelar pela segurança pública, não podendo ser transferido ao particular. Fortuito externo. Rompimento do nexo causal. Não há responsabilidade do transportador por assalto de passageiro ocorrido no interior de coletivo quando se trata de ato praticado por terceiro, para o que não houve colaboração de seu preposto. Jurisprudência maciça neste sentido.
Realmente, pode-se concluir com este capítulo que a empresa prestadora do serviço não tem culpa sobre o evento, nitidamente provocado e causado por terceiro, através de fato estranho ao contrato celebrado, cuja ação equipara-se ao caso fortuito e de força maior.
Não tendo a empresa de transporte e seu preposto qualquer parcela de culpa no evento, por menor que seja, não podem ser responsabilizados. Seria um absurdo abandonar a culpa no caso de assaltos a ônibus, aplicando-se incondicionadamente a teoria do risco ou a responsabilidade objetiva, conforme nos ensina Arnaldo Rizzardo (2010, p. 128):
A aceitação plena e incondicionada compromete a teoria, levando ao extremismo. Estabelecer o dever de indenizar pelo simples fato da causalidade é chegar-se às maiores incongruências. É provocar verdadeiro desassossego à vida. Todos os prejuízos conduziriam á reparação. (...) Sustentar a plena aplicação da teoria do risco é ignorar que, no direito comum, a responsabilidade está intimamente ligada à culpa.
Ou seja, quanto à ocorrência dos assaltos praticados por terceiros, no que tange às empresas, excluída está a responsabilidade destas pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, bem como pela análise dos artigos 18 e 19 do Decreto n. 2.681, porque a culpa é de terceiro, sendo que o ato deste é equiparado e considerado caso fortuito e de força maior, pela sua total imprevisibilidade, inevitabilidade e pela ausência de culpa por parte da empresa.
Vale considerar que sobre o aspecto processual o efeito do Código de Defesa do Consumidor é a inversão do ônus da prova. Consoante o artigo 14 daquela Lei a empresa prestadora do serviço deverá provar a excludente evidenciada, que o defeito inexiste no serviço prestado ou que a culpa é do consumidor ou de terceiro.
Elucidando melhor o posicionamento não se pode deixar de citar o entendimento dos julgadores através da jurisprudência dos Tribunais que aponta certas divergências quanto à solução dos temas colocados em debate neste capítulo.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) por outro lado, reformando ou confirmando decisões dos Tribunais Estaduais, assentou o posicionamento adotado pela maioria, de que a segurança pública é dever do Estado, não podendo ser responsabilizada a empresa de transporte, reafirmando a tese dos votos apontados anteriormente.
