UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
IVELINE PORDEUS LIMA VERDE
AS INCONSTITUCIONALIDADES DA RESOLUÇÃO Nº 13/2012 DO SENADO FEDERAL: REGULAMENTAÇÃO DO ICMS INTERESTADUAL E A GUERRA
FISCAL
FORTALEZA
IVELINE PORDEUS LIMA VERDE
AS INCONSTITUCIONALIDADES DA RESOLUÇÃO Nº 13/2012 DO SENADO FEDERAL: REGULAMENTAÇÃO DO ICMS INTERESTADUAL E A GUERRA
FISCAL
Monografia apresentada à
Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho
FORTALEZA
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
L732i Lima Verde, IvelinePordeus.
As inconstitucionalidades da resolução nº 13/2012 do Senado Federal: regulamentação do ICMS interestadual e a guerra fiscal / IvelinePordeus Lima Verde. – 2013.
56 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Tributário.
Orientação: Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho.
1. Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. 2. Inconstitucionalidade das leis. 3. Impostos - Arrecadação - Brasil. 4. Direito tributário – Brasil. I. Macedo Filho, Francisco de Araújo (orient.). II. Universidade Federal do Ceará –
Graduação em Direito. III. Título.
IVELINE PORDEUS LIMA VERDE
AS INCONSTITUCIONALIDADES DA RESOLUÇÃO Nº 13/2012 DO SENADO FEDERAL: REGULAMENTAÇÃO DO ICMS INTERESTADUAL E A GUERRA
FISCAL
Monografia apresentada à
Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Aprovada em ____/____/______
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________ Prof. Esp. Francisco de Araújo Macedo Filho
Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________________ Profª. Ms. Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________________ Víctor Augusto Lima de Paula (Mestrando)
AGRADECIMENTOS
O caminho até aqui foi bastante árduo. A vontade de desistir, mudar de curso, não insistir na aprovação no vestibular da Faculdade de Direito mais concorrida do Estado. A dificuldade da aprovação foi grande, mas sempre as pessoas ao lado incentivaram-me. Agradeço aos queridos professores do colégio, sobretudo aos mestres dos cursinhos pré-vestibulares que sempre se empenharam para a conquista da primeira vitória.
Primeiro, o agradecimento sempre é dirigido Àquele, o Ser Supremo que nos dá a vida, a dádiva de caminhar com os semelhantes.
À minha mãe, pois sempre acreditou que era possível cursar a faculdade que eu almejava, nunca desistiu e sempre trabalhou arduamente para que minha vitória fosse possível. É exemplo de dedicação e amor incondicional aos filhos, que mesmo sozinha nunca fraquejou na luta dos ideais.
Hoje realizo não só o meu sonho, mas o sonho dela.
Aos meus amigos. Sim, aos vários amigos que conquistei durante esses longos 5 (cinco) anos de estudos. Aos temporariamente “liseiras”, os mais ricos amigos que lutam, torcem, vibram, sempre juntos, na vitória pequena de cada um, Adriano, Tali, Iara (o gato), Sidney, Rahym, Sabrina, Suzana, Jamille, Janayna e Renata, especialmente a você, Renata, amiga inseparável ao final das aulas, principalmente pelas caronas providenciais ao longo de tanto tempo.
A força da amizade de vocês sempre estará comigo. O exemplo de cada um, as dúvidas, angústias e, sobretudo, a força. A energia magnífica que nos une, permanecerá, independente da distância.
Ao meu namorado Hugo, agradeço pelo esforço e carinho dedicados diariamente, pela compreensão, pelo amor e amizade devotados.
Aos meus mestres, pelo amor ao magistério, pela doação a essa profissão. Agradeço pela partilha do conhecimento diário. Em especial ao meu Orientador, Professor Macedo, que se empenhou na formação “extramuros” e à Professora Fernanda Claudia, que se mostrou sempre muito solícita ao longo desses 5 anos.
Não poderia esquecer-se de agradecer à querida Professora Joyceane, exemplo de profissional e de competência. O convívio proporcionado pela monitoria da disciplina de Sucessões somente aumentou minha admiração por sua pessoa.
Agradeço aos meus amigos do Centro Acadêmico Clóvis Bevilácqua,da Gestão Prosseguir e Renovar, e aosmembros da Atlética, que me ensinaram a trabalhar em equipe e a doar nosso tempo disponível em prol dos demais.
Àqueles amigos que muito embora não dividiram as experiências da FD, ou sequer tiveram o prazer de estudar,que participaram ativamente do meu processo de aprendizado, auxiliaram na minha formação, principalmente à Lislie, amiga querida conhecida em um dos vários estágios, que sem seu inglês meu trabalho não seria completo.
Por fim, agradeço ao meu ex-chefe, Anchieta, responsável pela escolha do tema do trabalho de conclusão de curso. Sua confiança em mim resultou na elaboração do presente trabalho.
RESUMO
As disputas fiscais entre os estados em torno do aumento da arrecadação gerou um cenário instável de busca desenfreada pelo estabelecimento de indústrias, em troca da concessão de benefícios fiscais como geração de créditos e isenções, transformando-se em verdadeira “guerra fiscal” pelo desenvolvimento e redução das desigualdades regionais. Com vistas de diminuir ou enfraquecer a guerra fiscal, o Senado Federal editou a Resolução nº 13/2012 que fixou alíquota única de ICMS interestadual para mercadorias e serviços internacionais, no percentual de 4%, para produtos com similares nacionais e que não possuam incentivos nacionais ou derivados da Zona Franca de Manaus. Na verdade, quis o Poder Legislativo proteger a indústria nacional, acabando com alguns privilégios que os Estados portuários concediam às empresas exportadoras de matéria prima e produto industrializado internacional. Entretanto, a Resolução viola diversos princípios constitucionais, sobretudo da isonomia, bem como fere o objetivo de redução das desigualdades regionais, positivado na Carta Magna Brasileira. Dessa forma, a seguinte análise revelará a importância do respeito aos princípios constitucionais,de forma a proporcionar um importante objeto de estudo à medida que possibilita a visualização da guerra fiscal sob a ótica do desenvolvimento regional e de outros princípios positivados no ordenamento jurídico pátrio.
ABSTRACT
The disputes between States around the tax revenue increases generated an unstable scenario of unbridled quest for establishment of industries in exchange for granting taxes, such as credit generation and exemptions, which turned into a true "fiscal war" for the development and reduction of regional inequalities. Aiming to reduce or weaken the fiscal war, the Senate edited the Resolution No. 13/2012, which set a single aliquot of interstate ICMS for goods and international services, the percentage of 4%, for products with a national similar and for those that don’t have national incentives or derivatives of the Manaus Free Zone. In fact, the Legislature meant to protect the national industry, ending with some privileges that Seaport States granted to exporters of raw materials and industrial product internationally. However, the Resolution violates several constitutional principles, isonomy particularly, and also hurts the aim of reducing regional inequalities, which are positivated in Brazilian Constitution. Therefore, the following analysis will reveal the importance of respecting the constitutional principles, providing an important subject of study as it enables the visualization of the fiscal war from the perspective of regional development and other principles positivated on national laws.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2ASPECTOS IMPORTANTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO ... 14
2.1 Princípios Constitucionais ... 14
2.2 Princípio Republicano e Direito Tributário ... 15
2.3 Princípio da Igualdade e Capacidade Tributária ... 16
2.3.1Proporcionalidade... 19
2.3.2 Progressividade ... 19
2.3.3 Seletividade ... 20
2.4 Limitações ao Poder de Tributar e Demais Princípios ... 21
3O ICMS: CONSIDERAÇÕES INICIAIS E GUERRA FISCAL ... 26
3.1Considerações Iniciais a Respeito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ... 26
3.2 ICMS interestadual ... 30
3.3 Guerra Fiscal: Benefícios e Prejuízos ... 30
4APONTAMENTOS SOBRE A RESOLUÇÃO Nº 13/2012 DO SENADO FEDERAL E SUAS POSSÍVEIS INCONSTITUCIONALIDADES ... 34
4.1 Resolução n. 13/2012, suas Determinações e Desdobramentos ... 34
4.2 Violação ao Sigilo Industrial ... 35
4.3Imposição de Obrigações Acessórias que Burocratizam a Atividade Empresária ... 39
4.4 Vedação Constitucional à Discriminação em Razão da Origem dos Produtos Internacionais ... 42
4.5 Obediência ao Princípio Constitucional da Essencialidade do ICMS ... 45
4.6 Pacto Federativo e Redução das Desigualdades Regionais ... 47
5 CONCLUSÃO ... 51
1 INTRODUÇÃO
O Direito Tributário tem como objetivo proporcionar o bem estar comum, através da arrecadação de tributos que financiam a sociedade e a máquina estatal. Para alcançar esse objetivo, há que se respeitar as normas e princípios positivados no ordenamento jurídico pátrio, sobretudo na Constituição, de forma a promover um equilíbrio na relação entre o fisco e os contribuintes, respeitando sempre suas desigualdades e sua capacidade contributiva.
Dessa forma, o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – possui papel fundamental na arrecadação dos Estados, haja vista o princípio da seletividade e essencialidade, em que as alíquotas são variáveis conforme a necessidade e utilidade do produto.
Ademais, o ICMS, em alguns estados menos desenvolvidos em que a arrecadação de outros tributos é diminuta, constitui uma fatia importante do orçamento financeiro da região.
Tendo em vista a dependência de alguns estados da arrecadação do ICMS, passou-se a conferir benefícios unilaterais, verdadeiros incentivos fiscais para a instalação de indústrias que proporcionam o desenvolvimento local, com o fomento ao trabalho e distribuição de renda.
Entretanto, tal prática de concessão de benefícios demasiados culminou na política exacerbada praticada rotineiramente, chamada “Guerra Fiscal”, verdadeiro leilão de incentivos fiscais para o estabelecimento de empreendimentos empresarias no solo estatal, em que os atrativos aumentam à medida que a guerra acirra-se.
Em razão da crescente Guerra Fiscal, sobretudo nas zonas portuárias, o Governo Nacional resolveu editar uma resolução, medida que visava coibir a concessão unilateral de incentivos fiscais, de forma a equilibrar as políticas implementadas pelos Estados.
os Acordos SINIEF lançados pelo CONFAZ, envolvendo a alíquota de ICMS interestadual e demais obrigações acessórias.
Antes de adentrarmos a justificativa do presente trabalho, é necessário esclarecer que a política fiscal implementada pelo Senado Federal visa coibir práticas ilegais da guerra fiscal entre os Estados, bem como proteger a indústria brasileira em face da concorrência com os produtos internacionais.
A posição dos tributos no ordenamento jurídico brasileiro, antes de tudo, com bem preleciona Roque Carrazza1, “não pode ter outro escopo que não o de instrumentalizar o Estado a alcançar o bem comum.”
Logo, a importância do tema reside na problemática que envolve o conflito entre os estados da Federação, sobretudo os portuários que concedem incentivos fiscais para o estabelecimento de empresas importadoras e exportadoras em seu território.
Ora, não é difícil vislumbrar que a Resolução nº 13/2012 fere o Pacto Federativo, positivado na Constituição Federal como um dos objetivos fundamentais do país a redução das desigualdades regionais, em que as unidades regionais deverão ser tratadas nos limites de suas desigualdades, de forma a proporcionar o crescimento nacional uniforme.
A resolução supramencionada permite a adoção de uma alíquota única de ICMS interestadual, no percentual de 4% (quatro por cento), para as mercadorias ou bens importados do exterior, ainda não industrializados ou com industrialização superior a 40% (quarenta por cento), nos casos em concorrência com os similares nacionais, excetuando-se os benefícios concedidos pelas Leis.
Ainda, o Senado Federal deixou a cargo do Conselho Nacional Fazendário – CONFAZ – a regulamentação da Resolução 13/2012, a fim de estabelecer a prática da política que visa reduzir a guerra fiscal no território brasileiro.
1
Todavia, o escopo do Senado Federal também pode ser identificado como a proteção à indústria nacional, uma vez que somente as mercadorias importadas do exterior serão tarifadas com alíquota única de 4%, o que permite a concessão de benefícios extras aos produtos nacionais ou com importação inferior a 40% de seu conteúdo.
Nessa senda, o CONFAZ elaborou ajustes regulamentadores da Resolução 13/2012 do Senado Federal, de modo a possibilitar a adoção da alíquota única de 4% dos bens e mercadorias importados, ou com conteúdo de importação superior a 40%, nas operações interestaduais.
2ASPECTOS IMPORTANTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
2.1 Princípios constitucionais
Segundo Canotilho2, a Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, compõe as normas de estruturação de um Estado, sobretudo a forma de governo e a distribuição de competência dos entes públicos, estabelecendo os direitos, garantias e deveres dos cidadãos e do Poder Público.
Assim, sendo a Constituição papel de destaque normativo do ordenamento jurídico de um país, Kelsen, nas lições de Roque Carrazza3, desenvolveu a teoria da pirâmide normativa, em que “a Constituição ocupa, neste conjunto, o patamar mais elevado, dando fundamento de validade às demais normas jurídicas”.
Dessa forma, a Constituição elenca os princípios regulamentadores de todos os ramos do direito, normas gerais valorativas, que estruturam e dão coesão ao ordenamento jurídico pátrio.
Celso Antonio Bandeira de Melo4 define os princípios como sendo "o
mandamento nuclear que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critérios para sua exata compreensão e inteligência".
Nesse sentido, o fundamento de validade de toda norma jurídica deve obedecer à similitude ou guardar hierarquia às normas e princípios constitucionais, de forma que, a violação a qualquer preceito à norma máxima implica na ausência de efeitos válidos da norma violadora desde seu nascedouro.
Tendo em vista a breve explanação, necessário pormenorizarmos os limites ao poder de tributar do Estado, em face do imperativo constitucional,
2
CANOTILHO, J.J.Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p.41.
3
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 21ª edição. São Paulo. Malheiros Editores. p 34.
4MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8 ed. São Paulo:
sobretudo porque o objetivo do Direito Tributário é manter o equilíbrio da relação entre o fisco e o contribuinte.
2.2 Princípio Republicano e o Direito Tributário
A Constituição Brasileira5 preceitua, em seu art. 1º, a indissolução dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, formados pelos fundamentos da soberania, cidadania e dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, do livre partidarismo, governado sob a forma republicana.
Sobre o princípio republicano, Gilmar Mendes6 preceitua:
Estampado no caput do art. 1º da Constituição Federal de 1988, esse princípio traduz nossa opção por uma república constitucional, ou seja, por uma forma de governo na qual – em igualdade de condições ou sem distinção de qualquer natureza – a investidura no poder e o acesso aos cargos públicos em geral – do Chefe de Estado ao mais humilde dos servidores – são franqueados a todos os indivíduos que preencham tão somente as condições de capacidade estabelecidas na própria Constituição ou de conformidade com ela, em normas infraconstitucionais. Nesse sentido, o princípio republicano opõe-se radicalmente ao princípio monárquico, pois enquanto nas repúblicas os dirigentes são escolhidos pelo povo, diretamente ou através dos seus representantes, para o exercício de mandatos temporários (...)
No governo brasileiro, por ser da forma republicana, os poderes são conferidos a um conjunto de pessoas, ou seus representantes políticos, responsáveis pela definição das diretrizes governamentais, visando sempre à responsabilidade com a coisa pública.
Dessa forma, no Sistema Tributário Nacional, as competências são constitucionalmente divididas, sendo exercida em benefício do Poder Público, e no interesse deste.
Não obstante a isso, possuindo o tributo o objetivo de promover o bem estar comum, o Sistema Tributário Nacional, conjunto de regras e
5BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 19 de mar de 2013.
6 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio
normativos que disciplinam as relações jurídicas tributárias, guarda obediência irrestrita à Constituição Federal, que, por sua vez, veda a concessão de privilégios infundados, haja vista o imperativo de igualdade de todos, “sem distinção de qualquer natureza”, conforme se vislumbra do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
No mesmo sentido, Carrazza7 preleciona:
Assim é fácil concluirmos que o princípio republicano leva ao princípio da generalidade da tributação, pela qual a carga tributária, longe de ser imposta sem qualquer critério, alcança a todos com isonomia e justiça. Por outro raio semântico, o sacrifício econômico que o contribuinte deve suportar precisa ser igual para todos os que se acham na mesma situação jurídica.
Sobre o assunto, Aliomar Baleeiro8 aduz que um dos reflexos importantes do princípio republicano no Direito Tributário é a exigência inafastável de que todo tributo só pode ser criado ou aumentado tendo em vista o bem comum, o que se estende, por força de pura lógica, às isenções tributárias,as quais não podem ser concedidas ou revogadas em detrimento desse supremo valor constitucional. Disso decorre o princípio da destinação pública dos valores arrecadados mediante a tributação, assim como a proibição de vantagens tributárias a determinadas pessoas sem respaldo constitucional.
Logo, de acordo com o princípio republicano, o tributo deve ser a prestação pecuniária voltada para a promoção do bem estar social, regulamentado pelo Poder Público, responsável pela política fiscal e arrecadação, com o uso voltado para o equilíbrio social.
2.3 Princípio da Igualdade e da Capacidade Tributária
O princípio constitucional da igualdade ou isonomia traduz-se pela igualdade jurídica conferida àqueles que se encontram nas mesmas condições.
7
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 21ª edição. São Paulo. Malheiros Editores p.77
8 BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 5. ed. Rio de Janeiro:
José Afonso da Silva9 preleciona que “a doutrina como a
jurisprudência já firmaram há muito tempo a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá à expressão igualdade na
lei”.
No mesmo sentido, Gilmar Mendes10 aduz que o princípio da isonomia representa o tratamento igual aos iguais e desigualmente os desiguais, veja-se:
Quanto ao princípio da isonomia, significa em resumo tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade. Como, por outro lado, no texto da nossa Constituição, esse princípio é enunciado com referência à lei – todos são iguais perante a lei -, alguns juristas construíram uma diferença, porque a consideram importante, entre a igualdade na lei e igualdade diante da lei, a primeira tendo por destinatário precípuo o legislador, a quem seria vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento; a segunda, dirigida principalmente aos intérpretes/ aplicadores da lei, impedir-lhes-ia de concretizar enunciados jurídicos dando tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais. Essa diferença tem-na por desnecessária (...)
Tendo em vista o exposto, o princípio da igualdade vincula o legislador e os intérpretes da lei ou aplicadores, da mesma forma, haja vista a necessidade de tratamento diferenciado àqueles que estão em situação de desigualdade.
Dessa forma, Aliomar Baleeiro11, a respeito da isonomia
constitucional, preleciona que "o princípio da igualdade formal é norma que impõe o mesmo tratamento aos iguais e outro aos desiguais”.
Derivado do princípio da isonomia ou igualdade, o princípio da isonomia tributária, garantia do tratamento uniforme de todos os contribuintes em iguais condições, pelo ente tributante.
Nas lições de Hugo de Brito12, a dificuldade do princípio da isonomia diz respeito às hipóteses legais de discriminações, ou seja, hipóteses naturais de desigualdades existentes. Logo, há que se reconhecer a legalidade da
9
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20ª ed.. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 214.
10
, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Conet Branco. – 4ª ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p.179
11
BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de tributar. 7 ed. rev. e comp. à luz da CRFB/88 até a EC 10/96. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.379
12 MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores
isenção tributária, no caso concreto, de acordo com os valores sociais, de forma a vislumbrar o ideal de justiça.
O princípio da isonomia está positivado em todo o ordenamento jurídico brasileiro, inclusive o tratamento diferenciado que pode ser conferido aos contribuintes em situação de desigualdade, como se pode vislumbrar no art. 146, d, da CF/88, que cria diferenciação de tratamento tributário para micro e pequenas empresas, com a adoção do Simples Nacional.
Ainda, no que concerne ao ideal de justiça social vislumbrado no princípio da isonomia, o princípio da capacidade contributiva está intimamente ligado a tal valor social, na medida em que todos devem contribuir para as despesas públicas, em razão de suas possibilidades econômicas, ainda que não sejam beneficiários diretos dessas despesas.
Sabbag13, sobre o tema, entende que o princípio da capacidade contributiva instrumentaliza o princípio da isonomia tributária, sobretudo porque se mostra subprincípio deste, cujo escopo igualmente se reflete na busca pelo ideal de justiça fiscal, sendo um princípio autoaplicável.
O princípio da capacidade contributiva está positivado na Constituição Federal, precisamente no art. 145, § 1º, consoante se observa:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
§ 1º Sempre que possível, os impostos terão o caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
O princípio da capacidade contributiva justifica-se na medida em que é necessário, sob a ótica do princípio da solidariedade, alcançar recursos daqueles cuja sobrevivência não depende das prestações estatais – população com capacidade contributiva maior - para, desta forma, socorrer a população economicamente mais frágil, com capacidade contributiva menor que, embora não tenha recursos para contribuir, necessita das prestações estatais. Nesse
13
sentido, o princípio da Capacidade Contributiva, como instrumento da Justiça distributiva, promove a redistribuição de rendas, objetivando uma das tarefas mais importantes do Estado Social e Democrático de Direito, a garantia da dignidade da pessoa humana - o que está sempre a exigir prestações estatais positivas.
Na prática, como não é plausível o legislador adaptar individualmente os tributos à capacidade contributiva de todos, a forma de respeito aos princípios da isonomia tributária e capacidade contributiva concerne na aplicação de demais subprincípios tributários, como a seletividade, a proporcionalidade e a progressividade, em que as alíquotas incidentes são variáveis, de acordo com a necessidade e utilidade dos produtos.
2.3.1 Proporcionalidade
A proporcionalidade consiste na variação da tributação em razão da diferença da base de cálculo, a partir da aplicação da mesma alíquota.
Indiretamente positivada no texto constitucional, a técnica da proporcionalidade busca a realização da função social da tributação de acordo com o desembolso individual proporcional à sua capacidade contributiva, aplicando uma alíquota única às variáveis bases de cálculo.
2.3.2 Progressividade
O princípio da progressividade caracteriza-se pela incidência de alíquotas diferenciadas, seja no aspecto fiscal ou parafiscal, ou seja, medida que incida sobre a progressividade da renda ou da modulação das condutas.
A explicação da progressividade da alíquota diz respeito à capacidade contributiva dos contribuintes dotados de maior poder aquisitivo possuem para pagar os impostos com as alíquotas maiores, sobretudo porque o sacrifício econômico suportado deve ser maior.
distribuição de riquezas. As duas técnicas, decorrentes do princípio da Capacidade Contributiva, podem ser, de acordo com a natureza do imposto, aplicadas pelo legislador, independentemente de previsão constitucional expressa.
2.3.3 Seletividade
A seletividade se identifica pela variante de alíquotas em função da essencialidade do produto ou da mercadoria, e representa a modalidade mais adequada à aplicação do princípio da Capacidade Contributiva aos impostos indiretos, como o ICMS e o IPI, pois afere o índice de riqueza do contribuinte de fato, a partir do grau de indispensabilidade do bem consumido. Dentro dessa lógica, o consumo de bens populares é gravado com alíquotasmenores, como ocorre com os produtos da cesta básica. Já os bens supérfluos são tributados com base em alíquotas maiores, como se dá com cigarros, bebidas e perfumes.
Nas lições de Sabbag14, a seletividade se traduz pelo prestígio do
bem de utilidade social, em razão de sua essencialidade, como se observa:
Como mais um meio de exteriorização do postulado da capacidade contributiva, a seletividade, prestigiando a utilidade social do bem e informando, basicamente, dois impostos – o ICMS (art. 155, § 2º, II, CF) e o IPI (o art. 153, § 3º, I, CF) -, mostra-se como técnica de incidência de alíquotas que variam na razão direta da superfluidade do bem (maior alíquota – bem menos desimportante) ou, em outras palavras, na razão inversa da essencialidade (ou imprescindibilidade) do bem (maior alíquota – bem menos essencial).
Portanto, a seletividade representa também, de outra parte, verifica-se que a verifica-seletividade implica aobverifica-servância ao princípio da isonomia, com fins de atenuar as desigualdades sociais.
Diante do exposto conclui-se que o princípio da isonomia está completamente vinculado ao princípio da capacidade contributiva, haja vista ambos perseguirem o mesmo escopo social, qual seja, a promoção da justiça fiscal, distribuindo a obrigatoriedade de contribuição fiscal entre todos, de
14
maneira isonômica, ou seja, atento às desigualdades que porventura possam existir, de modo a garantir o equilíbrio social, evitando, assim, o confisco.
Ademais, os subprincípios discutidos somente fortalecem a ideia de promoção da justiça fiscal, principalmente no que concerne à progressividade, proporcionalidade e seletividade dos tributos, sempre observando e respeitando a capacidade contributiva dos contribuintes, com tratamento diferenciado dos bens essenciais e úteis, como forma de garantir a dignidade da pessoa humana.
2.4 As Limitações ao Poder de Tributar e demais princípios constitucionais
Conforme observado, os princípios constitucionais regulamentam a atividade fiscal, de forma a permitir a promoção da justiça fiscal. Dessa forma, o Poder Público, por meio dos entes federados possui competência legislativa para instituir normativos de conteúdo fiscal.
Sobre o poder de tributar constitucionalmente conferido aos entes federados, Hugo de Brito15 assim preleciona:
Como se sabe, o Estado é entidade soberana. No plano internacional representa a nação em suas relações com as outras nações. No plano interno, tem o poder de governar todos os indivíduos que se encontrem no se território. (...)
No exercício de sua soberania, o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta.
Entretanto, essa competência legislativa em matéria tributária não é ilimitada. A Carta Magna Brasileira impõe limites ao legislador para instituir tributos, de acordo com os princípios positivados no art. 150, veja-se:
Art.150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
15
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
§1º - A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154 II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.
§2º - A vedação do inciso VI, (a), é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
§3º - As vedações do inciso VI, (a), e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
§4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas (b) e (c),
compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.
§5º - A lei determinará medidas para que os consumidores sejam
esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.
§7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Segundo o normativo acima, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios enfrentam uma limitação em matéria tributária, sobretudo no que diz respeito ao princípio da legalidade, em que o tributo somente pode ser instituído ou majorado mediante a existência de lei que assim determine.
Carrazza16 defende a suma importância da legalidade em sede
tributária, como alicerce fundamental da seara fiscal, sobretudo para “acautelar direito dos contribuintes”, conferindo segurança jurídica diante da tributação na medida em que se veda a cobrança de qualquer prestação pecuniária sem fundamento legal – lei ordinária.
Além dos princípios anteriormente abordados, isonomia e capacidade contributiva, a Constituição positiva, ainda, o princípio da irretroatividade da norma tributária, em que se veda a instituição de tributos a fatos geradores pretéritos, anteriores à vigência do normativo responsável pela instituição ou majoração.
Segundo Maria Helena Diniz17:
A nova lei só deverá incidir sobre fatos que ocorrerem durante sua vigência, pois não haverá como compreender que possa atingir efeitos já produzidos por relações jurídicas resultantes de fatos anteriores à sua entrada em vigor.
Com efeito, a irretroatividade dalei é regra implícita que nunca pode ser afastada pelo legislador, principalmente em alusão ao princípio da segurança jurídica, uma vez que é intuitivo que o surgimento da obrigação tributária ocorra após a materialização da hipótese de incidência, consoante dispõe Geraldo Ataliba18:
Há um limite constitucional intransponível à discrição do legislador, na fixação do aspecto temporal: não pode seranterior à consumação (completo acontecimento) do fato. Isto violaria o princípio da irretroatividade da lei (art.150,III, a) daí a inconstitucionalidade das
16
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 21ª edição. São Paulo. Malheiros Editores. 2003. p. 241-243.
17
DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil interpretada. 1. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 178
18NOGUEIRA, José Geraldo de Ataliba. Hipótese de incidência tributária. 5ª Ed. São Paulo:
antecipações de tributos (algumas vezes camufladas sob a capa de substituição tributária).
Ora, conclusão lógica da regra matriz de incidência tributária é a de que impende a realização ou materialização do fato gerador do tributo para que sua cobrança possa ser viável, o que por si, indica a vedação à retroatividade da lei tributária.
Na mesma linha da irretroatividade, o princípio da anterioridade determina um período anterior de preparação para a exigência de tributos. Nas lições de Luciano Amaro19, o princípio da anterioridade traduz-se:
“A constituição exige, como dizíamos, que a lei que crie ou aumente o tributo seja anterior ao exercício financeiro em que o tributo seja cobrado e, ademais, que se observe a antecedência mínima de noventa dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a aplicar-se.”
Assim, o princípio da anterioridade pode ser observado pelo respeito do próximo exercício financeiro ou pelo período mínimo de noventa dias da publicação da lei para tornar o tributo exigível.
Alguns tributos apresentam-se como exceções ao princípio da anterioridade, tendo em vista a função social que exercem, previsões expressas e taxativas da Constituição, em razão do caráter extrafiscal de tais exações, que interferem diretamente na economia nacional.
Portanto, diante do exposto, observa-se que os princípios constitucionais indicados apresentam-se muito mais como verdadeiras garantias ao contribuinte, sobretudo no que concerne ao respeito e preocupação com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Por conseguinte, ao mesmo tempo em que o tributo onera o contribuinte, proporciona o desenvolvimento de atividades estatais para promover o equilíbrio social.
Assim, os princípios constitucionais norteiam a atividade fiscal do Estado, definiem os meios e limites dessa atuação, servem de base para a
19
criação, melhoramento, interpretação e modificação de todo o normativo jurídico tributário existente, de forma a equilibrar o interesse do estado e contribuinte.
3 O ICMS: CONSIDERAÇÕES INICIAIS E A GUERRA FISCAL
3.1 Considerações iniciais a respeito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
O ICMS –Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – previsto no art. 155, II da Constituição Federal, veja-se:
Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Da leitura do retromencionado artigo, infere-se que a instituição do ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal, possui caráter eminentemente fiscal, uma vez que se constitui de fonte expressiva de arrecadação, importando em parcela significativa do orçamento do ente fiscalizador.
O ICMS possui características diferenciadas dos demais impostos e taxas, uma vez que obedece ao princípio da essencialidade, segundo as lições de Hugo de Brito20:
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que o ICMS pudesse ser seletivo em função de essencialidade das mercadorias e dos serviços (art.153, § 2º, inc.III), facultando, assim, o seu uso com função extrafiscal. Todavia, consciente dos problemas que daí podem decorrer, cuidou de estabelecer fortes limitações a essa faculdade, atribuindo ao Senado Federal competência para estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação, a este facultado o estabelecimento de alíquotas mínimas nas operações internas (art. 153, § 2º, incs. IV e V).
20
Dessa forma, além dos princípios dos princípios constitucionais aplicáveis a todas as espécies tributárias, o ICMS fica adstrito à aplicabilidade do princípio da diferenciação em razão de sua essencialidade, o que possibilita seu uso moderado com a finalidade extrafiscal, para coibir alguma prática excessiva das empresas, ou frear o consumo descomedido de determinados produtos supérfluos, bem como garantir o acesso da população menos favorecida aos bens de consumo indispensáveis.
O fato gerador de incidência tributária do ICMS é a circulação da mercadoria ou da prestação do serviço, seja interestadual ou intermunicipal, de transporte ou mercadoria, mesmo que seu marco inicial seja o exterior.
A importância de identificação do fato gerador de um tributo diz respeito ao conhecimento de sua incidência, o que indica, pois, a obrigatoriedade de recolhimento do tributo. Logo, o fato gerador do ICMS é indicado na Lei Complementar nº 87/96, observa-se:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
Art. 3º O imposto não incide sobre:
I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
III - operações interestaduais relativas à energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;
IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;
V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;
VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;
VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;
VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.
Em obediência ao princípio da legalidade, o dispositivo acima estabelece hipóteses de incidências gerais sobre o ICMS, aplicáveis em todo território nacional.
Ives Gandra21, em parecer jurídico explica a não cumulatividade do
ICMS nos seguintes termos:
Por fim, a técnica "não cumulativa" é aquela mais elogiada pelos juristas e economistas, visto que elimina o efeito cascata e torna o produto final apenas incidido pela carga real correspondente àquele valor final da operação, visto que dele se deduz o valor que incidiu nas operações anteriores. Do imposto incidente em cada operação se abate o imposto incidente sobre a anterior
Conclui que:
Por fim --e é o sistema adotado no país-- a não cumulatividade se dá de imposto sobre imposto, mas correspondendo à totalidade de operações de entradas para a totalidade das operações de saídas em um período, mesmo que a mercadoria ou a matéria-prima que entrou incidida não tenha saído ou sido utilizada naquele período. Denomina-se "técnica periódica", pois periodicamente abate-se o imposto incidente sobre as operações anteriores daquele que incidirá sobre as novas operações e, desta conta de crédito e débito, surge o tributo a pagar ou a escriturar criando-se um crédito a ser deduzido do futuro imposto a recolher, se naquele período o tributo a recolher for inferior ao incidido anteriormente.
Dessa forma, pode-se completar que o princípio da não cumulatividade propende vedação à incidência do imposto sobre novo imposto, ou do “efeito cascata” de imposto.
Por conseguinte, conforme o ICMS recolhido em uma operação poderá ser compensado na outra, não importa o destino do produto, ou seja, mesmo que as operações sejam destinadas a outras unidades da federação, há a possibilidade de compensação dos créditos.
Hugo de Brito tece críticas importantes ao sistema da não cumulatividade do ICMS, ressalta-se:
A não cumulatividade do ICMS constitui um dos graves defeitos do nosso sistema tributário. Técnica copiada dos franceses, que há instituíram nos anos 50,como forma de incrementar a integração da Comunidade Econômica Europeia, foi adotada entre nós pela EC. n
21
18, de 1965. Seus defensores afirmam ser ela um instrumento de modernidade, mas a experiência já demonstrou que a não cumulatividade é inteiramente inadequada para o Brasil. O grande número de dispositivos introduzidos na CF na tentativa de normatizar adequadamente a compensação do imposto em cada operação é expressivo da inadequação dessa técnica para um imposto estadual numa Federação com enormes desigualdades econômicas entre as suas diversas unidade e com dimensão territorial do nosso País. Entre as suas desvantagens podem ser apontadas as seguintes: 1ª Torna complexa a administração do imposto, impondo o uso de controles burocráticos que oneram tanto o fisco quanto os contribuintes.
2ª Enseja o cometimento de fraudes praticamente incontroláveis. 3ª Exige normatização minudente, que não consegue evitar situações nas quais se revela flagrantemente injusta.
4ª Atinge mais pesadamente a atividade agropecuária, e em seguida a atividade industrial, ou, em outras palavras, faz o imposto mais pesado exatamente para aquelas atividades que mais produzem riqueza.
5ª Com alíquotas elevadas, de até 25% (vinte e cinco por cento), estimula fortemente a evasão do imposto.
6ª Praticamente impede a outorga de isenções, que restaram, com vedação do critério na operação posterior, transformada em simples diferimento de incidência.
7ª Tem gerado fortes atritos entre o fisco e os contribuintes, sendo responsável pela quase totalidade das questões levadas a Juízo nos últimos vinte anos.
Certo de que a tributação em geral no Brasil oneram bastante o fisco e consequentemente os contribuintes, que são responsáveis pela manutenção da máquina estatal, a técnica da não cumulatividade do ICMS, assim como toda política fiscal e econômica traz aspectos positivos e negativos.
Desse modo, não há como imprimir um aspecto somente negativo em uma política de não cumulatividade, em que o tributo pago anteriormente figura como um crédito que pode ser compensado quando da operação seguinte, diminuindo, pois, o valor final a título de imposto, sobretudo em uma nação que tanto contribui.
3.2 ICMS Interestadual
ente federativo responsável por fixar a alíquota que lhe convém, de acordo com os princípios constitucionais e com a política fiscal implementada.
Portanto, cada Estado pode adotar uma alíquota diferenciada para os produtos e serviços, desde que o princípio da seletividade em razão da essencialidade e da não cumulatividade sejam observados.
Todavia, o problema reside justamente quando os bens e serviços circulam entre os estados, sujeitos a diferentes alíquotas e políticas fiscais.
Assim, no passado, a alíquota de ICMS era a mesma, não se diferenciando se o fato gerador – circulação de mercadorias ou serviços – possuía como destinatário outro Estado.
Porém, o Senado Federal, através da competência legislativa constitucionalmente deferida, dicção do art. 155, § 2º, IV da CF/88, adotou-se a seguinte sistemática para a incidência das alíquotas quando a circulação de mercadoria e serviço ocorrer entre os estados: casos em que a operação for destinada ao consumidor final (não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS), dentro ou fora do Estado, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela afixada para as operações internas (19%, 18% ou 17%); ademais, nas operações interestaduais, se o destinatário da mercadoria ou serviço for contribuinte do ICMS, a alíquota incidente será interestadual (7% ou 12%).
Logo, a maior problemática em torno do ICMS reside quando da incidência da alíquota de ICMS na circulação de mercadorias e serviços para os demais estados da Federação, seja o destinatário final contribuinte ou não do imposto.
Tendo em vista que a mercadoria ou o serviço adquirido virtualmente terá como consumidor final contribuinte com domicílio diverso, o ICMS será, inicialmente, recolhido no estado que enviará o bem comercializado, mas os créditos do imposto (caso o consumidor final também seja contribuinte do ICMS) serão compensados no estado de destino.
Entretanto, o Estado de destino suportará o ônus dos créditos referentes à compensação.
das receitas tributárias, obrigando ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS para as operações destinadas a outros Estados da Federação.
O Protocolo 21/2011 foi uma resposta dos Estados menos desenvolvidos do país, sobretudo em razão do vertiginoso crescimento das operações de e-commerce.
Além dos convênios estatais para a solução de conflitos em sede tributária, cada ente adota, individualmente, políticas de incentivo ao estabelecimento de empresas e indústrias, de forma a atrair investimentos locais, com fito eminentemente arrecadatório.
3.3 Guerra Fiscal: benefícios e prejuízos
A prática exacerbada de políticas fiscais para a atração de investimentos particulares atualmente é considerada uma verdadeira “Guerra Fiscal”, em que os Estados disputam, através da concessão de benefícios fiscais, a instalação de indústrias que permitem o desenvolvimento local, a geração de emprego e renda.
Em linhas gerais, a guerra fiscal tomou contornos na década de 1990, quando a política do Estado Liberal ganhou maior evidência nacional, sobretudo com a maior autonomia dos estados em matéria fiscal.
Ademais, a inserção global do país, com a chegada de multinacionais e o fluxo crescente de investimentos internacionais, os estados passaram a concorrer entre si para atrair tais investimentos, de qualquer modo, sobretudo no que diz respeito à indústria automobilística.
Dessa forma, a concessão de benefícios fiscais pelos Estados visa ageração de empregos e renda, o aumento do valor adicionado ao longo das cadeiasprodutivas, devido à maior transformação industrial, e ainda, o aumento da receitatributária futura.
Há uma forte corrente doutrinária que defende o fim dos privilégios e incentivos fiscais para o estabelecimento das indústrias, sob o fundamento de que o desenvolvimento local é apenas inicial, bem como o prejuízo em virtude da deficiência de arrecadação dos Estados, além da desindustrialização nacional, favorecendo o surgimento de empresas multinacionais.
O entendimento acima não pode ser ratificado em sua integralidade, tendo em vista que os incentivos fiscais não são os únicos fatores que desfavorecem a indústria nacional. Primeiro, a alta carga tributária, a falta de logística de escoamento e transporte da produção nacional, somada à falta de investimentos públicos e a taxa elevada de juros afetam muito mais à indústria nacional do que a política fiscal de benefícios praticada pelos Estados.
Ainda, a concessão de incentivos para os produtos importados nos Estados portuários para atrair investimentos privados também não tem o condão de prejudicar a indústria nacional, tendo em vista que a maioria de tais produtos é formada por insumos, matéria prima e maquinário que auxilia diretamente no desenvolvimento da indústria nacional, sobretudo no sentido de agregar valor e propiciar a competitividade do produto nacional em toda a cadeia produtiva mundial.
Logo, ausente os incentivos e benefícios, o setor produtivo será o mais afetado, principalmente na modernização do parque fabril, diminuindo a competitividade do produto nacional com os importados.
4APONTAMENTOS SOBRE A RESOLUÇÃO Nº 13/2012 DO SENADO FEDERAL E SUAS POSSÍVEIS INCONSTITUCIONAILIDADES
4.1 Resolução nº 13/2012, suas determinações e desdobramentos
O normativo, editado pelo Senado Federal Brasileiro em 25 de abril de 2012, estipulou a adoção de uma alíquota única para as mercadorias e serviços advindos do exterior, com similares nacionais, ou mesmo após a industrialização nacional, possuam percentual de importação superior a 40% (quarenta por cento).
Após a Resolução nº 13/2012, o CONFAZ – Conselho Nacional Fazendário – regulamentou a aplicabilidade do normativo através dos Ajustes SINIEF- Sistema Nacional de Informações Econômicas e Fiscais - nº 19 e 20/2012, que instituiu o conteúdo de importação para produtos e mercadorias internacionais e industrializados no território nacional, desde que o percentual de matéria-prima do exterior superasse 40% (quarenta por cento).
Dessa forma, as empresas restaram-se obrigadas ao preenchimento de uma Ficha de Conteúdo de Importação – FCI – de todos os bens e mercadorias comercializados, sobretudo quando o percentual de importação modificar.
Ademais, o Ajuste nº 19/2012 indicava a necessidade de constar na nota fiscal do produto o percentual de importação, bem como identificar os valores de todas as matérias prima constantes nos produtos, de forma a revelar indevidamente a composição do bem, expondo indevidamente os segredos industriais.
Após inúmeros questionamentos judiciais no ano vigente, quando a Resolução nº 13/2012 e seus desdobramentos passaram a ser exigíveis, o Convênio nº 38/2013, regulamentado pelo CONFAZ, ratificou algumas regras dispostas no Ajuste SINIEF nº 19/2012, bem como inovando em determinadas matérias, como, por exemplo:
a) a conceituação do valor da parcela importada do exterior e do valor total da operação de saída interestadual;
c) o preenchimento da FCI mediante utilização do valor unitário, calculado pela média aritmética ponderada do penúltimo período de apuração, ou, caso neste período não tenha ocorrido saída interestadual, com base nas saídas internas ou no último período anterior em que tenha ocorrido a operação;
d) a apresentação mensal da FCI, apenas dispensada nos períodos em que não houver alteração do percentual do Conteúdo de Importação;
e) a possibilidade de instituiçãoda obrigatoriedade de apresentação da FCI e sua informação na operação interna, a critério da cada unidade Federada;
f) a prestação de informação pelos contribuintes sujeitos ao preenchimento da FCI, por meio de declaração em arquivo digital; g) a indicação do número da FCI e do Conteúdo de Importação na Nota Fiscal Eletrônica;
h) a adoção do método contábil PEPS para definição do CST na hipótese em que não for possível a identificação da origem na revenda de bens ou mercadorias.
Dessa forma, o Convênio nº 38/2013 revogou o Ajuste SINIEF nº 19/2012, produzindo efeitos a partir de 1º de agosto de 2013, sobretudo em relação à obrigatoriedade do preenchimento da Ficha de Conteúdo de Importação, implicando em efeitos importantes no cenário econômico nacional, conforme se pode observar a seguir.
4.2 Violação ao sigilo industrial
O sigilo industrial de uma empresa, mais conhecido como know-how, corresponde ao conhecimento ou procedimento conferido a um determinado produto que o diferencia de seu similar ou correspondente. São tecnologias e segredos comerciais protegidos pela empresa, verdadeiros bens imateriais, que caracterizam um patrimônio especial, intangível e incalculável.
Por serem bens imateriais, possuem natureza jurídica diferenciada, pendente de interpretações normativas próprias. Além de que integram o estabelecimento empresarial, lição do renomado doutrinador Newton Silveira22, vejamos:
22 SILVEIRA, Newton. O direito industrial e sua caracterização como ramo autônomo do direito
“Quando tais bens imateriais passam a integrar o complexo de bens
que constitui o estabelecimento comercial, fazem parte dessa universalidade tantos os sinais distintivos de comerciante, do estabelecimento, das mercadorias, quanto as invenções, modelos, segredos industriais e direitos do autor que o empresário seja titular, cessionário ou licenciado. Todos esses direitos terão a mesmíssima função, como direitos exclusivos ou monopólios que servem de
instrumento à atividade industrial ou comercial.”
Em outras palavras, o sigilo industrial constitui o mais importante bem incorpóreo da atividade empresarial, uma vez que o exclusivismo de determinados processos e procedimentos são capazes de conferir ao produto industrializado o diferencial que é amplamente explorado no mercado consumidor.
Em razão disso, o know-how das empresas representam atualmente o maior bem a ser protegido. Sobre o tema, Denis Borges Barbosa23 preleciona que a exclusividade no mercado tão acentuado como vivenciamos pode ser o diferencial do sucesso empresarial, in verbis:
“Numa atmosfera de concorrência entre as empresas, a titularidade
ou o uso de um dos objetos da “propriedade” intelectual dá
exclusividade no uso de certos bens imateriais, de forma que só seus titulares possam explorar a oportunidade perante o mercado, configurada pela utilização privativa de tais bens. Assim, a
exclusividade nesse contexto, é de caráter concorrencial.”
Portanto, a proteção ao sigilo industrial representa uma defesa das atividades da própria empresa, que muitas vezes depende da manutenção desse segredo para manter-se concorrencialmente no mercado.
A autora Maria Helena Diniz24 relata a importância da inviolabilidade
do sigilo dos livros e informações fiscais que fiquem restritos aos que dele provêm, pois uma vez estando em mão ou acesso a terceiros, pode gerar a concorrência desleal. Estando em disposição de terceiro, poderá violar dados importantes que são pertinentes ao empresário, podendo assim, tirar proveito e vantagens desleais, adquirindo conhecimentos da movimentação da empresa, seus movimentos e estratégias, mesmo que não tão visíveis, trazendo êxito de quem as detêm. Por tal razão, seria totalmente arriscado expor ao grande
23
BARBOSA, Denis Borges. Bases constitucionais da propriedade intelectual. Revista ABPI, Rio de Janeiro, n. 59, p.24. jul/ago. 2002.
24
público toda esta movimentação, sendo que o empresário e a sociedade empresarial ficariam desprotegidos, descaracterizando a probatória dos mesmos, pois sua segurança foi afetada.
Entretanto, a Resolução nº 13/2012, ao estabelecer a alíquota única de ICMSsobre as operações com mercadorias e bens importados do exterior, com conteúdo de importação no percentual superior a 40%,possibilitou que o CONFAZ editasse normas para definições dos critérios de Certificação de Conteúdo de Importação, vejamos:
Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).
(...)
§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).
Dessa forma, o CONFAZ ilegalmente editou o Ajuste SINIEF nº 19/2012, que, além de estabelecer uma diversidade surreal de obrigações acessórias às empresas, como o preenchimento da Ficha de Conteúdo de Importação e controle rígido de percentuais de matéria prima importada do exterior, obrigou-as a informarem em suas notas fiscais os valores de cada parcela importada do exterior bem como o percentual de conteúdo de importação.
O Convênio nº 38/2013, revogando o Ajuste SINIEF nº 19/2012, ratificou a obrigatoriedade da apresentação da FCI, nos seguintes termos:
Cláusula sétima Nas operações interestaduais com bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento deverá ser informado em campo próprio da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, o número da FCI e o Conteúdo de Importação expresso percentualmente, calculado nos termos da cláusula quarta, no caso de bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente.
tempo em que revelarão a margem de lucro da empresa, suas estratégias negociais.
Tais exigências, além de desproporcionais e irrazoáveis, extrapolam a competência fiscalizatória do Estado, na medida em que pretendem, ainda que por via transversa, obrigar o empresário nacional a revelar informações comerciais quanto aos seus custos, ao seu processo produtivo, e sua rentabilidade, protegidas pelo sigilo comercial.
A abertura desses dados ao público, além de gerar grande desconforto comercial entre os agentes do mercado, gera, ao contrário do que se possa parecer, prejuízos à própria livre concorrência, vez que impulsionará, em escala maior, uma guerra de preços predatória, sem respaldo econômico, o que pode levar ao fechamento de empresas de menor porte e desemprego.
A atividade empresarial é de suma importância para o cenário nacional, uma vez que possibilita a circulação de capital, que evita a má distribuição de renda e a carência material dos povos. A movimentação da economia causada pelo comércio garante o trabalho e o desenvolvimento social, possibilitando que o Estado, através dos impostos, faça a arrecadação necessária para a sua manutenção, revertendo-se em favor dos cidadãos.
Desse modo, impor a divulgação de informações essenciais ao desenvolvimento empresarial, tal como a margem de lucro e o conteúdo em termos percentuais dos insumos importados do exterior utilizados ou consumidos no processo industrial, somente acarretará consequências negativas para as empresas e para o País, em nada diminuindo a guerra fiscal entre os Estados, tampouco fortalecerá a indústria nacional.
Ao revés disso, obrigar a excessiva publicidade de preços e insumos, bem como incentivar a propagação do conteúdo detalhado de cada produto industrializado apenas fragilizará a produção nacional, o que refletirá em toda a sociedade brasileira.
Ademais, a publicidade de tais informações facilitaria de sobremaneira a concorrência desleal, conduta prejudicial ao exercício empresarial, tipificada na Lei de Proteção ao Sigilo Industrial, vejamos:
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
A proteção ao sigilo representa uma proteção especial ao fomento das atividades empresariais, sobretudo no que concerne à manutenção da concorrência leal, no equilíbrio das relações econômicas, de forma que a ponderação dos valores e princípios deve ser observada, uma vez que assim como a indústria nacional deve ser fortalecida. Assim, há que proteger o sigilo empresarial e tornar a atividade do empresário plenamente possível e realizável, de forma que a política implementada pelo Governo somente impõe obstáculos ao desenvolvimento das empresas e sua permanência.
4.3 Imposição de obrigações acessórias excessivas que burocratizam a atividade empresarial
A Resolução nº 13/2012 do Senado Federal permitiu que o CONFAZ editasse normas regulamentadoras da implementação da nova política fiscal do país.
Desse modo, o CONFAZ publicou os Ajustes SINIEF 19 e 20, todos recepcionados pelo Fisco Cearense, por meio da Instrução Normativa nº 17/2013 e o Convênio nº 38/2013 criaram uma séria de obrigações acessórias às empresas que utilizam produtos importados, ainda que tal bem ou mercadoria partícipe do processo de industrialização.
Assim, o Ajuste SINIEF nº 19/2012 determinava, em sua cláusula quarta, o conceito de “Conteúdo de Importação”, submetendo às empresas o seu cálculo sempre que o objeto ou bem da operação interestadual seja submetido a novo processo de industrialização, in litteris:
Cláusula quarta. Conteúdo de Importação é o percentual
correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem submetido a processo de industrialização.
