A ARBITRAGEM E O PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO: EFETIVA LESÃO A PRINCIPIO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL?
André Luís Matias Pederneiras Ribeiro1 andrepederneiras@gmail.com Universidade Federal do Maranhão – UFMA Willana de Jesus Monteiro Martins1 Universidade Federal do Maranhão – UFMA
PRELIMINARES
O Estado Democrático de Direito, visto sob a ótica do neoliberalismo, inovou, consideravelmente, face a previsão constitucional de direitos e garantias fundamentais ao cidadão, inerentes a sua condição de ser humano, no âmbito das relações em sociedade.
Contudo, nem sempre estas garantias são respeitadas, seja por ação ou omissão danosa do Estado, seja pelas relações dadas no âmbito privado. Motivadas, então, pelo sentimento de inconformismo humano e pela vontade natural de satisfazer seus reais interesses, a tutela dada pelo Poder Judiciário torna-se, uma espécie, quase única, muito valorizada na solução de conflitos.
Consequentemente, instaura-se uma verdadeira situação de “caos” do Poder Judiciário: de morosidade nos trâmites processuais e de incerteza de não serem acobertados por riscos mais danosos, que aqueles determinantes da tutela inicial, acabando por ratificar o entendimento de que há uma notória necessidade de novos meios para solução de controvérsias.
Sendo assim, alguns institutos são repensados, a fim de dar uma efetiva resposta a esta problemática. “Repensados” no sentido de que, em algum tempo, já foram utilizados como mecanismos de solução de conflitos, visto que o conflito é elemento essencial das relações sociais, estando presente em todos os momentos da história do homem. O que nos leva a concluir que tais institutos foram os primeiros meios de resolver os conflitos entre particulares, dado os contatos imediatos estabelecidos.
Dentro desse contexto, ao institucionalizar a arbitragem privada como alternativa válida para a decisão de determinados tipos de demandas, o sistema jurídico brasileiro consagra uma nova forma de
1 Graduandos do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão, Membros bolsistas do Programa de Educação Tutorial- PET .
realização da Justiça e de solução dos litígios na ordem jurídica interna, em que prevalece o princípio da disponibilidade da vontade das partes sobre a justiça material dos seus bens.
A institucionalização na ordem política de novos mecanismos extrajudiciais para a composição das controvérsias jurídicas é revitalizada pelo principio da autonomia da vontade das partes, sujeitos diretos à disponibilidade negociadora da justiça privada de seus bens jurídicos. A atividade da arbitragem passa diretamente pelo exercício da mediação, condição necessária para que o árbitro proceda à negociação do mérito da justiça material das partes.
Porém, questiona-se, firmemente, pela doutrina e cientistas do Direito: a Arbitragem fere o principio processual da inafastabilidade da Jurisdição, calcado na Constituição Federal de 1988 e erigido a garantia fundamental?
2 O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Por tal princípio a Carta Magna garante o direito de ação. Previsto no artigo 5º, XXXV, tal direito fundamental preconiza a necessária tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade.
NELSON NERY JÚNIOR menciona que “em que pese o destinatário principal desta norma seja
o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.”
Atualmente, o princípio da inafastabilidade da jurisdição é considerado como base principiológica para o acesso a ordem jurídica justa. Por ele, deve-se garantir o amplo acesso ao Poder Judiciário, em três dimensões, a saber: a primeira, por parte dos necessitados econômicos que o acionam por meio dos Juizados Especiais; uma segunda dimensão seria a das tutelas que protegem lesão ou ameaça desta aos direitos difusos e coletivos. E uma terceira aduz que deve-se, ainda, garantir a participação efetiva do indivíduo no Processo, cuja duração seja razoável, pela qual quanto maior a participação das partes, mais elementos para uma decisão com justiça, que tenha eficácia no âmbito da sociedade.
Portanto, resta-nos concluir que o direito de ação é um direito público subjetivo, oponível até mesmo contra o Estado, que não pode eximir-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo aplicar o direito a cada caso que lhe foi trazido, correlacionando tal direito com outros previstos, também, no rol de direitos fundamentais, tais como o contraditório e a ampla defesa.
Destaca-se que o dever do magistrado fazer atuar a jurisdição é rigoroso, de tal modo que sua omissão configura causas de responsabilidade judicial, além de revelar que o amplo acesso ao Judiciário não é efetivamente aplicado, na prática.
A invocação da tutela jurisdicional perfaz-se pela ação do interessado que deve, então, zelar pelo reconhecimento (processo de conhecimento), pela satisfação (processo de execução) ou pela asseguração (processo cautelar), direito subjetivo material violado ou ameaçado de violação.
3 SOBRE A ARBITRAGEM E A POSSÍVEL LESÃO A PRINCIPIO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL
Remetendo-nos à Idade Antiga, a Arbitragem era utilizada como uma forma consensual e célere de resolução de controvérsias, presente no âmbito das relações entre particulares. Experiências realizadas na Grécia, Roma e, logo depois, na Idade Média, já tinham na eleição de um ou mais árbitros, acordados pelas partes conflitantes, como meio de resolução eficaz e justo.
No Brasil, a arbitragem foi, pioneiramente, prevista nas Ordenações Filipinas. Sendo uma prática mais valorizada no âmbito comercial; apenas em 1996, a Lei nº 9307, de 23 de setembro do referido ano, regulou a arbitragem e a disseminação da cultura de pacificação social, incentivando a utilização de outros mecanismos, também não tão novos, como a mediação e a conciliação.
O processualista Alexandre Freitas Câmara entende que “a arbitragem trata-se de meio
heterocompositivo de soluções de controvérsias, distinta da mediação e da conciliação, por conta destas tratar-se de meios autocompositivos, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes.”
Para Ana Paula de Holanda, “a luta a ser estabelecida transpõe o mero cumprimento à lei; é pela
busca de cidadania”. Tal professora, docente da Universidade de Fortaleza, proclama, com maestria, que
a luta no Estado Democrático de Direito deve ser por um acesso à Justiça, em sentido amplo, onde acrescentam-se às três dimensões, previstas no item anterior, uma última pela qual o Estado, patrono das dimensões citadas, passe a permitir que a própria sociedade venha a gerir seus conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis, para além do ordenamento processual, aduzindo uma ressignificação do homem em seu capital social.
Pela arbitragem, portanto, há uma forma de ampliação da prestação jurisdicional, cuja protagonista é a própria sociedade civil. As diversas instituições, entidades de classe e órgãos diversos que a adotaram, sem dúvida, garantem a descentralização do acesso a justiça e seu real compromisso
social, sem deixar de ressaltar do conseqüente fortalecimento do Poder Judiciário, ficando mais célere e hábil, na medida em que se restringe às demandas inafastáveis deste.
Com base no que já foi dito, a arbitragem realmente ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição? Equivalentes jurisdicionais como este maculam o Estado Democrático de Direito, ao afastar do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito disponível?
Como bem sabemos, direitos disponíveis são aqueles em que é possível contratar ou transigir, sem ferir norma de ordem pública. Baseiam-se, livremente, no princípio da autonomia de vontade, que só encontra limites no princípio da dignidade da pessoa humana. A autonomia de vontade, então, se perfaz pelo poder de se auto-regular, nos limites do Ordenamento Jurídico, que se encontra na disponibilidade do direito, um limite material.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a Arbitragem não é inconstitucional. O indivíduo, no exercício de suas faculdades, dispõe do direito de acionar o Judiciário e assim não o faz, aderindo à arbitragem, como meio alternativo a este, quando há direito disponível, não ferindo, portanto, o princípio processual constitucional da inafastabilidade da jurisdição.
Destaca-se que a decisão, dada pelo árbitro, constitui título executivo judicial, conforme o artigo 584, do Código de Processo Civil, cujos efeitos recaem sobre as partes que o elegeram, assim como aos seus sucessores, quanto à matéria decidida.
Assim sendo, o STF preconiza que o Poder Judiciário não pode rever a sentença arbitral em seu conteúdo, ressalvada revisão decorrente de vício formal, previsto na Lei de Arbitragem- Lei nº. 9307/96- em seus artigos 32 e 33, pela utilização de uma Ação Anulatória.
Destaca-se que não é um recurso face à sentença arbitral, visto que a sentença arbitral é irrecorrível, mas uma ação judicial autônoma, que “somente poderá ser acionada quando existirem vícios capazes de macular a sentença arbitral, restando necessária a declaração de sua incompatibilidade com o Ordenamento Jurídico” ( BOMFIM, 2007)
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelo exposto neste artigo, conclui-se que a arbitragem, como meio privado de solução de controvérsias, não se sujeita ao Poder Judiciário, quanto a seu exercício; porém, apenas, quanto a vícios formais existentes na sentença, sendo necessária a declaração de inconformidade com o Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Conforme a lição do douto processualista MARINONI, um dos juristas mais renomados e crentes nessa nova valorização dessa esfera de pacificação social, aduz que “sendo o arbitro escolhido pelas
partes, deve à, apenas, estes satisfação, ao contrário do juiz, pago pela coletividade, a qual deve a devida satisfação.”
Mesmo tendo, também, na arbitragem uma decisão imperativa do conflito, onde um terceiro, eleito pelas partes, profere decisão sobre o caso concreto, aposta-se na Justiça Arbitral como um efetivo meio de equivalente jurisdicional, pelo qual atender-se-á, também, aos escopos da jurisdição, assim como a necessidade, inerente ao ser humano, de paz social.
Urge, na atualidade, a disseminação de meios de solução de conflitos, a partir de uma educação para a paz, que ouse nas escolas de ensino fundamental e médio, indo além das salas da Universidade, para a implementação efetiva de uma cultura de diálogo, face à sociedade de risco e conflituosa, na qual vivemos.
Deve o Estado fomentar, em suas agendas políticas, a discussão de políticas públicas que tratem sobre a divulgação de tais meios e outros mais, experimentados em outras culturas e perfeitamente adaptáveis à realidade brasileira. Conclamemos a incisiva participação da sociedade civil, exercendo seu anseio de paz e comprometendo-se à publicização destes métodos em todas as suas instâncias de socialização, além das escolas, nas associações comunitárias, nas igrejas, postos de trabalho e Terceiro Setor.
Por fim, acreditemos que a paz só reinará, sem supressão de direitos e garantias fundamentais, quando a sociedade, por si só, conseguir gerir seus próprios conflitos, não numa cultura de confronto e de disputa, mas pela cultura do consenso e da devida construção de acordos, amparados pelo Estado Democrático de Direito.
REFERÊNCIAS
HOLANDA, Ana Paula Araújo de. Arbitragem: mito ou realidade para o acesso à Justiça. In: BOMFIM, Ana Paula Rocha do; MENEZES, Hellen Monique Ferreira de (org.). Dez anos da Lei de Arbitragem. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2007.
BOMFIM, Ana Paula Rocha. A fase pós-arbitral. In: IBMESC. Curso Básico de Mediação e Arbitragem. IBMESC: Brasília, 2007.
BRASIL. Constituição ( 1988) . Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vade mecum Saraiva. 5ª ed. São Paulo, 2008.
BRASIL. Lei nº 9307, de 23 de setembro de 1996. Lei da Arbitragem. In: Vade mecum Saraiva. 5ª ed. São Paulo: 2008.
Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4ª ed. São Paulo: RT, 2005.
