Revista de Direito das Faculdades Integradas de Jaú
ISSN 2318-566X__________________________________________________________________________________
*Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas de Jaú, mantidas pela Fundação Educacional Dr. Raul Bauab; Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Titular da Primeira Vara da Comarca de Barra Bonita, Juiz Presidente do Primeiro Tribunal do Juri e da Vara de Execuções Penais. CONSIDERAÇÕES SOBRE O REGIME SEMIABERTO E ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA
ALEXANDRE VICIOLI¹
RESUMO
O presente estudo tem a finalidade de esclarecer, ou ao menos estabelecer o debate, sobre as regras do regime prisional semiaberto de cumprimento de pena e sua diferenciação com o aberto. O trabalho foi elaborado à luz das principais doutrinas e jurisprudências do País, bem como nossa experiência profissional no âmbito das execuções penais.
PALAVRAS-CHAVES: Regime prisional. Semiaberto. Aberto. Pena.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XIV, determina que: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
A exegese do comando constitucional, ao lado de estabelecer o direito dos órgãos de imprensa em informar a população, possui outro viés. Dele, emerge o direito do cidadão de ser informado de maneira correta, isto é não equivocada.
Sobre o tema, diversas são as notícias propaladas pela mídia, de um modo geral, sobre o regime de cumprimento de pena dos condenados na ação penal nº. 470.
A todo o momento, nos diversos meios de comunicação, não apenas profissionais do jornalismo, mas também “especialistas” cuidam em informar o que
seria o regime semiaberto de cumprimento de pena. Aos quatro cantos, ouve-se que os indigitados condenados “apenas irão dormir na cadeia”. Nada mais equivocado.
2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
A Lei maior promulgada em 1988 não traz, nem deveria, maiores digressões sobre o regime de cumprimento da pena. Todavia, indica diretriz fundamental no modo de fixação da reprimenda. Embora relegue para a legislação infraconstitucional o detalhamento da individualização, dispõe de forma imperativa o mínimo assegurado aos sentenciados. Como afirmado, garante ao menos o direito à individualização. Este, garantia indeclinável de quem se acha cumprindo pena criminal.
E ele decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, na medida em que o tratamento carcerário deve atender às peculiaridades do infrator e da infração penal na qual está inserto.
3 TEORIAS SOBRE AS PENAS:
Ao buscar estabelecer e justificar a imposição de uma pena privativa de liberdade a determinada pessoa, a doutrina instituiu três grandes grupos: as teorias absolutas, relativas e mistas.
Para Edgar Magalhães Noronha (2009, p. 225): as absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitários à pena, que se explica plenamente pela retribuição jurídica. É ela simples consequência do delito: é o mal justo oposto ao mal injusto do crime. As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na ideia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se não só ao que delinquiu, mas advertir aos delinquentes em potência que não cometam crime. Consequentemente, possui um fim que é a prevenção geral e a particular. As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém
objetiva os fins de reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária.
Ou seja, a pena, como sanção aflitiva que é, e como corrente dominante adotada no Brasil, tem como principal característica a retribuição ao sentenciado, de forma justa, aos olhos da lei vigente à época, pelo injusto penal cometido. Também objetiva prevenir o delinquente (prevenção especial) sobre eventuais novos cometimentos de crimes, bem como prevenir toda a coletividade (prevenção geral) a fim de não incidirem em condutas assemelhadas.
Sobre estes aspectos da pena, principalmente no que se refere á sua eficácia como forma de recuperar o indivíduo, aliás, houve o reconhecimento na Organização das Nações Unidas sobre a ineficiência do sistema das penas privativas de liberdade. Esta conclusão restou formalizada na Resolução nº. 45/110, cuja integralização foi proporcionada na Convenção de Tóquio (Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade).
A pena como sanção aflitiva e segregadora do convívio social não atingiu sua finalidade de prevenção ao cometimento de novos delitos. Neste aspecto, as chamadas penas alternativas têm melhor atendido a finalidade de impedir a reincidência. Entretanto, em uma sociedade punitivista na qual nos inserimos, torna praticamente impossível a defesa do cárcere apenas nos casos de extrema necessidade de segregação social do delinquente.
4 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
No Brasil, nos termos do artigo 32, do Código Penal, mais especificamente no seu inciso I, encontramos o fundamento legal da pena privativa de liberdade. Estabelece-se pena privativa de liberdade pela segregação do convívio social do sentenciado através de sua colocação em regimes diversos de cumprimento de pena, conforme a gravidade do delito e suas condições pessoais.
Desta forma, temos duas penas privativas de liberdade, cujas execuções são estabelecidas em três regimes de cumprimento de pena, a saber: Pena privativa de liberdade de reclusão, cujo cumprimento pode ocorrer, inicialmente, nos três regimes de execução, quais sejam, fechado, semiaberto e aberto; Pena privativa de
liberdade de detenção, cujo cumprimento pode ocorrer, inicialmente, em apenas dois regimes de execução, quais sejam o semiaberto e o aberto.
A pena de reclusão diferencia-se da detenção, não apenas quanto às formas de cumprimento, regimes, mas também pela natureza do estabelecimento prisional onde o sentenciado cumprirá sua pena. Naquela, o condenado poderá cumprir sua pena em estabelecimentos de segurança máxima ou média.
5 REGIME SEMIABERTO E ABERTO
Considera-se regime semiaberto a execução do cumprimento da pena privativa de liberdade em estabelecimentos de segurança reduzida. Tais estabelecimentos prisionais são constituídos de colônias penais agrícolas ou industriais.
Neste sentido, O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 33, “caput” e §1º, determina que: “Considera-se: (...) b - regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar”.
E o artigo 91, da Lei de Execuções Penais confirma: “A Colônia Agrícola, Industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto”.
Em termos práticos, neste regime de cumprimento de pena, o sentenciado realiza suas atividades profissionais durante o dia, dentro do estabelecimento prisional, e recolhe-se em sua cela, durante o repouso noturno. Frise-se, nos termos da lei, dentro do estabelecimento prisional.
Por seu turno, o artigos 92, da Lei nº. 7.210/84 esmiúça o que seria o malfadado regime semiaberto, ou seja: “O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra "a" do parágrafo único do artigo 88 desta lei. Parágrafo único. São também requisitos básicos das dependências coletivas: a) a seleção adequada dos presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena”.
Ou seja, como afirmado, a lei esclarece o tipo de local onde o condenado cumprirá a pena. Embora seja compreensível o equívoco realizado diuturnamente, pois o nome dado ao regime, “semiaberto”, pode sugerir a falsa conclusão a que tem chegado os veículos de informação, o fato é que ele não se coaduna com o benefício do propalado “apenas” repouso no cárcere. Este é o regime aberto de
cumprimento de pena, onde o condenado deve recolher-se no período noturno nas casas de albergados. Na sua falta é que, em último caso, poderá recolher-se em seu lar.
Nestes termos, o artigo 93, da mencionada Lei: “A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana”.
Prossegue o artigo 94, da mesma Lei em comento, as características deste estabelecimento prisional, a saber: “O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga”.
Assim, como já explanado, há evidente diferenciação entre o regime semiaberto e o aberto de cumprimento de pena. O mais expressivo, e alvo da maioria das divergências, é justamente equivocar-se quanto ao sentenciado, naquele, restar efetivamente encarcerado fisicamente.
6 REGRAS DO REGIME SEMIABERTO
Como em linhas anteriores afirmei, existe aparente confusão realizada pelos operadores do direito, no que se refere às regras de cumprimento da sanção penal aflitiva no regime semiaberto. Tais condenados, nos termos do artigo 91, da Lei nº. 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), são submetidos ao cumprimento de pena em Colônia Agrícola, Industrial ou similar, cujas acomodações destinam-se ao cumprimento desta pena. Nela, há barreiras físicas e características próprias de estabelecimento prisional.
Desta forma, por que há confusão em se determinar as regras deste regime em comparação ao aberto? Há razão de fundo para a controvérsia. Notórias são as faltas de vagas para progressão de regime prisional no qual se submetem os sentenciados. E a inexistência de vagas para progressão fez surgir, inclusive na jurisprudência, deturpações no sistema.
Neste sentido, em decisão da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski estabeleceu-se:
Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à
determinação. Ante a falta de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto, deve o recorrente aguardar a abertura da vaga em regime aberto (STF, HC 109.244/SP, 2ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22 de novembro de 2011).
Assim, incumbindo ao Estado aparelhar-se visando dar cumprimento ao regime estabelecido na sentença, eventual omissão não pode ser imposta ao sentenciado para prejudicar-lhe, fazendo cumprir sua sanção noutro regime mais severo.
Desta forma, decidiu o também Ministro Marco Aurélio nos autos do HC nº. 96.169/SP: “Se não houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em regime semiaberto, dá-se a transformação em aberto e, inexistente a casa do albergado, a prisão domiciliar”.
Ou seja, em nossa visão, a despeito de dar efetividade às normas constitucionais e legais houve completa violação do sistema progressivo. É que na verdade, a intenção do legislador quando fez inserir na Lei de Execuções Penais o artigo 37, era justamente corrigir a falta de aparato estatal, permitindo ao sentenciado já merecedor do regime aberto o gozo de sua principal característica, qual seja o trabalho externo. Permitindo-lhe a saída diurna para o trabalho, na verdade, estaria suprindo a falha estatal e corrigindo a distorção existente. Não foi o que ocorreu.
7 TRABALHO EXTERNO
Como alinhavado, determina o artigo 37, caput, da Lei de Execuções Penais: “A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena”.
Ou seja, caso o sentenciado tenha cumprido sua reprimenda no regime semiaberto, vale dizer mais de um sexto da pena, mas não havendo vaga em estabelecimento adequado para progressão, ser-lhe-á deferida a possibilidade do trabalho externo. Em linhas gerais ele terá o principal benefício do regime aberto, mas sem transmudar sua pena e descaracterizar o regime.
Mas, como afirmado, não foi o que ocorreu. Neste sentido, inclusive, houve edição de súmula pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a de número 40, de seguinte teor: "Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado".
Assim, para a jurisprudência, o condenado pode “aproveitar” o tempo que cumpriu no regime fechado, para obter a progressão, em meu modo de entender, per saltum e ingressar diretamente noutro regime carcerário.
8 PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR
Os condenados inseridos no regime aberto de cumprimento de pena podem, e isto é uma faculdade, desde que preenchidos determinados requisitos legais, desde o início, cumprir a pena na vulgarmente chamada prisão domiciliar. Mesmo neste último regime de cumprimento, frisa-se, o aberto, a prisão em domicílio é exceção, que como tal, apenas confirma a regra. Sobre o tema, confira-se o que dispõe o artigo 117, da Lei nº. 7.210/84 (lei de execuções penais):
Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de setenta anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestant”.
Afora estas possibilidades, o reeducando não tem direito subjetivo à prisão domiciliar. Todavia, a jurisprudência flexibilizou o tema. Neste sentido:
“Somente em casos excepcionais, mesmo na hipótese de ter sido estabelecido o regime fechado para o cumprimento de pena, é possível o deferimento da prisão domiciliar, quando demonstrada, de plano, a necessidade de especial tratamento de saúde que não poderia ser suprido no local em que o condenado se encontra preso” (STJ, HC 17.429/PR, 5ª Turma, rel. Ministro Gilson Dipp).
9 CONCLUSÃO
Como afirmado em linhas anteriores, o objetivo deste artigo era o de tecer alguns comentários sobre os regimes semiaberto e aberto de cumprimento de pena.
Ou, ao menos, estabelecer o debate sobre suas características. Esta necessidade surgiu ao verificar os inúmeros equívocos cometidos pela opinião pública, na análise do julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos da ação penal nº. 470.
Sobreleva notar que a lei de execuções penais é muito clara em diferenciar os institutos, sobretudo naquilo que mais os diferencia, ou seja o direito ao trabalho externo.
Contudo, inúmeras foram as decisões judiciais, corretas ou não, nas quais fundiram as formas de cumprimento de pena criando um grande regime aberto sui generis.
De toda forma, nos parece que este “quarto” regime de cumprimento beneficia apenas uma ínfima parcela da sociedade, notadamente quem possui condições financeiras de ascender aos tribunais superiores e pleitear estes benefícios.
De mais a mais, entendemos correta uma profunda mudança no modo de entender a pena privativa de liberdade, de modo a adequá-la aos crimes sobre os quais se revela realmente necessária.
Isto importa em real modificação no modo da sociedade entender o caráter desta sanção aflitiva e relegar àqueles que realmente põem em risco a segurança da coletividade esta forma de sanção penal. É dizer, dever-se-ia reservar a pena corporal apenas para casos graves, cuja soltura do apenado possa importar em concretos riscos físicos para o restante da população. Em não havendo, o inexorável caminho deve ser a pena restritiva de direitos ou pecuniária.
REFERÊNCIAS
BRASIL. CONSTITUIÇÃO Federal, de 05/10/1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Conttuicao.htm> Acesso em fevereiro de 2014.
DAMÁSIO. Evangelista de Jesus. Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. Editora Saraiva. 19ª Edição.
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DOTTI. René Ariel. Execução Penal no Brasil: aspectos constitucionais e legais. RT 664:239.
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SOUZA NUCCI. Guilherme. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Editora Revista dos Tribunais. 5ª Edição.
