TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2012.0000470251

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0331441- 14.2009.8.26.0000, da Comarca de Pontal, em que é apelante JULIANO ARAUJO DA SILVA, é apelado JUSTO FAVARETTO NETO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e LUIZ ANTONIO COSTA.

São Paulo, 12 de setembro de 2012

RAMON MATEO JÚNIOR RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 00962

Apelação nº 0331441-14.2009.8.26.0000 Apelante: Juliano Araújo da Silva

Apelado: Justo Favaretto Neto Comarca: Pontal/Sertãozinho

Responsabilidade civil Indenização por danos morais Autor vítima de homofobia, xingado e discriminado em posto de gasolina, na frente de outras pessoas Necessidade de chamar a polícia para fazer cessar as agressões verbais Lavratura de boletim de ocorrência Caso levado à Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania, com condenação do réu ao pagamento de multa Danos morais configurados Valor fixado de acordo com a teoria do desestímulo Sentença mantida Apelo improvido.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 90/95, que julgou procedente a Ação de Indenização por Danos Morais que foi movida por Justo Favaretto Neto em face de Juliano Araújo da Silva e improcedente a reconvenção.

Inconformado, o réu-reconvinte apelou, requerendo a reforma do julgado (fls. 97/104).

Alega que não ocorreram os danos morais alegados pelo autor-reconvindo. Sua integridade se manteve intacta e não lhe foi causado nenhum abalo moral.

Afirma que as testemunhas de acusação não

presenciaram os fatos. As testemunhas de defesa

presenciaram e foram taxativas ao afirmarem que em nenhum

momento o réu-reconvinte insultou o autor-reconvindo com

palavras de “baixo calão”.

Não caracterizados os danos morais, não há que se falar em indenização.

Isento de preparo, por ser o apelante beneficiário da gratuidade de justiça, o recurso foi processado e contra- arrazoado (fls. 106/112).

É o relatório.

Analisando as alegações das partes e as provas produzidas nos autos, verifica-se que a sentença do juízo a quo, proferida pela Dra. Ana Carolina Aleixo Cascaldi Marcelino Gomes Cunha, foi acertada e o apelo não merece provimento.

Trata-se de demanda em que a questão principal é a responsabilidade civil.

O artigo 186, do Código Civil, dispõe que:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Para a caracterização da responsabilidade pelo pagamento de indenização por danos morais, é necessário o preenchimento de quatro requisitos: a) ação ou omissão do agente causador do dano; b) relação de causalidade; c) a existência do dano; d) dolo ou culpa do agente.

O artigo 333, do Código de Processo Civil estabelece

a quem incumbe o ônus da prova. Seu inciso I, dispõe que

cabe “ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.

Nos casos de danos morais, porém, é difícil a prova da dor, do abalo ao estado psíquico da vítima. A prova deve recair sobre os fatos que geraram essa dor. Dados e provados os fatos, caberá ao magistrado dizer se os danos aconteceram.

Confira-se, nesse sentido, trecho da obra Dano Moral, de Humberto Theodoro Júnior, 7ª edição, 2010:

“O dano moral pressupõe uma lesão a dor que se passa no plano psíquico do ofendido.

Por isso, não se torna exigível na ação indenizatória a prova de semelhante evento.

Sua verificação se dá em terreno onde à pesquisa probatória não é dado chegar. Isto, porém, não quer dizer que a vítima possa obter reparação em juízo com a simples e pura afirmação de ter suportado dano moral.

A situação fática em que o ato danoso ocorreu integra a causa de pedir, cuja comprovação é ônus do autor da demanda. Esse fato, uma vez comprovado, será objeto de análise judicial quanto à sua natural lesividade psicológica, segundo a experiência da vida, ou seja, daquilo que comumente ocorre em face do homem médio na vida social”.

No presente caso, o apelado se desincumbiu de seu

ônus e conseguiu provar a existência dos quatro requisitos

supramencionados.

Em audiência de instrução e julgamento, realizada em 18 de setembro de 2008, a testemunha Antônio de Paula Senhorini, policial militar que atendeu a ocorrência no posto de gasolina, afirmou que chegou lá e foi conversar com o apelante, que estava bebendo cerveja com um grupo de amigos. Ao interpelá-lo sobre o que havia acontecido, recebeu a seguinte resposta: “nem de veado eu gosto, manda esse cara tomar no cú dele que eu não gosto de dele, num gosto de veado” (fls. 115/116).

As testemunhas do apelado são todos seus amigos, que estavam envolvidos no evento. Seus depoimentos são totalmente parciais, colocando a culpa sobre o apelado. A testemunha Wendel Fernando Malheiro chegou a ser insistentemente questionado pela magistrada, ao afirmar que conseguia ouvir somente o que o apelado falava, pois o som alto o impedia de escutar o que o apelante dizia (fls.

117/119). Ora, se o apelante estava ao seu lado e o apelado há cerca de 6, 7 metros de distância, não poderia escutar apenas o que o apelado falava.

Essa mesma testemunha, Wendel, foi a única a afirmar que o apelado chamou o apelante de macaco, porém, como bem destacado pelo juízo a quo, seu depoimento está totalmente comprometido, já que, ao que parece, possui uma

“audição seletiva”, ouvindo apenas o que era dito contra seu amigo.

Ainda em favor do apelado, está a decisão da

Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de

São Paulo, que considerou procedente a denúncia e condenou

o apelante a pagar multa (fls. 47/51).

É certo que o apelante ficou revel naquele procedimento, mas a comissão processante especial foi clara ao afirmar que, além da confissão ficta, pesaram contra o denunciado os depoimentos de testemunhas arroladas pelo denunciante.

O caso teve bastante repercussão e, inclusive, foi matéria da Folha de São Paulo, que teve a versão dos dois envolvidos. Nela, o apelante alega que chamou o apelado de veado, que, para ele, é apenas um animal, e não de “veado”.

Tal assertiva, no entanto, não parece razoável. É difícil acreditar que alguém, em uma discussão, por mais que não a tenha iniciado, chame alguém de veado em seu sentido literal.

O abalo à honra e à moral do apelado é indiscutível.

A homofobia é um problema muito atual e que está longe de ser superado. Deve ser, então, dentro do possível, combatida com alguma punição aos seus adeptos, que escarnecem as pessoas em público.

Os fatos ocorreram em um sábado, dia em que normalmente os postos de gasolina ficam mais cheios, pois as pessoas aproveitam o dia de folga para lavar seus veículos e sentar com os amigos nas lojas de conveniência, muito frequentadas atualmente. Ser vítima de uma discussão, ser chamado de “veado” e ouvir que “é para parar de encher o saco, porque é veado e as pessoas não gostam de veados”, com certeza são fatos que ferem a dignidade de um homem.

Constatada a existência dos danos morais, deve o

magistrado ter atenção na fixação do valor da reparação.

Para a fixação de indenização nesses casos, é de bom alvitre a utilização da teoria do desestímulo, predominante em nosso ordenamento jurídico. Referida teoria dispõe que a indenização por danos morais deve ser fixada em valor suficiente à reparação da dor sofrida pela vítima e, ao mesmo tempo, em valor que sirva de desestímulo ao causador do dano, a fim de que altere o seu comportamento e não pratique mais a conduta lesiva.

A indenização por danos morais, portanto, tem como objetivos a reparação da vítima e a punição do agente causador do dano, não podendo servir para enriquecimento sem causa da vítima.

Assim, o valor de 05 (cinco) salários mínimos nacionais está de acordo com a teoria supramencionada, devendo apenas observar que é o valor de cinco salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento.

Pela aplicação da teoria do desestímulo, confiram-se os julgados:

“RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos morais e

materiais - Furto de veículo - Alegação de

caso fortuito/força maior - Inviabilidade -

Hipótese em que o estacionamento foi

disponibilizado como efetivo facilitador de

negócios, a caracterizar a responsabilidade

solidária - Arts. 7o, par. ún., c.c. 14 c.c. 25, §

Io, do CDC e Súm. 130 do STJ - Denunciação

da lide incabível - Recurso desprovido. PROVA -

Dano moral - Furto de veículo em

estacionamento - Hipótese de dano in re ipsa -

Desnecessidade - Decorrência imediata da quebra da justa expectativa do consumidor - Indefinição que perdura desde 20.01.2006, há mais de seis anos portanto - Quantum imposto para reparar o dano moral (R$

7.000,00) que, a um só tempo, não se mostra exagerado e não extrapola as batizas no razoável - Função punitiva (intimidativa, pedagógica ou profilática), na exata medida do que se conhece como teoria do desestímulo, que restou aplicada com prudência - Recurso desprovido. DANO MORAL - Direitos da personalidade que compõem apenas uma parcela do patrimônio imaterial protegido pelo sistema jurídico, mas não a única - Hipótese em que a classificação do dano apenas pelo critério da patrimonialidade não alcança o extenso plano dos danos morais - Dever de indenizar caracterizado pela simples falha do produto ou do serviço fornecidos, sem reflexos patrimoniais diretos nem morais, se considerados stricto sensu - Suficiência da quebra da expectativa legítima da correção, da qualidade e da segurança oferecidas - Recurso desprovido” (Apelação nº 9172310- 15.2007.8.26.0000, 7ª Câmara de Direito Privado, Relator Ferreira da Cruz, j.

29/02/2012).

“DANO MORAL - NEGATIVAÇÃO CREDITÍCIA -

CONTRATO BANCÁRIO - FINANCIAMENTO FRAUDULENTO CONDUTA CULPOSA DO RÉU - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANO MORAL CARACTERIZADO INDENIZAÇÃO DEVIDA - ALÉM DO CARÁTER REPARADOR, A INDENIZAÇÃO TEM TAMBÉM POR OBJETIVO O DESESTÍMULO À CONTINUIDADE DE COMPORTAMENTO TEMERÁRIO, CAPAZ DE GERAR DANO A OUTREM - ELEVAÇÃO DO QUANTUM PROCEDÊNCIA DA AÇÃO - APELO PROVIDO” (Apelação nº 9170341- 96.2006.8.26.0000, 7ª Câmara de Direito Privado, Relator Dimas Carneiro, j.

10/03/2010).

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo.

Ramon Mateo Junior

Relator