E-book TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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Prof. Ricardo Baronovsky Instagram @ricardobaronovsky

Pós-graduação em Prática de Direito Público Avançada

E-book

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

I)

,. CONCEITO e NOÇÃO GERAL

- O conceito de Direitos Fundamentais (DF) é controverso, razão por que constantemente se indaga o que é DF ou que não é DF – ex.: a cada dia cresce o número de DF.

- Em termos filosóficos, Direitos Fundamentais representam o conjunto de normas que garantem a convivência pacífica e digna de uma sociedade.

- Em termos jurídicos, Direitos Fundamentais representam o Título II da Constituição Federal – que correspondem do art. 5º ao 17 da CF/88 – exs.:

direito de votar e direito de ser brasileiro naturalizado são direitos fundamentais.

II)

DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS e DIREITOS HUMANOS

- Direitos Humanos são as prestações conferidas aos seres humanos previstos em tratados e convenções internacionais (aqueles que existem na

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órbita internacional).

- Direitos Fundamentais são os Direitos Humanos previstos na Ordem Interna (positivados na Constituição).

- "Todo Direito Fundamental é um Direito Humano, mas nem todo Direito Humano é um Direito Fundamental".

- Para fins de direito interno, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais podem ser utilizados como sinônimos.

III)

DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - Direitos Fundamentais são bens essenciais conferidos aos indivíduos em geral – exs.: liberdade de locomoção, de expressão, religiosa etc.

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- Garantias Fundamentais, por sua vez, são as ferramentas jurídicas para se garantir esses direitos fundamentais – exs.: Habeas Corpus, vedação à censura.

- Na prática, nem mesmo o STF consegue definir pacificamente o que seriam DF e o que seriam GF. Trata-se de conceito casuístico (analisado caso a caso).

CLASSIFICAÇÕES E OBJETIVOS

- Existem três correntes sobre o objetivo dos DF (3 classificações):

(i)

Concepção unitária: Não há categorias distintas de DF. Ou seja, os DF representam uma categoria una.

(ii)

Concepção dualista: Prega a existência de DF de defesa e DF como instrumento:

a)

DF como defesa: Durante muito tempo só existiu esta fase. Ela prega a proteção (defesa) dos DF de cada indivíduo contra o arbítrio estatal. Ou seja exigiria apenas a abstenção do Estado, a fim de garantir a autonomia individual – exs.: liberdade religiosa, política, vedação à censura etc. Esse objetivo é chamado de face negativa dos DF.

b)

DF como instrumento: Muitas vezes, mais importante que a defesa dos

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DF, é a realização deles. Significa tirar os DF do papel e incorporá-los na vida do cidadão, através de prestações. Ou seja, o Estado deve fornecer prestações (TJ/SP 186º - Juiz/SP). Esse objetivo é chamado de face positiva dos DF – exs.: saúde, educação, lazer, moradia etc.

b)

Status ativo: Assegura ao indivíduo a participação nas atividades políticas do Estado. Equivaleria, pois, ao DF como participação.

IV)

^HISTÓRICO

- Segundo a doutrina, o primeiro instrumento mundial que assegurou os Direitos Fundamentais foi a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (12-01-1776), que antecedeu a declaração da independência dos EUA (04-07- 1776).

- Contudo, parte da doutrina diz a expressão "Direitos Fundamentais"

apenas surgiu com a Declaração Universal do Homem e do Cidadão (de 1789).

- No Brasil, todas as Constituições tiveram declaração de direitos, até mesmo a primeira (rol de 35 incisos de DF).

- Já a CF/88 possui um rol não taxativo de 78 incisos.

Daqui para frente há polêmica... Karek Vasak (criador) não as reconhece.

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4ª Dimensão (polêmico): Para Paulo Bonavides, seriam os direitos da democracia, cidadania, informática e pluralismo (pois efetivariam o Estado Social). Para outros, seriam os direitos genéticos.

5ª Dimensão (polêmico): Para Paulo Bonavides, seriam os direitos da paz.

6ª Geração e etc: cada autor a classifica propriamente.

V)

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

(i)

Históricos: Decorrem de uma longa evolução no tempo, de acordo com as necessidades humanas – ex.: direito a ter medidas sanitárias contra pandemia (hipotético).

(ii)

Universais: Ultrapassam os limites territoriais. Ou seja, pertencem a todos os seres humanos indistintamente, independentemente de sua localização geográfica.

(iii)

Vedação ao retrocesso: Impede o atraso civilizatório, ou seja, uma vez conquistado um direito não se pode mais retroceder.

- Sinônimos: efeito cliquet, efeito catraca, não evolução reacionária, cláusula de entrincheiramento (Canotilho).

(iv)

Relativos / Limitados: Os DF coexistem. Predomina na doutrina que os DF são relativos / limitados, não são absolutos "convivência das

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liberdades públicas".

*OBS1: Norberto Bobbio aponta dois direitos absolutos (i) direito de não ser torturado; e (ii) direito de não ser escravizado.

*OBS2: Virgílio Afonso da Silva vai além e diz que teríamos outros direitos absolutos, como o direito do brasileiro nato de não ser extraditado.

VI)

COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

- Em razão do caráter relativo dos DF, a doutrina prega a colisão dos direitos fundamentais

- A colisão de DF resolve-se através da ponderação dos bens constitucionais em conflito (geralmente "hard cases"), onde o caso concreto é que definirá qual dos bens constitucionais deve prevalecer.

- O principal critério para a realização da ponderação é o princípio da proporcionalidade.

VII)

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

- Possui outros dois nomes: Postulado da Proporcionalidade ou Proibição de Excessos.

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- Revela-se através de 3 subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

a)

Adequação: A medida apropriada para atingir o objetivo previsto deve ser idônea, ou seja, deve ter aptidão de alcançar o fim desejado.

b)

Necessidade: Prega que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível, ou seja, a medida deve ser a menos lesiva possível dentre as disponíveis.

c)

Proporcionalidade em sentido estrito: Prega uma equação entre os meios e os fins, ou seja, os meios e os fins devem ser colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de avaliar se a restrição é proporcional ou não em seu fim. "Não se mata pardais com canhões".

VIII)

TEORIA DO LIMITE DOS LIMITES (ou Teoria Schranken- Schranken)

- Trata-se de uma teoria desenvolvida por Bettermann, que baliza o legislador infraconstitucional na criação de restrições legislativas ao conteúdo dos DF.

- Traz o seguinte paradoxo "ao mesmo tempo que os DF são limitações ao poder do Estado, eles também podem ser limitados pelo Estado, já que relativos".

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IX)

^CONTEÚDO ^ESSENCIAL ^DOS ^DIREITOS

FUNDAMENTAIS

- A intenção é encontrar o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais.

Isto surgiu com a Lei de Bona de 1949 (Alemanha).

- Precisamos analisar o conteúdo essencial sob dois prismas: objeto e natureza:

Quanto ao objeto:

(i)

Teoria objetiva: a proteção do conteúdo essencial impede restrições que tornem os direitos fundamentais sem significado para todos os indivíduos ou para a maior parte deles. Preocupa-se com a proteção do direito fundamental em sua globalidade – ex.: pena de morte não violaria o conteúdo essencial do DF à vida.

(ii)

Teoria subjetiva: neste, a análise ocorre individualmente, ou seja, o conteúdo essencial é revelado em cada situação / em cada sujeito – ex.:

aqui, a pena de morte violaria o DF à vida.

Quanto à natureza:

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(i)

Teoria absoluta: existe um núcleo no âmbito de proteção de cada direito fundamental, como uma grande estática e atemporal, cujos limites são intransponíveis. Seria um "núcleo duro" do DF – ex.: ADPF 130 proibindo a censura.

(ii)

Teoria relativa: prega que a definição do conteúdo essencial dependeria das circunstância do caso concreto, a partir de uma ponderação pelo princípio da proporcionalidade (mais utilizada no dia a dia).

X)

TITULARIDADE / SUJEITOS ATIVOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

- Os DF são universais. Mas, cuidado com a literalidade do art. 5º, CF (brasileiros e estrangeiros residentes).

- O STF e a doutrina fazem interpretação ampliativa para também abranger o estrangeiro não residente (turista).

- PJ também possui DF, mas na medida da sua estrutura / compatibilidade / natureza jurídica.

XI)

^EFICÁCIA / SUJEITOS PASSIVOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

- Tradicionalmente, sempre existiu (e existe) a chamada Teoria vertical

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dos DF (relação Estado X particular) = DF como defesa.

- E em relação aos particulares? 4 teorias:

(i)

Teoria da ineficácia horizontal / state action: nega a produção de efeitos dos DF nas relações entre particulares (EUA).

(ii)

Teoria da eficácia horizontal indireta: a incidência dos DF entre particulares depende de lei, sob pena de se violar a autonomia privada (Alemanha).

(iii)

Teoria da eficácia horizontal direta: prega a plena incidência dos DF entre particulares (Brasil).

(iv)

Teoria da eficácia diagonal dos DF: prega uma incidência peculiar dos DF entre particulares desiguais (em níveis hierárquicos distintos) – exs:

relações trabalhistas (empregado X Empregador) e relações consumeristas (consumidor X Fornecedor).