MINISTÉRIO PúBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

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(1)Supremo Tribunal Federal. sTFDigita1. 22/09/2021 16:55 009i1845. f.. IIIIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIII IIII MINISTÉRIO PúBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. 296576/2021/MPF / AJCRIM-STF /VPGR/HJ. Ministério Público Federal Procurador-Geral da República Arthur César Pereira de Lira Pierpaolo Cruz Bottini e Outros Francisco Ranulfo Magalhães Rodrigues Alberto Youssef. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. AUTOR: PROCURADOR: INVESTIGADO: ADVOGADO: INVESTIGADO: INVESTIGADO: ADVOGADOS: INVESTIGADO: ADVOGADO: INVESTIGADO: RELATOR:. 1. INQUÉRITO N. 0 4.631/DF ( AUTOS ELETRÔNICOS). Luís Gustavo Rodrigues Flores e Outros Leonardo Meirelles Haroldo Cesar Nater Henry Hoyer de Carvalho Ministro Edson Fachin. Excelentíssimo Senhor Ministro Relator,. O MINISTÉRIO PúBLICO FEDERAL, pelo Vice-Procurador Geral da República, vem à presença de Vossa Excelência, diante do despacho de renovação de vista do feito, manifestar-se nos seguintes termos:. 1.. O presente feito criminal envolve investigação impulsionada em razão de. pre. informações obtidas no Inquérito Policial n. 0 3.989 do indevido repasse de valores pelo. 2.. Im. Grupo Empresarial Queiroz Galvão para parlamentares.. Em 05 de junho de 2020, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face. dos investigados Arthur César Pereira de Lira (corrupção passiva), Francisco Ranulfo Magalhães Rodrigues (corrupção ativa, evasão de divisas e ocultação), Alberto Youssef (evasão de divisas e ocultação), Leonardo Meirelles (evasão de divisas e ocultação) e Henry Hoyer de Carvalho (evasão de divisas e ocultação), e promoveu o arquivamento da investigação em relação a Ciro Nogueira Lima Filho, Aguinaldo Velloso Borges Ribeiro e Eduardo Henrique da Fonte de Albuquerque Silva.. HJ/SRM - Inquérito n.º 4.631/DF (autos eletrônicos). 1/8.

(2) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. 3.. Em despachos sucessivos, datados de agosto e setembro de 2020, o Ministro. Relator solicitou manifestação da Procuradoria-Geral da República sobre: (a) elementos de prova recebidos da Polícia Federal; (b) outros investigados não apontados nas peças de denúncia e de arquivamento 1; e (c) argumentos da defesa do Deputado Arthur César Pereira de Lira de que ausente justa causa para a deflagração de ação penal.. 4.. No dia 28 de setembro de 2020, a Procuradoria-Geral da República alertou para. a existência de anterior declínio, com anotação de feito investigativo próprio para os outros. 1. agentes relembrados pelo Ministro Relator 2, e que os elementos recebidos não alterariam o. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. panorama narrado na denúncia. Ainda, em juízo de parcial retratação, manifestou-se favoravelmente ao não recebimento da denúncia contra o Deputado Federal Arthur César Pereira de Lira, nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal3. Por fim, solicitou o reconhecimento da incompetência superveniente do Supremo Tribunal Federal para supervisionar a investigação dos fatos apontados nos autos, com o consequente declínio para a Justiça Federal no Distrito Federal.. 5.. Em 28 de outubro de 2020, o Ministro Relator converteu os autos em diligência. e determinou à Secretaria Judiciária que procedesse às correções alusivas ao polo passivo,. relacionadas ao arquivamento e declínio de competência ordenados em 18.4.2018 (.is. 60-62), mantendo-se na autuação apenas os nomes dos Sl!Jeitos que, de Í:lto, permaneceram como investigados no curso dessas apurações em âmbito policial, a saber: Aguinaldo VeDoso Borges. 1. Na decisão exarada em agosto de 2020: "Entretanto, não se formulou pedido alusivo a outras pessoas que também constam no polo passivo das investigações, a saber: Francisco Oswaldo Neves Dornelles; Waldir Maranhão Cardoso, Simão Sesim, Roberto Egídio Balestra, Jerônimo Pizzolotto Goergen, Luiz Fernando Ramos Faria e Mário Sílvio Negromonte Júnior:' (Texto sublinhado no original). 2. Im. pre. Consta na decisão proferida pelo Ministro Relator em 18 de abril de 2018: "4. À luz do exposto: (i) com base no art. 3°, L da Lei nº 8.038/1990 e art. 21, XV, e art. 231, § 4° do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e com a ressalva do are. 18 do Código de Processo Penal, defiro o pedido de arquivamento subjetivo em face de Simão Sessim, Roberto Balesrra, jerônimo Goergen, Eduardo da Fonte, Aguinaldo Ribeiro, Mario Negromonte Júnior e Waldir Maranhão, quanto à solicitação e o recebimento de aproximadamente R$ 2.740.000,00, via Diretório Nacional do Partido Progressista - PP; (ii) determino a remessa do traslado integral deste inquérito, inclusive da mídia anexada à fl. 27, ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, como requerido pela Procuradoria-Geral da República, em relação a Francisco Oswaldo Neves Dornelles, bem como eventuais parcícipes que não detenham foro por prerrogativa de função; e( ... ):' (Grifos no original). 3 STJ, HC 294.518/TO, Relator Ministro Félix Fischer, 5ª Turma, DJe de 11.06.2015: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. RESPOSTA DO ACUSADO. RETRATAÇÃO. POSTERIOR REJEIÇÃO DA INICIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA APÓS A RESPOSTA DO RÊU. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. ( .•. ). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - 'O recebimento da denúncia não impede que, após o oferecimento da resposta do acusado (ares. 396 e 396-A do Código de Processo Penal), o Juízo reconsidere a decisão prolatada e, se for o caso, impeça o prosseguimento da ação penal: (AgRg no REsp 1.218.030/PR, Quinta Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, DJe de 10/4/2014). Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a ilustre decisão do Magistrado de primeiro grau que rejeitou a denúncia com fundamento no art. 395, III, do CPP:'. HJ/SRM - Inquérito n. 0 4.631/DF (autos eletrônicos). 2/8.

(3) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. Ribeiro, Arthur César Pereira de Lira, Ciro Nogueira Lima Filho e Eduardo Henrique da Fonte de Albuquerque Silva, bem como os de seus advogados constituídos. 6.. Em 02 de março de 2021, o Ministro Relator acolheu o arquivamento. persecutório no que concerne aos investigados Ciro Nogueira Lima Filho, Aguinaldo Velloso Borges Ribeiro e Eduardo Henrique da Fonte de Albuquerque Silva, como postulado pela Procuradoria-Geral da República, e determinou o ajuste do polo passivo pela secretaria judiciária. Do pedido do denunciado Arthur César Pereira de Lira, o Ministro Relator. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. alertou:. Nada obstante o posicionamento sustentado pelo ora Requerente, não depreendo que a manifestação superveniente do Órgão Ministerial consentânea à tese defensiva e em sentido frontalmente contrário à inicial acusatória tenha a pretendida relevância a alterar a situação processual do caso em apreço, ou tampouco esteja a reclamar a atuação imediata e unipessoal por parte deste Relator, no sentido de subtrair do Plenário desta Supremo Corte o exame da denúncia ofertada. Na espécie, as pretensões e teses defensivas dos denunciados devem ser suscitadas a tempo e modo, nas respostas escritas à peça acusatória ora processada e ora reiterada, após o que incumbirá o julgamento pelo Órgão Colegiado competente.. 7.. Inconformada, a defesa do denunciado Arthur César Pereira de Lira opôs. embargos de declaração, em que reclama de suposto tratamento distinto para outros investigados, com a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício.. 8.. Em abril de 2021, os autos retornaram ao Ministério Público para avaliação de. outros pontos envolvendo o colaborador e um dos investigados. A Procuradoria-Geral da República exarou duas manifestações. Uma, em que -concordou com o pedido do colaborador. Outra, em atenção aos ditames de celeridade na seara criminal e processual, favorável ao. 9.. pre. provimento dos embargos de declaração da defesa do sobredito parlamentar. Concluso ao Ministro relator, em despacho datado de 30 de junho de 2021, no. Im. que concerne ao recurso de embargos respondido, renovou vista à Procuradoria-Geral da República, no ponto de possível contradição, em que se pleiteia decisão monocrática de. arquivamento, à luz do que dispõe o artigo 42 do Código de Processo Penal e de sua recepção.. 10.. É o relatório.. - II 11.. Inicialmente, com a renovação de vista do feito criminal ao Ministério Público. Federal, a parte embargante protocolou perante a Procuradoria-Geral da República, parecer. HJ/SRM - Inquérito n. 0 4.631/DF (autos eletrônicos). 3/8.

(4) . MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. de lavra do doutrinador Gustavo Henrique Badaró, com releitura constitucional do artigo 42 do Código de Processo Penal. De interesse do denunciado embargante, referido documento encontra melhor abrigo nos autos em que atua sua defesa. 12.. Logo, em apartado, segue o documento, para enriquecimento dos autos.. -III O Ministro relator determinou o retorno dos autos ao Ministério Público. 1. 13.. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14-2 18 :21 3 Inq :55 46 3. Federal em decorrência de uma possível hipótese do arquivamento rogado nos embargos de declaração da defesa adentrar em uma suposta inconstitucionalidade do artigo 42 do Código de Processo Penal. O que expressa o despacho:. Nos embargos de declaração (eDOC 86), a defesa técnica do parlamentar ARTHUR CÉSAR PEREIRA DE LIRA sustenta possível contradição decorrente de "tratamento distinto conferido ao pedido de arquivamento do inquérito instaurado contra o Embargante;' e em suas razões deduz argumento, no sentido de que a "(. .. ) denúncia lórmulada não impede o juízo de retratação do titular da ação penal em especial quando antecedente à decisão sobre o recebimento da denúncia, ou sq'a, quando o domínio do exercício do direito de postular ainda se encontra na esfera de atribuições da PGR'.' Ressalta, ainda, que "(. .. )trata-sede mais do que uma manifestação pela rqeição da denúncia. Em verdade, a petição da Procuradoria-Geral da República (.is. 566/570v) apresenta um pleito de arquivamento, da mesma /órma como o fez em relação aos demais investigados, apresentado pelo titula da ação penar A Procuradoria-Geral da República (eDOC 104), por sua vez, pugna pelo provimento dos embargos de declaração de Arthur César Pereira de Lira~ Portanto, especificamente no ponto da possível contradição, em que se pleiteia decisão monocrática de arquivamento, renovo vista à Procuradoria-Geral da República para manifestação, à luz do que dispõe o are. 42 do CPP e de sua recepção:'. 14.. Prescreve o artigo 42 do Código de Processo Penal que o Ministério Público não. 15.. pre. poderá desistir da ação penal.. A manifestação da Procuradoria-Geral da República favorável ao denunciado. não acarreta ferimento ao sobredito ordenamento, que não inibe atuação ministerial. Im. '. amparada na Constituição, em processo penal democrático. A obrigatoriedade e a indisponibilidade da ação penal pública não retiram do Ministério Público o juízo de valoração dos fatos e do direito a ser aplicado. 16.. Por outro lado, não se desconhece que os embargos de declaração possuem. pressupostos específicos de admissibilidade, enunciados nos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal, sendo cabíveis para sanar decisão ambígua, obscura, contraditória ou omissa.. HJ/SRM - Inquérito n. 0 4.631/DF (autos eletrônicos). 4/8.

(5) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. 17.. Na peça de embargos de declaração, os defensores discorrem que:. 18.. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. . A decisão monocrática proferida em 02 de março de 2021 deteria contradição ao deixar de apreciar postulação expressa, inaugurando o cabimento dos embargos de declaração, nos termos do art. 337 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; . Na petição apresentada em 10 de setembro de 2020, além do requerimento de rejeição monocrática da denúncia, houve a postulação do habeas corpus de ofício, na forma do art. 654, § 2°, do Código de Processo Penal, diante da falta de justa causa, autorizando o trancamento do inquérito e o rechaço da pretensão da persecução penal; . A decisão apresenta contradição quando acolhe o pedido de arquivamento feito pela Procuradoria-Geral da República em relação aos investigados Ciro Nogueira Lima, Aguinaldo Velloso Borges Ribeiro e Eduardo Henrique da Fonte de Albuquerque Silva, e rejeita o mesmo tratamento ao ora embargante; . O titular da ação penal requereu o arquivamento do pleito, o que justifica o enfrentamento da exposta contradição, nos termos do artigo 28 do Código de Processo Penal, do artigo 3° da Lei nº 8.038/1990 e do artigo 231 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; . A conclusão do Ministro relator de que a manifestação superveniente do Órgão Ministerial não teria a pretendida relevância a alterar a situação processual do caso em apreço, fortalece a necessidade de enfrentamento do pedido defensivo de concessão de habeas corpus de ofício.. Aqui importa incorporar o que foi expresso em resposta aos embargos de. declaração do parlamentar denunciado, diante do que exposto em anterior promoção de retratação e arquivamento, mantendo-se coesa a atuação da Procuradoria-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. 19.. Da decisão antecedente, no que se depreende do intento recursai da defesa, ao. pretender preservar a autoridade do Plenário para o exame da pretensão do denunciado e do Ministério Público Federal, mas não proceder da mesma forma com relação a outras pretensões do Ministério Público Federal na mesma decisão embargada, haveria um deficit a. pre. reclamar sanatória pela via dos embargos. Ora se entende como uma contradição no tratamento de pretensões do Ministério Público Federal de mesmo efeito prático, ora se. Im. entende que haveria uma omissão argumentativa a debilitar a sustentação de tratamento diverso às hipóteses. 20.. O titular da ação penal - sem compromisso com o erro - penitenciara-se quanto. à dedução de pretensão punitiva sem amparo em justa causa. 21.. Após o oferecimento da denúncia, a autoridade policial remeteu novos. documentos para juntada ao inquérito policial. Lado outro, o denunciado Arthur Lira apresentou apontamentos de que a inicial deteria lastro probatório apenas na palavra de um dos colaboradores. Dos acontecimentos, o Ministro relator determinou a colheita de. HJ/SRM- Inquérito n.°4.631/DF (autos eletrônicos). 5/8.

(6) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. manifestação da Procuradoria-Geral da República, que então observou a falta de justa causa. Da manifestação ministerial, os seguintes trechos são esclarecedores:. Im. pre. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. Por outro lado, em relação à tese de que não há nos autos prova da existência de relação pessoal entre ARTHUR CÉSAR PEREIRA LIRA e a construtora Queiroz Galvão e/ ou seus executivos, assiste razão à defesa. Muito embora o colaborador ALBERTO YOUSSEF tenha afirmado, em seu Termo de Colaboração nº 14, que ãeterminou que RAFAEL ÂNGULO e CARLOS FERNANDO ROCHA (CEARA) entregasse o dinheiro em Brasília; QUE possivelmente ANGULO e CARLOS FERNANDO ROCHA fõram para Brasília em voo comercial; QUE não se recorda com exatidão a quem fõi entregue o dinheiro em Brasília, mas afirma que com certeza lôi a um assessor do líder do PP. ARTHUR DE LIRA '; não há elementos nos autos que comprovem o elo entre o parlamentar e a Queiroz Galvão. Destaque-se, ainda, que, no depoimento prestado à autoridade policial em 16/05/2020, CARLOS ALEXANDRE DE SOUZA ROCHA confirmou que entregou valores em espécie em Brasília, mas que não seriam aos parlament:ares ligados a Francisco Dorneles, a saber: CIRO NOGUEIRA, EDUARDO DA FONTE, ARTHUR LIRA, AGUINALDO BORGES: Há contradição entre as narrativas apresentadas pelos colaboradores ALBERTO YOUSSEF e CARLOS ALEXANDRE DE SOUZA ROCHA quanto ao destino dos valores ilícitos pagos pela construtura Queiroz Galvão - um pagamento de R$ 1.005.700,00 e outro de R$ 593.000,00, ambos realizados em Brasília nos dias 16 e 17 /0512012. Ademais, não consta da planilha de controle do "caixa de propina" à disposição do Partido Progressista nenhuma informação de que os referidos valores seriam destinados a ARTHUR CÉSAR PEREIRA LIRA (consta a informação de que o ãinheiro lõi para BSB destinado a políticos do PP/L1deranç:aj. Tais circunstâncias revelam, por ora, a fragilidade probatória quanto aos fatos imputados ao Deputado Federal ARTHUR LIRA. Por conseguinte, em juízo de parcial retratação, manifesta-se o Ministério Público Federal favoravelmente ao pleito defensivo, a fim de que seja rejeitada a denúncia em relação a ARTHUR CÉSAR PEREIRA LIRA, com fundamento na ausência de justa causa (art. 395, III, do CPP). Em conclusão, o órgão ministerial compreende ser necessário dar continuidade às apurações, conforme indicado pela autoridade policial às fls. 441/442. Considerando que o Deputado Federal ARTHUR CÉSAR PEREIRA LIRA é o único investigado com foro por prerrogativa de função, requer o Ministério Público Federal seja reconhecida a incompetência superveniente do Supremo Tribunal Federal para supervisionar a investigação dos fatos apontados nestes autos, com o consequente declínio da investigação para a Justiça Federal no Distrito Federal. (grifos no texto original). 22.. A dissonância entre as narrativas dos colaboradores Alberto Youssef e Carlos. Alexandre de Souza Rocha ao destino dos valores ilícitos pagos pela construtura Queiroz Galvão e não constar na planilha de controle do "caixa de propina" do Partido Progressista o nome do parlamentar embargante, acabou revelando fragilidade em seu elemento probatório material de sustentação.. 23.. O controle da justa causa não limita o seu momento. Observado, deve ser. HJ/SRM - Inquérito n. 0 4.631/DF (autos eletrônicos). 6/8.

(7) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. revelado. A otimização, a eficácia, e estabelecer uma resposta célere, em feitos criminais, expõe uma necessidade de solução em tempo. A busca da depuração na esfera penal requer substrato.. 24.. A convergência entre acusação e defesa geraram ao denunciado uma expectativa. de pronto acolhimento judicial, ou ao menos com a desincumbência de um ônus argumentativo suficientemente robusto a permitir interposição de recurso para sua revisão.. 25.. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. enfrentamento recursa!.. 1. Esbarra o requerente, contudo, a seu ver, em um deficit que até mesmo lhe dificulta o. A irrecusabilidade do arquivamento pelo dominus littis é tema consolidado no. âmago do princípio acusatório e ecoante na jurisprudência da Corte Constitucional. O zelo no manejo da ação penal perante o Supremo Tribunal Federal - muito mais que qualquer compromisso do Ministério Público Federal com a defesa intransigente de seus equívocos leva a que não haja igual torrente jurisprudencial sobre o tema. Todavia, a não observação da máxima uhi eadem ratio ihi idem jus, ou o seu diferimento para exame em Plenário estaria a reclamar colmatação. 26.. Da inteligência da invocação da heróica via do habeas corpus -. qual. habilidosamente feita pela defesa - decorreria um reforço ao que decidido frustrando o denunciado, ou adiando-lhe a satisfação.. 27.. Após a propositura da denúncia, o mesmo zelo pela higidez da acusação e do. processo preside o trabalho da magistratura judicante e da magistratura ministerial4. 28.. Em conclusão, o órgão ministerial compreende ter gerado ao denunciado um. ônus processual superlativo e, por conseguinte, a adesão a pretensão dele de mais pronto. Nessa legítima e necessária postulação, o diferimento do seu desate para o. Im. 29.. pre. encerramento por desate monocrático é dever que se impõe.. Plenário, algo para o que se vislumbram inteligentes e ponderáveis argumentos, reclama a 4. STJ, HC 294.518/TO, Relator Ministro Félix Fischer, S• Turma, DJe de 11.06.2015: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. RESPOSTA DO ACUSADO. RETRATAÇÃO. POSTERIOR REJEIÇÃO DA INICIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA APÓS A RESPOSTA DO RÉU. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.( ... ). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - 'O recebimento da denúncia não impede que, após o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal), o Juízo reconsidere a decisão prolatada e, se for o caso, impeça o prosseguimento da ação penal: (AgRg no REsp 1.218.030/PR, Quinta Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, DJe de 10/4/2014). Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a ilustre decisão do Magistrado de primeiro grau que rejeitou a denúncia com fundamento no art. 395, III, do CPP:'. HJ/SRM - Inquérito n. 0 4.631/DF (autos eletrônicos). 7/8.

(8) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. explicitação desses fundamentos, razão pela qual o Ministério Público Federal defende o conhecimento e acolhimento dos embargos de declaração. 30.. Daí que a contradição encontrada pelos defensores do parlamentar denunciado. na decisão embargada roga pela fundamentação que somente o Ministro relator poderá suprir, o que não esvazia os princípios que acompanham uma ação penal pública em sede de. 31.. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. -IV -. 1. admissibilidade.. Ante o exposto, o Ministério Público Federal renova a ponderação de. acolhimento dos embargos de declaração do parlamentar denunciado. 32.. Por oportuno, em apartado, segue documento protocolado pelo embargante. perante a Procuradoria-Geral da República, que encontra melhor abrigo no feito criminal que o motiva.. Brasília, 25 de agosto de 2021. 1 1. pre. l 1. Im. 1. HJ/SRM - Inquérito n. 0 4.631/DF (autos eletrônicos). 8/8.

(9) bottini & tamasauskas advogados. EXCELENTÍSSIMO. SENHOR. VICE-PROCURADOR-GERAL. DA. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. REPÚBLICA HUMBERTO JACQUES DE MEDEIROS. INQ. n.º 4.631/DF. ARTHUR CÉSAR PEREIRA DE LIRA, no procedimento. em referência, por seus advogados, no intuito de auxiliar a análise do tema submetido à apreciação dessa d. Procuradoria-Geral da República nos presentes autos, vem a Vossa Excelência disponibilizar legal opinion (Doe. 1), subscrita pelo professor Gustavo Henrique Badaró.. Vale destacar que o jurista afirma a possibilidade do. parque! reconsiderar o oferecimento da denúncia, em uma releitura constitucional do art.42 do CPP, sem que seja necessária a declaração formal de sua inconstitucionalidade. Nesse sentido, dispõe que: "O dispositivo não é. pre. inconstitucional no sentido de vedar ao Ministério Público o poder de, por mero capricho, ou. Im. para satisfazer um sentimento pessoal, desistir da ação para frivolamente beneficiar o acusado. Não poderá, portanto, simplesmente retirar a pretensão acusatória, depois de oferecida a denúncia. Mesmo num processo de partes, em que caiba a Ministério Público promover a ação penal, um mero querer suqetivo de seu representante, de desistir da pretensão fom1ulado, é vedado art. 42 do Código de Processo Penal.". BOTTINI & TAMASAUSKAS-ADVOGADOS. Alameda Santos, 2441, 10º andar - Cerqueira César - CEP: 01419-101 1São Paulo - SP I Tel.: [11] 2679-3500 SHS. Quadra 06, Conjunto A, Bloco E~ Edlf. Brasil XXI - Salas: 1020. 1021 e 1022 - CEP: 70316-9021 Asa Sul Brasília - DF 1Tel.: [61] 3323-2250 '.

(10) bottini & tamasauskas advogados. E, mais adiante: "Ao Ministério Público o legislador co'!ftriu o. poder de promover a ação penal Mas, em todas suas atuações, deverá agir pautado num dever de o"f?jetividade, sem paixões ou interesses pessoais. Aliás, não pode agir por inspirações pessoais mesmo no caso de eferecer denúncia contra alguém, por exemplo, em relação a que não se tenha justa causa para a ação penal 1 De outro lado, mesmo admitindo que possa dispor da pretensão. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. acusatória, também não poder simplesmente desistir da ação penal Terá que justificar porque mesmo antes do término ordinário da marcha processual, considera ofeito inviável, diante de algum fundamento legal Nessa hipótese, prevalece a posição do Ministério Público que,. iustificadamente, poderá promover ou remover a pretensão acusatória. E, nesse sentido, não se lhe poderá invocar com óbice a regra do art. 42 do Código de Processo Penal ". Pelo exposto, requer-se seJa conhecido o presente. documento e mantida a posição já exarada por esta e. Procuradoria no sentido de reconhecer a inexistência de elementos para a denúncia (e-STF peça 78, 569v/570v).. Brasília, 27 de julho de 2021.. Igor Sant'Anna Tamasauskas OAB/SP 173.163. Im. pre. Pierpaolo Cruz Bottini OAB/SP 163.657. 1. MARCIO MARTAGAO A~~~:i~~1'!t:~~MARCIO. GESTEIRA PALMA. •. "Õâdosc2021.072S1~39,16--03'00'. Mareio Gesteira Palma OAB/DF 21.878. Seria ilusório o "Estado de Direito" se o ordenamento jurídico e os tribunais admitissem acusações infundadas, que fossem apenas, nas palavras de Afrânio Silva Jardim (Ação penal pública... , p. 42) um "ato de fé" 1 do acusador, ou sua "pura criação mental da acusação". Essa última expressão costuma ser atribuída ao Min. Orozimbo Nonato, lançada em voto no acórdão do STF, RHC nº 32.208/PI, Pleno, j. 24.09.1952. Na verdade, ela consta da ementa não oficial do referido aresto, publicada na RF 150/393. Há, de fato, no corpo do acórdão, tal referência, mas no relatório, quando o Min. Orozimbo Notato transcreve a ementa do acórdão do Tribunal de Justiça do Piauí em que se denegou a ordem, dando origem ao recurso em habeas corpus depois julgado pelo STF.. BOTTINI & TAMASAUSKAS -ADVOGADOS 1 Alameda Santos, 2441, 10° andar - Cerqueira César- CEP: 01419-101 1São Paulo - SP I Tel.: [11) 2679-3500 1. 1. SHS. Quadra 06. Conjunto A, Bloco E - Edif. Brasil XXI - Salas: 1020. 1021 e 1022 - CEP: 70316-9021 Asa Sul Brasília - DF I Te!.: [61) 3323-2250 1. 1.

(11) •. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Assinatura/Certificação do documento PGR-00265692/2021 PETIÇÃO ....................................................................................................................... Signatário(a): ANTONIA BIANCA MACIEL COSTA Data e Hora: 28/07/202117:18:27 1. 1. Autenticado com login e senha. Im. pre. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. Acesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 4ae01677.da716c54.46fadac0.339b207b.

(12) sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. Im. pre. PARECER. Direito de ação no processo penal. Obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal. Evolução legislativa e fortalecimento institucional do Ministério Público. Filtragem constitucional do art. 42 do Código de Processo Penal. Possibilidade de o Ministério Público, fundamentadamente, manifestarse pela desistência da ação penal em hipóteses legais de rejeição da denúncia ou absolvição. Consulente: Dr. Pierpaolo Cruz Bottini 2021.

(13) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ Professor Titular de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. A CONSULTA. Honra-me o eminente advogado Dr.. Pierpaolo Cruz Bottini,. formulando consulta, com pedido de emissão de parecer, na forma de legal opinion, é analisar o recente descacho do Ministro Edson Fachin, relator do Inquérito nº 4631, no qual figura como denunciado o Deputado Federal Arthur César Pereira Lira, seu constituinte, para que a Procuradoria Geral da República se manifestasse sobre eventual inconstitucionalidade do art. 42 do Código de Processo Penal. Mais especificamente, a questão envolve a possibilidade de o Ministério Público, depois de ter ofertado denúncia, manifestar-se pelo seu não recebimento, o que implicaria uma forma de retratação da pretensão processual formulada e, de acordo com a última manifestação do Ministro Relator, se isso implicaria a inconstitucionalidade do art. 42 do Código de Processo Penal, que prevê a indisponibilidade da ação penal.. pre. Em suma, a questão central é sobre a disponibilidade ou indisponibilidade da ação penal de iniciativa pública, mesmo diante da redação. Im. peremptória do citado art. 42 do Código de Processo Penal. A consulta veio instruída com relatório que contêm as seguintes informações: No dia 5 de junho de 2020, por meio de cota à denúncia, a Procuradoria-Geral da República, "à míngua de provas de que participaram do recebimento de vantagens indevidas", requereu o arquivamento das investigações quanto à Ciro Nogueira Limar Filho, Aguinaldo Velloso Borges Ribeiro e Eduardo Henrique da Fonte de Albuquerque Silva.. 2.

(14) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ 1. Na mesma ocasião, amparando-se exclusivamente apenas nas 1. declarações do colaborador premiado Alberto Youssef, ofereceu denúncia contra 1. Arthur Lira, atribuindo-lhe a suposta prática da conduta prevista no art. 317 do 1. Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 70 do mesmo diploma legal. 1. No dia 1O de setembro de 2020, a defesa de Arthur Lira apresentou petição requerendo que o Relator, monocraticamente, rejeitasse a denúncia ou,. 1. alternativamente, concedesse habeas corpus de ofício, após a oitiva da Procuradoria-. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. Geral da República, sendo o oferecimento da denúncia o ato coator. Determinada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, o titular da ação penal, após destacar "a fragilidade probatória quanto aos fatos imputados ao Deputado Federal Arthur Lira", manifestou-se, "em juízo de parcial retratação, (..) favoravelmente ao pleito defensivo, a fim de que seja rejeitada a denúncia em relação a Arthur César Pereira Lira, com fundamento na ausência de justa causa" (peça 78, 569v/570v).. A despeito disso, o Ministro Relator afirmou não depreender que "a manifestação superveniente do Órgão Ministerial consentânea à tese defensiva e em sentido frontalmente contrário à inicial acusatória tenha a pretendida relevância a alterar a situação processual do caso em apreço ", tendo determinado a notificação de Arthur Lira para apresentar resposta aos termos de acusação inexistente, posto que retificada pelo titular da ação penal.. Contra ar. decisão foram opostos embargos declaratórios (e-Doe 86), por meio do qual se apontou a ocorrência de contradição em razão do deferimento. pre. do pedido de arquivamento em relação a Ciro Nogueira Lima, Aguinaldo Velloso. Im. Borges Ribeiro e Eduardo Henrique da Fonte de Albuquerque Silva, enquanto se rejeitou o mesmo tratamento a Arthur Cesar Pereira de Lira e omissão por não ter sido apreciada postulação da defesa referente à concessão de habeas corpus de ofício. Ao se manifestar quanto aos embargos declaratórios, a ProcuradoriaGeral da República opinou pelo conhecimento e acolhimento do recurso de embargos. Nada obstante o pronunciamento do órgão ministerial pelo provimento dos embargos, foi determinada nova abertura de vista "para manifestação, à luz do que dispõe o art. 42 do CPP e de sua recepção".. 3.

(15) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. Assim relatado o assunto, os consulentes formulam os quesitos abaixo arrolados:. 1. Qual a justificativa teórica para o princípio da obrigatoriedade da ação penal e para. Essas justificativas têm pertinência com a situação atual o processo penal. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 2.. 1. o princípio da indisponibilidade da ação penal?. brasileiro?. 3. No ordenamento jurídico brasileiro há exceções legais ao princípio da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública e ao correlato princípio da indisponibilidade da ação penal?. 4. A regra do artigo 385 do Código de Processo Penal brasileiro, que permite ao juiz condenar o acusado, mesmo diante do pedido de absolvição do Ministério Público, é compatível com a Constituição de 1988?. 5. O artigo 42 do Código de Processo Penal, que prevê a indisponibilidade da ação. pre. penal, é compatível com a Constituição de 1988?. 6. Se, após o oferecer denúncia, o Ministério Público se manifestar pela sua rejeição,. Im. por entender ausente a justa causa para a ação penal, como deve ser interpretada essa manifestação e qual a sua consequência jurídica?. Bem examinadas as questões e os documentos que acompanham a presente consulta, passo a emitir o meu parecer.. 4.

(16) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. PARECER. pre sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14-2 18 :21 3 Inq :55 46. 31. 0. 1. O objeto do processo penal: pretensão material e pretensão processual. Para analisar corretamente o art. 129, caput, inciso I, da Constituição, e o próprio "direito de ação", é preciso distinguir os conceitos de pretensão material e processual, para entender o que é exercido pelo Ministério Público ao oferecer a denúncia.. As investigações sobre o objeto do processo parecem indicar um ponto comum: o objeto do processo, penal ou civil, é a pretensão. A discussão situa-se, porém, em determinar qual é o conteúdo de tal pretensão. 1. Conceito muito utilizado no direito penal e no processo penal é o de pretensão punitiva. Mas, antecipando a conclusão, a pretensão punitiva não é a. pretensão que constitui o objeto do processo penal.. A pretensão foi concebida por Windscheid como o direito de exigir de outrem uma ação ou omissão. 2 Aliás, desse posicionamento não diverge,. Im. substancialmente, o conceito de pretensão de Camelutti: "exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio". 3. 1. 2. 3. Desnecessário, para os fins do presente parecer, analisar a construção carneluttiana do objeto do processo penal como sendo a lide penal e a evolução de seu pensamento nesse sentido. Uma exposição de tal posicionamento e a sua crítica pode ser consultada em: Gustavo Henrique Badaró, Correlação entre acusação e sentença. 3 ed. São Paulo: RT, 2013, p. 59-63. Nesse sentido: Giovanni Pugliese, Polemica intorno all'actio di Windscheid e Muther. Firenze: Sansoni, 1954, § XVIII. Francesco Camelutti, Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936. v. I, p. 40: "( ... ) esigenza della subordinazione dell'interesse altrui all'interesse proprio. Questa esigenza e cio che si chiama la pretesa".. 5.

(17) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. A pretensão, segundo Camelutti, é um daqueles conceitos que foi elaborado, primeiramente, pela ciência do processo civil e desta transportado para a teoria geral. Por muito tempo, foi concebida como algo análogo ao poder. Posteriormente, passou-se a compreender a pretensão, ao contrário, como um ato, qual seja o ato mediante o qual precisamente se manifesta a exigência de subordinação de um interesse a outro superior. "A pretensão penal é, em particular, a. 1. exigência de submissão de alguém à pena. " 4. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. A partir de tais premissas, é possível considerar que a pretensão punitiva surge toda vez que alguém pratica um determinado delito, podendo o Estado exigir que essa pessoa sacrifique sua liberdade para que prevaleça a punição estatal. A pretensão punitiva é o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal. 5 Trata-se, pois, da pretensão de apenar. Por meio da pretensão punitiva o Estado-Administração procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo que o autor do crime se sujeite à sanção penal. O cumprimento dessa "obrigação", por parte do delinquente, consiste em sofrer as consequências do crime, e se concretiza na abstenção de qualquer resistência contra os órgãos estatais que farão executar a pena. 6. Todavia, por autolimitação do próprio Estado, a pretensão material, anterior e extraprocessual, não pode ser simplesmente exercida, numa relação de coação imediata, em que o Estado exerce unilateralmente o poder, cabendo ao indivíduo a mera sujeição.. É garantia de todo cidadão não ser privado de sua liberdade sem o. pre. devido processo legal. Logo, para punir, é necessário processar. E, por força de tal. Im. exigência, a pretensão punitiva, que é uma pretensão material, que já existe antes do processo, terá que ser satisfeita em juízo. Esse modelo era absoluto quando vigorava, sem exceções, o nulla. poena sine judicio: para o Estado satisfazer a sua "pretensão punitiva" sempre era necessário o processo. Mesmo sendo o titular do poder-dever de punir, o Estado não 4. 5. 6. Francesco Camelutti, Lecciones sobre el proceso penal. Tradução de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950. v. 1, p. 191. Com nítida inspiração cameluttiana, José Frederico Marques (A instituição do júri. São Paulo: Saraiva, 1963. vol. I, p. 200), ao explicar o conceito de pretensão punitiva, diz que "esta consiste na subordinação dos interesses do autor do crime ao interesse punitivo do Estado, pois toda pretensão pode ser definida como a exigência de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio". José Frederico Marques, Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980. v. 2, p. 62.. 6.

(18) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. podia autoaplicar a norma penal, ainda que houvesse a concordância de quem cometeu o delito. Sempre era necessário um processo, o que fazia com que a pretensão punitiva não pudesse ser voluntariamente resolvida sem um processo. Por isso, a pretensão punitiva já nascia insatisfeita. 7 A pretensão punitiva, contudo, é uma pretensão material, e não a pretensão processual, esta, sim, objeto do processo. Em outras palavras, a pretensão. 1. material já existe antes do processo, e que será seu substrato. Essa pretensão, anterior. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. e extraprocessual, irá ingressar no processo, sendo a razão ou motivo deste. No processo, porém, o que existe e é veiculado por meio da denúncia ou queixa é a pretensão processual, embora esta apresente como parte de seu fundamento os elementos que componham a pretensão material.. A distinção entre a pretensão material (punitiva) e a pretensão processual (acusatória) não é mera questão terminológica.. A pretensão processual é veiculada em juízo, por meio do exercício do direito de ação, e terá existência independentemente do direito material que. fundamenta o pedido do autor. Sem a pretensão processual não existiria o processo. Ao final do processo, a pretensão (processual) poderá ser acolhida (na sentença condenatória) ou rejeitada (na sentença absolutória), mas nunca será uma pretensão inexistente.. A distinção. entre pretensão. material. (punitiva). e processual. (acusatória) tem relevâncias práticas, por exemplo, como no instituo da prescrição. É afirmação corrente na doutrina que o decurso de um determinado lapso temporal, a. pre. partir da data do crime, sem que seja oferecida a denúncia ou a queixa, importa na. Im. prescrição da pretensão punitiva. 8 A pretensão punitiva, que é extinta antes mesmo do exercício do direito de ação, só pode ser a pretensão material, anterior ao processo, pois, de outra forma, como poderia se extinguir a pretensão processual antes mesmo de existir o processo?9. 7. 8. 9. Nesse sentido, Frederico Marques (Tratado ... , v. 2, p. 57) assevera que "a pretensão punitiva dá sempre origem a um litígio penal, uma vez que lhe é imanente a natureza de pretensão insatisfeita, em virtude do princípio do nu/la poena sine iudicio". Cf., v. g.: Paulo José da Costa Júnior, Comentário ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1986. v. 1, p. 485. A mesma conclusão é apresentada por Cândido Rangel Dinamarco (Instrumenta/idade do processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 207, nota 5), embora denominando a pretensão punitiva de pretensão penal: "A ideia da prescrição da 'pretensão penal', corrente na matéria, corresponde à. 7.

(19) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. Claramente, portanto, a pretensão punitiva é pretensão material, não podendo, assim, constituir o objeto do processo. Esse lugar é ocupado pela pretensão processual. E, embora se discuta qual seria o conteúdo dessa pretensão processual, por certo não se identifica, ou não é ela a própria pretensão material. Essa distinção também é fundamental para compreender que o fato de o direito penal e, mais especificamente, o ius puniedi, ser considerado indisponível,. 1. não é justificativa para concluir que, necessária e indefectivelmente, a ação penal,. Im pre sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. instituto de natureza processual, por meio do qual se exerce do direito de perseguir em juízo, também deverá ser insuscetível de qualquer ato de disponibilidade das partes. Quando se adotavam posições sincréticas, que consideravam haver só uma pretensão, no caso, a pretensão punitiva, que seria o objeto do processo penal, a tradição de considerar o direito de punir indisponível levava, automaticamente, à consideração de que a ação penal deveria ser obrigatória e, uma vez proposta, seria indisponível, devendo o processo chegar ao seu fim natural, com um pronunciamento judicial sobre o mérito, condenado ou absolvendo o acusado.. 2. O regime originário do Código de Processo Penal: obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal de iniciativa pública. No regime originário do Código de Processo Penal sempre se considerou que a ação penal de iniciativa pública obedecia a um princípio de obrigatoriedade. Isto é, quando o Ministério Público recebe o inquérito policial ou quaisquer outras peças de informação, em se convencendo da existência de um crime e de que há indício de autoria contra alguém, estará obrigado a oferecer a denúncia. Não há, pois, campo de discricionariedade, fundada em critérios político-utilitários de conveniência prática, econômica, temporal etc. O Ministério Público deve promover a persecução penal em juízo. Não se poderá concluir que há justa causa para a ação penal, mas optar por não exercer o direito de ação e não promover a denúncia. aceitação da 'pretensão de direito material', conceito pandectista introduzido por Windscheid e fonte de muitos mal-entendidos". Na verdade, a questão terminológica, de definir a pretensão material como pretensão punitiva ou pretensão penal, não é o mais importante. O fundamental é atentar para a distinção entre as duas espécies de pretensões, uma de natureza material, outra processual. Nesse aspecto, sem dúvida, o instituto da prescrição é um exemplo claro da possibilidade de se extinguir a pretensão material, antes mesmo de se formular a pretensão processual.. 8.

(20) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. Todavia, nunca houve regra expressa impondo a obrigatoriedade da ação penal, quer no plano constitucional, quer no âmbito da legislação ordinária. Tanto inexiste tal previsão legal, que para encontrar um fundamento legal para a obrigatoriedade, Tourinho Filho afirma:. Im pre sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. "No que toca à obrigatoriedade, o próprio art. 24, sob comentário, diz que, nos crimes de ação pública, esta será iniciada por denúncia do Ministério. A forma imperativa 'será iniciada' demonstra, de logo, sua obrigatoriedade ou legalidade, tanto mais quanto, para o Ministério Público deixar de promovê-la, deve invocar 'razões', como se observa no art. 28". 1º. Com todo respeito ao eminente processualista, trata-se de uma forçadíssima interpretação gramatical. O dispositivo diz apenas e tão-somente, que a ação penal de iniciativa pública será promovida, mediante denúncia, pelo Ministério Público. Eis o teor da cabeça do citado artigo 24: "Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo". (destaquei). O dispositivo transcrito apenas trata, genericamente, da legitimidade do ministério público para o exercício da ação penal de iniciativa pública. E prevê que, no caso das chamadas ações penais públicas incondicionadas, ela será promovida sem a necessidade de satisfação de qualquer condição especial. Já no caso das denominadas "ações penais públicas condicionadas" o Ministério Público só poderá promovê-las, se satisfeita a condição de procedibilidade. No primeiro caso, por ser incondicionada, a ação penal "será promovida"; no segundo, por ser condicionada, "dependerá"! Por outro lado, e como decorrência natural da obrigatoriedade da ação penal, impondo ao Representante do Ministério Público o oferecimento da denúncia, ao consider presentes as condições da ação, uma vez proposta a ação penal, essa era indisponível. 11 Uma vez oferecida denúncia, a persecução penal não poderá ser suspensa, interrompida ou extinta, senão nos casos previstos e lei.. ° Fernando. 1. 11. •. da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal comentado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. I, p. 166. Nesse sentido: Antonio Luiz da Câmara Leal, Comentários ao Código do Processo Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942, v. I, p. 193; Eduardo Espínola Filho, Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, v. I, p. 428-429. Mais modernamente, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer (Comentários ao Código de processo Penal e sua Jurisprudência, 12 ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 88) vão além, negando a própria autonomia da indisponibilidade, em relação à obrigatoriedade da ação penal: "podemos também concluir que a indisponibilidade apontada pela doutrina, geralmente como princípio da ação penal, é mera consequência da obrigatoriedade, a ser obtida, portanto, por simples processo lógico dedutivo".. 9.

(21) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. Para a indisponibilidade da ação penal há regra expressa, no art. 42 do Código de Processo Penal: "O Ministério Público não poderá desistir da ação penal". Há, também, outros dispositivos do Código de Processo Penal que são considerados "manifestações" ou "consequências" da indisponibilidade da ação penal de iniciativa pública: o primeiro é o art. 385, que permite ao juiz condenar o acusado,. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. 1. mesmo no caso de pedido de absolvição do Ministério Público; 12 o segundo, é o art. 576, que veda ao Ministério Público desistir do recurso interposto. 13. 3. As justificativas da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal. Como já exposto, supra, no item 1, a falta de distinção entre a pretensão processual e a pretensão material fez com que autores equivocadamente procurassem justificar a obrigatoriedade da ação penal na natureza pública direito de pumr.. Por exemplo, Bento de Faria parte de clara concepção sincrética do direito de ação, ao afirmar que: "Se a toda violação da lei penal, por ato material ou por omissão, corresponde uma ação, dai resulta que - a infração, consumada ou simplesmente tentada, é a origem do direito a. mesma ação". 14. O equívoco da posição estava, também, no direito posto da época, na medida em que o art. 75 do ah-rogado Código Civil de 1916 previa que: "A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura". Falava-se, então, no campo jusprivatista, que a ação (processual) representava o próprio direito subjetivo violado,. Im. guerra".. pre. em "atitude defensiva". 15 Ou, como diziam alguns, era o direito "armado para a. 12. 13. 14 15. •. •. • .. CPP, Art. 385: "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada". Cabe destacar, ainda, que no caso de ação penal de iniciativa privada, justamente porque sujeito ao princípio de discricionariedade da vítima e da sua disponibilidade, caso o querelante formule pedido e absolvição, haverá perempção da ação penal. Destaque-se que, embora seja caso de extinção de punibilidade (CP, art. 107, inc. IV, última parte), esta estará extinta, e o direito de punir não mais poderá ser acertado concretamente, porque não existe mais a possibilidade de promover o processo, ante a extinção primária do direito de perseguir em juízo. CPP, Art. 576. "O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto". Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1942, v. I, p. 166. Comentando o citado art. 75, Clóvis Bevilaqua (Código Civil comentado. 11. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1956, v. 1, p. 255) afirmava que "a ação é parte constitutiva do direito subjetivo, pois que é o próprio direito em atitude defensiva".. 10.

(22) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. Outros, atrelavam a indisponibilidade da ação penal - ou da relação processual penal- ao caráter indisponível de uma adaptada noção de "lide penal". 16 Por exemplo, Giovanni Leone procurou ver no processo penal uma lide imanente. Haveria no processo penal um conflito imanente e constante, e por isso mesmo indisponível para as partes, entre o direito punitivo do Estado e o direito de liberdade do imputado. Porém, há ainda uma outra situação, acidental e eventual, que. 1. é a controvérsia, o contraste de opiniões, mas da qual pode se prescindir para o. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. desenvolvimento do processo.17 O contraste imanente e constante entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do imputado é que constituiria o objeto do processo penal. 18 Justamente por isso, partes não têm qualquer disponibilidade sobre tais direitos, que são postos abstratamente em posição de constante contraposição. 19 Nesse contexto, o princípio de indisponibilidade do objeto do processo implicava a impossibilidade de as partes poderem influir, com seu comportamento, seja sobre a relação processual, seja sobre o relação material deduzida em juízo. 20 Mas, mesmo antes do início do processo a sua indisponibilidade implicava na obrigação do Ministério Público promover a ação penal. 21. Uma terceira linha de justificativa da obrigatoriedade da ação penal decorre dos próprios sistemas processuais e de seu sujeito reitor: a obrigatoriedade da ação - e sua consequente indisponibilidade - está ligada à figura do juiz como senhor e dono do processo, típico das estruturas processuais de cariz inquisitório. 16. Im. pre. 17. A inadequação do conceito de lide, concebido a partir de noções do mundo privatístico, e mais precisamente do campo obrigacional, em questão de inadimplemento contratual, para a seara penal, fez com que logo se buscassem adaptações do conceito cameluttiano. A lide penal, para Giovanni Leone (Lineamenti di diritto processuale pena/e. 2. ed. Napoli: Jovene, 1951, p. 32-33) apresenta características peculiares: "Lite, nel processo penale, non deve significare conflitto di attività, conflitto appariscente di interessi, cioe qualificato da una pretesa e da una resistenza: lite, invece, nel processo penale significa conflitto permanente e indisponibile d'interesse e perció piu vero e piu vitale, in quanto trascende ogni riflesso particolare e contingente". No mesmo sentido: Girolamo Bellavista. II litigante temerario nel processo penale. Studi sul processo pena/e. Milano: Giuffre, 1952, v. I, p. 15-16; e Piero Calamandrei, Linee fondamentali dei processo civile inquisitorio, Opere giuridiche, Napoli: Morano, 1965, v. I, p. 162. Entre nós, posição semelhante foi defendida por Frederico Marques (Ensaio sobre a jurisdição voluntária, São Paulo: Saraiva, 1959, p. 254-255), afirmando a existência de uma lide penal, "cristalizada no conflito do jus puniendi com o direito de liberdade", explica que "pode acontecer que desapareça o contraste de opiniões por adotar, ao final, o órgão acusador o ponto de vista do acusado, opinando pela absolvição deste. E, mesmo nessa hipótese, não desaparece o conflito, porquanto existe latente a colisão de interesses entre as duas esferas jurídicas (a acusação e a defesa), podendo o juiz, apesar de parecer em contrário do Ministério Público, condenar o acusado" (destaques nossos). Leone, Lineamenti... , p. 33. Giovanne Leone, Trattato di diritto processuale pena/e. Napoli: Jovene, 1961, v. I, p. 183. Leone, Lineamenti... , p. 29. Leone, Lineamenti... , p. 30.. 18 19 20 21. • •. 11.

(23) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. Diversamente, num processo de partes, sobrelevam-se o Ministério Público e o acusado, como sujeitos de direito e, consequentemente, capazes de optar por exercê-los ou não. Em outras palavras, as partes subordinam o juiz. Já no modelo antagônico, de natureza inquisitória, vigora o sentido inverso: o juiz subordina as partes. Logo, as partes não podem dispor da prova e do processo. Ao juiz incumbe a delimitação dos fatos e a busca da prova. Aliás, os fatos não ficam limitados aos constantes da denúncia. Justamente porque o juiz, tem o dever de buscar a verdade, e. 1. toda a verdade, pode concluir que os fatos se passaram de modo diverso do imputado. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. pelo Ministério Público e do que veio a ser alegado em sentido diverso pela defesa. Não é tudo!. A intolerância em se conferir qualquer dose de discricionariedade ao Ministério Público, ao menos no modelo italiano, tinha ainda um caráter político. Na Itália que há pouco se livrara do fascismo, já na Constituinte corria o discurso de que era necessário proteger o Ministério Público, e por consequência, o próprio processo penal, de ingerências do Poder Executivo. Assim nasceu o art. 112 da Constituição italiana de 1947: "Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale". A norma que impunha a obrigatoriedade da ação penal e, consequentemente, vedava ao Pubblico Ministero qualquer possibilidade de comportamento processual discricionário, tinha por finalidade protegê-lo de qualquer ingerência indevida por parte do Poder Executivo nos processos penais. 22 Era, pois, uma garantia mínima de independência do Ministério Público, ainda estando claras e vivas na memória as ingerências sofridas no período fascista. 23. Essas situações, como se verá no item 5, infra, atualmente não estão. pre. presentes, quer no direito peninsular, quer no ordenamento jurídico brasileiro.. Im. 4. As mitigações da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal. Nenhum dos fundamentos descritos supra, no item 3, que teriam outrora justificado o princípio da obrigatoriedade da ação penal, em meados do século passado, têm justificativa no processo penal moderno. 1. 1 22. 23. •. •. Cristiana Valentini Reuter, Leforme di controllo sull'esercizio dell'azione pena/e. Padova: Cedam, 1995, p. 30-31. Mario Chiavario, L 'azione pena/e tra diritto e politica. Padova: Cedam, 1995, p. 39-40.. 1 1 1. 1. 12. i.

(24) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. O reconhecimento da autonomia científica do direito de ação, de natureza processual, perante o direito material objeto do processo, é inconteste. Logo, a natureza disponível ou não deste direito não implicará a facultatividade ou obrigatoriedade de propositura da ação perante o Poder Judiciário. Atualmente, não se disputa a autonomia do direito processual em relação ao direito material. Não se nega que o fato de o objeto do processo, isto é, o. 1. direito material debatido em juízo ou, no caso do processo penal, o fato típico. sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. imputado ao acusado ser considerado um direito de natureza indisponível, não acarreta, por si só, a indisponibilidade do processo.. Aliás, para quem quisesse ver, isso já estava claro no próprio regime originário do Código de Processo Penal. Se o direito de punir, notadamente pela possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade, era considerado indisponível, isso não implicava, por si só, a obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal. No caso de estupro, 24 na redação originária do art. 225, caput, do Código Penal, somente se procedia mediante queixa. 25. Embora na hipótese de estupro ou de atentado violento ao pudor, o direito de punir estatal fosse tão indisponível quanto o é, por exemplo, nas situações de homicídio ou roubo, ainda assim, a ação penal por aqueles delitos não era obrigatória, mas sujeita à discricionariedade da ofendida ou do ofendido. E, uma vez exercido o direito de ação penal mediante queixa, o direto de perseguir em juízo era disponível, por meio dos institutos do perdão e da perempção.. Sobre os sistemas processuais, é afirmado em uníssono que a. pre. Constituição de 1988 moldou o processo penal brasileiro para operar em estruturas acusatórias. Ainda que atualmente haja variados e relevantes pontos marcadamente. Im. inquisitórios na práxis forense, o processo penal deve ser um processo de partes. Isto é, houve um deslocamento constitucional da figura proeminente do processo, tendo o juiz deixado de ser o seu senhor e dono, para se dar primazia às partes. Por outro lado, a função da obrigatoriedade da ação penal, como garantia mínima de independência do Ministério Público, outrora uma instituição sem. 24. •. 25 •. Em sua previsão inicial, o art. 213 do Código Penal assim dispunha: "Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos". O art. 225 do Código Penal dispunha que: "Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa".. 13.

(25) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. garantias e sujeita a ingerências, notadamente do Poder Executivo, felizmente já não representa a realidade atual do Ministério Público brasileiro. Anteriormente oscilando ora entre uma instituição vinculada ao Poder Executivo, ora como integrante do Poder Judiciário, finalmente a Constituição de 1988 lhe deu feição própria, ao lado da advocacia, como função essencial à administração da justiça, não vinculada a nenhum dos outros poderes.. 1. Mais do que isso, a Constituição conferiu aos representantes do. Im pre sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. Ministério Público garantias e vedações equivalentes às da magistratura. Para lhes assegurar independência, tanto externa, frente aos três Poderes, quanto interna, relativamente aos órgãos de cúpula da própria instituição, conferiu aos seus membros garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (CR, art. 128, § 5°, 1). Por outro lado, para preservar a atuação dos integrantes do Ministério Público, com objetividade e impessoalidade, estabeleceu-lhes vedações: receber honorários, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial; exercer qualquer outra função pública, salvo de magistério; exercer atividade político-partidária; e, por fim, receber auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas (CR, art. 128, § 5°, II). A evolução teórica da ciência processual e as mudanças do cenário político institucional do Ministério Público, acima retratadas, levaram a alterações do direito posto que muito fragilizaram, para não se dizer esvaziaram por completo, tanto a obrigatoriedade da ação penal, quanto o seu corolário, a sua indisponibilidade. O primeiro caso de mitigação da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública se deu com a transação penal (CR, art. 98, caput, e.e. Lei 9.099/1995, art. 76, caput e § 4º). Mesmo o representante do Ministério Público considerando que estava diante de um fato que se lhe afigura crime, havendo justa causa para a ação penal, ainda assim, ao invés de oferecer a obrigatória denúncia, poderia propor a transação penal. Se aceita a proposta pelo autor do fato, haveria a imposição de pena restritiva de direitos ou multa, a ser cumprida sem prévio processo, mas por mero consenso. Num segundo momento, a colaboração premiada passou a possibilitar a não propositura da ação penal, mesmo diante de um criminoso confesso (Lei 12.850/2013, art. 4°, § 4°). Neste caso, por razões utilitaristas, o Ministério Público poderia optar por não processar alguém, que prestaria declarações hétero-. 1 1. 1. l. 1 1 1. 14.

(26) GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ. incriminatórias e, preferencialmente, forneceria elementos de prova de corroboração dos fatos delatados. Mais do que isso, essa pessoa não sofreria qualquer sanção penal! Finalmente, com o Acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A), introduzido no Código de Processo Penal, pela Lei 13.964/2019, é possível deixar de punir alguém que se considera autor de um crime cuja pena mínima cominada seja inferior a 4 anos, desde que este se comprometa a cumprir penas restritivas de direito. 1. que a lei eufemisticamente denomina "condições".. Im pre sso Em po : 2 r: 07 2/0 3. 9/2 733 02 .57 14 18 -23 :21 Inq :55 46 3. Em suma, na transação penal e no acordo de não persecução penal, pune-se, sem processo. Isto é, abandona-se o nullum crimen nulla poena sine judicio. Já na colaboração premiada em que se concede a imunidade, simplesmente se deixa de processar e de punir um criminoso confesso, pelos benefícios à coletividade que se acredita serão obtidos pela colaboração premiada.. De modo semelhante, a indisponibilidade da ação penal também entrou em crise. Inicialmente, por meio do instituto da suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/1995, art. 89), se admitiu que uma pessoa que fosse denunciada, aceitasse que houvesse a necessidade de continuidade do processo, cumprir certas "condições", equivalentes a penas restritivas de direito e, ao final,. adimplido o acordo, tivesse declarada extinta a punibilidade.. Além disso, no caso em que é oferecida a transação penal, mas não seja possível a aceitação da proposta antes do oferecimento da denúncia, também é possível, no curso do processo, aceitar a transação penal na audiência de instrução debates e julgamento (Lei nº 9.099/1995, art. 79) e, com isso, dispor de pretensão processual. Um processo em curso pode ser encerrado, sem julgamento do mérito, mas em razão de um acordo entre as partes.. Tais mudanças legislativas estão longe de ser algo exclusivo do direto brasileiro. Há quase 20 anos, a Eminente Ada Pellegrini Grinover já alertava para a tendência internacional de mitigar o princípio da obrigatoriedade: "Antes das reformas, os códigos latino-americanos adotavam sem exceção o princípio da obrigatoriedade da ação penal, sustentado pelos dogmas da legalidade e da igualdade. Mas a crise da Justiça e a convicção de que o sistema abrigava, na prática, diversos meios informais de seleção de casos - por obra da polícia judiciária, do Ministério Público e do próprio 15.