TEORIA GERAL. Princípio da publicidade

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TJSC

1ª FASE

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TEORIA

GERAL

PRINCÍPIOS

GERAIS

*Material feito com base nas aulas ministradas no curso CERS

Tanto a lei 8.935/94 como a lei 6.015/73 trazem princípios básicos. A lei 9.492/97, sobre o protesto, também traz princípios. Eles são princípios normativos, que por força de lei se aplicam à atividade notarial e registral. Quatro princípios se aplicam a toda atividade notarial e registral: PASE – publicidade, autenticidade, segurança e eficácia.

Princípio da publicidade

A publicidade é vista como possibilidade de acesso às informações públicas. À frente diferenciaremos a publicidade notarial da publicidade registral, e dentro desta ainda há certas peculiaridades de publicidade, que modificam seus efeitos.

A publicidade que está ligada à atividade é a possibilidade de qualquer pessoa do povo, não necessariamente a parte inscrita, ter acesso às informações dos livros do Registro. Isso é publicidade: a pessoa não tem que dizer o motivo pelo qual está acessando a certidão.

A publicidade se concretiza por meio de certidões, são poucos os casos de publicidade direta, como no RI a possibilidade de a pessoa ter acesso ao procedimento de loteamento ou de incorporação.

Há também exceções, o princípio não é absoluto, como no caso do reconhecimento de paternidade feito posteriormente, voluntariamente ou por ordem judicial.

PASE

PUBLICIDADE

AUTENTIIDADE

SEGURANÇA

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No tabelionato de notas, a exceção à publicidade existe em alguns estados no tocante ao testamento público. Em regra, o testamento público pode ser acessado por qualquer pessoa, pois é lavrado por tabelião em seu livro de notas. A lei não limita esta publicidade, e assim é de fato em muitos estados. Outros estados, todavia, cotejando a publicidade com a dignidade da pessoa humana e a intimidade, proibiram o acesso ao testamento por certidões enquanto o testador estiver vivo. É o caso do PR, de SP, de MG e também de Santa Catarina. O mesmo tratamento foi dado ao tema pelo CNJ no Provimento 18/2012, que trata da Central Nacional de Serviços Eletrônicos Compartilhados.

PROVIMENTO 18/2012 DO CNJ

Art. 5º. A informação sobre a existência ou não de testamento somente será fornecida pelo CNB/CF nos seguintes casos:

a) mediante requisição judicial ou do Ministério Público, gratuitamente;

b) de pessoa viva, a pedido do próprio testador, mediante apresentação da cópia do documento de identidade, observado o parágrafo único deste artigo;

c) de pessoa falecida, a pedido de interessado, mediante apresentação da certidão de óbito expedida pelo Registro Civil de Pessoas Naturais, observado o parágrafo único deste artigo;

Princípio da autenticidade

Os atos praticados por oficial ou tabelião se presumem autênticos e, por força de lei, uma cópia autenticada é tida como autêntica. Por força de lei, ele reforça o princípio da fé pública.

Por que o ato praticado pelo tabelião ou oficial se presume autêntico? O sistema moderno precisa buscar confiança em algum lugar. Veremos isso melhor adiante.

Os atos praticados podem ser no livro (protocolares) ou extraprotocolares, que são atos que não ficam nos livros, tal como a autenticação de cópias e o reconhecimento de firmas. Autenticação é feita no tabelionato, mas a cópia do documento autenticado não fica arquivada na serventia. Por isso o ato é extraprotocolar. Nos atos protocolares o ato fica registrado nos livros. O princípio da autenticidade está presente em ambos os tipos de atos.

Princípio da segurança:

A segurança jurídica é o princípio mais importante e a razão de existir da atividade. As pessoas precisam de segurança para constituir relações jurídicas de qualquer tipo. Ela garante que a atividade seja feita de forma hígida, com boa-fé dos profissionais.

Um ato feito por tabelião ou oficial passou por qualificação jurídica. Se o ato consta no livro ele não é ato nulo, tem fundamento jurídico para existir. Se o título teve acesso ao RI, por exemplo, ele passou por qualificação jurídica, ele é juridicamente forte.

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A segurança não permite prática de atos nulos. Atos meramente anuláveis, não obstante divergência doutrinária, não ferem a segurança jurídica. Ex: compra e venda de bem imóvel do pai para filho sem anuência dos demais descendentes. Ele teria ingresso no RI? Poderia ser lavrada escritura? A melhor resposta é que o ato anulável pode ser praticado pelo tabelião e ter ingresso no RI, pois a anulabilidade não é norma de ordem pública e sequer pode ser decretada de ofício pelo juiz, quanto mais pelo Tabelião.

JURISPRUDÊNCIA - TJSP

Compra e venda. Estrangeiro. Casamento no exterior. Regime de bens. Outorga uxória. Anulabilidade - nulidade relativa - qualificação registral. 1VRPSP - Processo: 1086107-94.2018.8.26.0100 Localidade: São Paulo Data de Julgamento: 14/12/2018 Data DJ: 18/12/2018

(...)

E, conforme artigo 177 do mesmo Código, o ato anulável só deixa de ser considerado válido após sentença transitada em julgado, razão pela qual o Oficial não poderia negar o registro com base em tal vício.

(...)

REGISTRO DE IMÓVEIS - DÚVIDA - ESCRITURA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - VENDEDOR REPRESENTADO PELO PROPRIO COMPRADOR - NULIDADE RELATIVA - INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - RECURSO PROVIDO. (Ap. Cível nº 3002501-95.2013.8.26.0590, Rel. Des. Elliot Akel, j. 07/10/14)

REGISTRO DE IMÓVEIS - Compromisso de compra e venda celebrado sem anuência dos demais descendentes - Negócio jurídico anulável - Interesse privado - Inviabilidade do exame da validade do contrato em processo administrativo - Necessidade de processo jurisdicional - Cabimento do registro - Recurso não provido (Apelação 0029136-53.2011.8.26.0100, Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, j. 31.05.2012)

https://www.kollemata.com.br/compra-e-venda-estrangeiro-casamento-no-exterior-regime-de-bens-outorga-uxoria-anulabilidade-nulidad.html

Os demais descendentes terão que pedir a anulação e, caso não o façam no prazo decadencial, o ato jurídico é perfeito. O ato anulável não fere de maneira absoluta a segurança jurídica. O tabelião, ao lavrar o ato, tem o dever de informar que o ato é anulável, mas não impede a prática do ato. A forma mais correta de trazer segurança jurídica para esse ato é constar essa advertência na escritura. Dessa forma o tabelião garantiu a segurança jurídica e pratica o ato anulável.

Por outro lado, sendo o ato simulado ele é nulo, e ato nulo fere a segurança jurídica e a ordem pública.

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Princípio da eficácia

Eficácia é a aptidão de determinado ato para produzir efeitos jurídicos. Dessa forma, é dever dos serviços notariais e de registro garantir que os atos ali praticados ou registrados produzam os efeitos que lhe são próprios.

A eficácia precisa ser bipartida, pois ela pode ser saneadora ou constitutiva. A lei traz eficácia como um dos princípios, podendo ser saneadora ou constitutiva.

Ela pode ainda ser controlada, sem ferir a juridicidade do ato. Ex: ato feito sob condição suspensiva é ineficaz, embora já exista e seja válido. Ele só se torna eficaz pela implementação da condição suspensiva. Embora o princípio da eficácia norteie a atividade notarial e registral, o tabelião pode praticar ato sob condição suspensiva, como uma escritura de doação de imóvel sob condição suspensiva de conduta do donatário em favor do doador. O ato é válido, porém ineficaz.

Discute-se muito quanto à possibilidade do registro de ato sob condição suspensiva, e para parte da doutrina a condição já deveria estar implementada para que haja registro. Seguimos esse entendimento, tendo em vista que o registro opera no plano da eficácia, sendo forma de aquisição de direito e cumprimento de obrigação, não de publicização de relações obrigacionais. Assim, deve-se aplicar o disposto no art. 125 do Código Civil:

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Fé pública

“O notariado e os registros públicos respondem a uma realidade secular de necessidade de segurança consistente na autenticação e documentação de realidade mediante uma função que lhe é própria e inerente, ou seja, a fé pública, e toda sua obra está marcada por esse princípio fundamental e que, sustentado por outros, como a liberdade, a verdade e a justiça, valores que junto com o direito imprimem aos atos, fatos e relações jurídicas o selo definitivo da autenticidade e legalidade” – Kioitsi Chicuto, desembargador do TJSP. Vicente de Abreu Amadei distingue fé pública de outros termos, dizendo que não é sinônimo de verdade nem de presunção nem de ficção nem de ideologia. Ficção é uma situação que a pessoa sabe que não é verdade, mas faz de conta que seja. A citação ficta é uma ficção, pois é feita e sabe que ela não ocorreu, mas a lei trata como se tivesse acontecido. Já a presunção existe quando acredita que a situação ocorreu, mas se admite prova em contrário.

A fé pública, afirma Amadei, tem origem histórica e legal: a histórica é que a fé pública do notário decorre do exercício dessa função por pessoas que gozavam de credibilidade na sociedade em que atuavam. Ele tem a confiança da sociedade, confiança essa que nasceu de maneira natural. A fé pública, além de ter essa origem histórica, é mencionada pela lei como atributo de força estatal, como garantia dos negócios jurídicos.

Amadei afirma que a fé pública notarial é de testemunho, de terceiro qualificado que colhe realidades da vida jurídica pelos sentidos para representar em forma narrativa, para

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asseveração de realidade presenciada. Esta está entranhada na operacionalidade do sistema.

Já a fé-pública do registrador só é atribuída aos próprios fatos que foram registrados, e não a quaisquer outros que aqueles dependam necessariamente, mas que não sejam eles próprios objeto de registro. O princípio da legitimação registral prioriza a segurança jurídica estática, enquanto o da fé publica prioriza a segurança jurídica dinâmica.

Diz Amadei que em sede de fé pública, a primazia é dos notários e não do registrador. Diz que a fé pública é seu princípio, meio e fim.

Eduardo Couture afirma que o conteúdo da fé pública notarial é sua qualidade representativa dos fatos.

O notário tem fé pública mais abrangente que o registrador, ele pode fazer uma ata notarial de qualquer fato por ele presenciado, por exemplo. O registrador não tem essa fé pública, não pode dar fé pública de fatos estranhos ao seu registro. Ao extrai certidão de registro essa certidão goza de fé pública, pois o registrador afirma que o que ela está certificando está em seus livros. O tabelião pode autenticar e dar fé-pública de todos os atos da vida privada, enquanto o registrador só pode dar fé ao que registrou ou arquivou em seu ofício.

Carlos Nicolás Gattari conclui que a fé registral nada tem a ver com a notarial. O registrador não presencia os atos jurídicos, pois não tem audiência. Seus assentos sobre os atos jurídicos que registra se fazem em terceiro grau de fé: escritura matriz, com fé originária, e cópia dela, com fé derivada, é a que entra no registro. O registro expede um certificado.

Amadei assim conclui seu artigo sobre fé pública: dentre os vários sentidos que a expressão fé pública tem, destacam-se o de crença coletiva e o de autoridade socialmente reconhecida, não faltando ainda a possível conjugação de ambos (crença + autoridade), todos com o elo comum da confiabilidade social, o que aponta para a feição análoga da expressão. Para o direito a ideia-fonte da fé pública é a qualidade ou atributo juridicamente outorgado a alguém que encerra a autoridade de conferir crédito ou confiança social pelo exercício regular de sua função. Daí decorre primeiro a fé pública naquele que a dá, depois naquilo em que se dá.

. Fé pública x presunção:

Em regra, as presunções que decorrem da fé pública são iuris tantum. Em alguns casos, as presunções serão iuris et de iure. São eles:

- registro torrens (artigo 277 e seguintes da lei 6.015/73);

- propriedade de imóvel após o registro especial de loteamento, incorporação imobiliária ou condomínio edilício (Artigo 55 da lei 13.097/2015). Em 2015 surgiu esse caso de presunção absoluta. Esse dispositivo estabeleceu que a matrícula de lote ou unidade condominial, depois que o imóvel foi loteado ou objeto de incorporação imobiliária, ainda que o terreno loteado ou incorporado não fosse propriedade do loteador ou incorporador, ainda assim ela tem presunção absoluta. No momento que o incorporador vai começar a incorporação tem que demonstrar que figura como proprietário. Uma vez conferidos os documentos e realizada a incorporação caso terceiro

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comprovasse que o documento comprobatório da propriedade fosse falso não pode anular o título. Pode apenas conseguir em juízo perdas e danos, mas a propriedade não retorna ao terceiro que se diz dono. Surgiu para trazer maior segurança jurídica a esses negócios que envolvem muitas pessoas.

Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. (Vigência)

. Função da fé-pública e função de jurista privado:

Caso do conteúdo da ata notarial: suponhamos que o tabelião se dirija a um imóvel para lavrar ata notarial para atestar a posse. Ele irá narrar o que está vendo. Isso tem fé pública. Caso ele converse com o vizinho que apresentou identificação e declarações, isso tem fé pública. O declarante falou o que está escrito, mas o tabelião não dá fé pública que o conteúdo de sua declaração é verdadeiro. Ele dá fé pública de que assim disse o vizinho, mas não sabe se o conteúdo de sua declaração é verdadeiro. O tabelião não pode fazer juízo de valor da declaração, coloca na ata o que a pessoa falou. Quando ele redige o que a pessoa disse entre aspas, isso não goza de fé pública, pois não foi o tabelião quem disse. Quando o tabelião redige o que a pessoa disse está na função de jurista privado, de redator de um documento, e a fé pública para no momento em que o tabelião começa a redigir o que o outro está falando. A fé pública é para o que tabelião vê e ouve. Existe a fé pública que a pessoa falou tal coisa, mas não existe fé pública que aquilo seja verdadeiro.

Entende-se, portanto, que o tabelião não atesta a posse, ele levanta informações, mas o registrador deve qualificar isso de novo para verificar se há segurança para o deferimento de usucapião. Em parte o tabelião atuou como jurista privado ao colher declarações de pessoas.

Caso do conteúdo de escritura pública: suponhamos que seja prestada informação falsa em escritura. Essa declaração não tem fé pública, o que o comparecente declarou não tem fé pública.

Conteúdo de documento registrado em RTD: em títulos e documentos pode ser registrado o que não for competência dos demais registros. A fé pública é de que o documento foi registrado tal dia, não há fé pública sobre o seu conteúdo.

Publicidade

O princípio da publicidade pode ser visto sob duas perspectivas: a de que o ato é público porque é praticado por agente público e a de que há publicidade no sentido de cognoscibilidade, por estar disponível a todos, por meio de certidões, o conteúdo dos atos notariais e de registro. O mais usual é o sentido de todos poderem ter acesso.

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Brandelli menciona que a publicidade registral é ativa, pois gera presunção erga omnes. A publicidade notarial é passiva. Cuidar, porque a maior parte da doutrina classifica a publicidade passiva como aquela em que o ato é cognoscível a todos por requerimento de certidão. Por sua vez, a publicidade ativa seria aquela em que o registrador faz publicação ou notificação. Então, o que Brandelli classificou como publicidade ativa e passiva não corresponde ao pensamento da maioria doutrinária.

Loureiro, baseado na doutrina espanhola, afirma que publicidade é cognoscibilidade, e a diferencia de figuras afins, dizendo que não se pode confundir publicidade com publicação, notificação ou forma. Diz que publicação é a comunicação episódica de um fato que produz situação de notoriedade, mas falta-lhe organização específica (ex: publicação de um jornal); já a notificação produz conhecimento legal, é dinâmica e episódica, enquanto a publicidade produz cognoscibilidade legal, é permanente e estática. Por fim, forma constitui formalidade legal ou elemento do ato ou negócio jurídico, enquanto a publicidade se caracteriza como a cognossibilidade aos demais membros da comunidade.

Esse é o conceito que prevalece da publicidade, é o documento estar disponível.

Para Kumpel, a grande diferença entre publicidade ativa e passiva não está no simples fato de o oficial buscar o terceiro ou aguardar a sua presença na serventia, as duas se complementam porque existem situações em que o interessado não tem como saber do ato de registro e outras nas quais ele tem como saber e, portanto, buscar a referida informação.

Continua dizendo que a questão na prática é bastante complexa, tanto que gera muita confusão inclusive entre doutos e cultos. Podemos dar como exemplo o artigo 496 do CC, que determina ser anulável a venda de ascendente a descendente sem anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante. A VI Jornada de Direito Civil do CJF estabeleceu o enunciado 545 que determina:

Enunciado 545 – O prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência dos demais descendentes e/ou do cônjuge do alienante é de 2 (dois) anos, contados da ciência do ato, que se presume absolutamente, em se tratando de transferência imobiliária, a partir da data do registro de imóveis. Artigos: 179 e 496 do Código Civil

Kumpel afirma que o referido enunciado parece confundir a publicidade em questão. A pergunta é bastante simples: como os demais descendentes terão ciência que o ascendente fez uma escritura de compra e venda com outro descendente e registrou a venda? A única maneira que poderiam ter ciência é comparecendo sistemática e periodicamente no Ofício de Registro de Imóveis, pleiteando certidões de todos os imóveis de seu ascendente, o que não parece razoável. O Oficial de Registro de Imóveis em questão não irá procurar nem notificar os demais descendentes para comunicar-lhes a venda (publicidade ativa para Kumpel). Dessa sorte, não há como garantir ciência inequívoca dos demais descendentes, a não ser provavelmente quando da abertura da sucessão do ascendente em questão. Para o enunciado em si, teria operado a decadência do direito dos descendentes, o que por si só é um absurdo.

Diferença nos efeitos jurídicos entre o conceito defendido por Brandelli e o defendido por Kumpel: Brandelli se alinha ao enunciado do CJF entendendo que a publicidade registral

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é ativa por gerar presunção, presume-se que quando está registrada compra e venda de ascendente a descendente, os demais descendentes já tem ciência daquela situação. Kumpel afirma que a publicidade registral ativa é aquela em que o registrador procura alguém para dar notícia sobre o que aconteceu. De quando começaria a contar o prazo decadencial de dois anos para anular? Para Brandelli do registro e para Kumpel da comprovação de ciência dos demais herdeiros.

Devemos falar que a maioria afirma que a publicidade ativa é aquela que o registrador leva a notícia até certa pessoa ou ainda para loteamentos, por exemplo, na publicação de edital. Levou a notícia para fora do cartório. A passiva seria quando alguém pede certidão. Todavia, não é isso que Brandelli entende, então cuidado para quem vai fazer prova em SP.

Ceneviva menciona tríplice função da publicidade registraria:

- transmissão de conhecimento da informação do direito correspondente ou conteúdo do registro a terceiros interessados ou não interessados;

- o sacrifício parcial da privacidade e intimidade das pessoas, informando bens e direitos que esta possua, a benefício das garantias advindas do registro; e

- servir para fins estatísticos de interesse nacional ou fiscalização pública. A publicidade em regra é indireta, porque o interessado não tem acesso aos livros de registro diretamente, tem a publicidade com base em certidões. A publicidade direta ocorre no processo de loteamento, por exemplo, já que publicado o edital a pessoa pode ver os documentos constantes da pasta formada para aquele loteador. Ninguém pode ver a escritura original no livro, o tabelião extrai certidão e oferece o conteúdo da escritura. Está prevista no artigo 17 da lei 6.015/73:

Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido.

. Publicidade x concentração:

Concentração foi tratada como princípio, mas hoje é tratada como regra. O artigo 54 da lei 13.097/15 positivou esse princípio e dispõe:

Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: (Vigência)

O credor no processo não pode alegar fraude à execução se não registrou a existência da ação na matrícula do imóvel. A matrícula concentra todas as informações sobre o imóvel. I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;

II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; - a ideia da averbação continua existindo, mesmo que se refira ao antigo CPC.

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III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e

IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

O princípio da concentração exige do autor do processo que demonstre ao juiz que a ação poderia levar a pessoa à insolvência e o juiz determina que essa informação seja registrada/averbada na matrícula.

Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel. Essa parte final do parágrafo único se refere aos casos de usucapião, por exemplo, que é forma de aquisição originária. Quem já tenha tempo de usucapião, mas ainda não conste como proprietário, não é prejudicado pela lei.

Todavia, no novo CPC foi reaberta a discussão doutrinária:

Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

O CPC tomou cuidado na parte final dos incisos I, II e III.

IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

Cadê a parte final? Isso só prejudica o comprador se estiver averbado. O novo CPC não falou nada da averbação.

V - nos demais casos expressos em lei.

§ 1o A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.

§ 2o No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.

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§ 3o Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. § 4o Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

Publicidade x sigilo:

Não pode ser divulgado no RCPN elementos que poderiam ferir a dignidade da pessoa. Ex: informação que foi adotada, mudança de sexo, etc.

No protesto não se pode dar publicidade aos elementos do livro de protocolo ou de protestos já cancelado, salvo se a requerimento do próprio interessado.

No tabelionato de notas não podem ser divulgados atos declarados incompletos. Ex: partes ou tabelião não assinaram.

E o segredo de justiça no divórcio ou separação? Caberia sigilo das escrituras? Essas matérias seguem em segredo de justiça, mas na via extrajudicial essas escrituras são públicas, a certidão pode ser obtida por qualquer pessoa. Para as corregedorias, não precisa ter sigilo, a publicidade prevalece sobre a intimidade.

E no caso de testamento, cabe sigilo? Em SP e MG, por exemplo, as normas impõe o sigilo enquanto o testador estiver vivo, somente sendo emitida certidão a seu pedido ou por pessoa com procuração outorgada por ele. Mesmo tratamento dado ao tema pelo art. 5º do Prov. 18/2012 do CNJ.

Legalidade

Diferença entre legalidade na atividade notarial e na atividade registral: na atividade pública prevalece a legalidade estrita. Na atividade privada prevalece a autonomia privada. A atividade de registro se aproxima mais da atividade pública e a atividade notarial da atividade privada.

O registrador só pode praticar atos previstos em lei, não cabe registro de um documento que não tenha previsão legal. Só pode ser registrado o que tem previsão legal. Já a atividade do notário pode instrumentalizar negócios atípicos, as partes podem inventar um contrato e o notário o instrumentaliza, desde que não fira as leis. O notário pode fazer tudo que a lei não proíba, pois ele instrumentaliza negócios jurídicos de interesses privados.

Promessa de compra e venda pode ser registrada, mas a promessa de permuta não está prevista no rol de atos sujeitos a registro, por isso é que entende-se pela impossibilidade de seu registro. Todavia, é possível lavrar promessa de permuta.

A legalidade das atividades registrais é o exercício de qualificação jurídica a priori, que só deve praticar atos de registro que estejam de acordo com a lei.

Flauzilino Araújo dos Santos afirma que esse controle de legalidade exercido pelo registrador é realizado pelo procedimento da qualificação registral e implica a efetiva constatação de que determinada situação jurígena reúne ou não as qualidades necessárias para gerar o direito que pretende, pronunciando sua legalidade mediante a

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admissibilidade do título ou, se for o caso, a ausência circunstancial ou definitiva desse atributo por meio da respectiva nota de exigência ou de devolução.

E continua o autor: por sua posição na estrutura jurídica nacional como fiador da autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos que lhe são acometidos pela legislação, em sede registral, a qualificação empreendida pelo registrador se constitui concretamente em uma apreciação técnica imparcial, que transcende aos interesses privados ocasionalmente em jogo, visto que da publicidade registral emerge, claramente, o interesse público de obter a satisfação de certos fins comunitários com a máxima dose de credibilidade, além do que, se lançar um ato indevido, fica sujeito à responsabilização civil, penal e administrativa.

Controle de legalidade: diferenças entre nulidades e anulabilidade na qualificação registral.

O título nulo não gera efeitos no mundo jurídico e NÃO é objeto de registro, sua qualificação é negativa. O negócio meramente anulável pode ser registrado. Ex: falta de anuência dos descendentes nos casos do artigo 496 do CC – deve registrar esse negócio jurídico, pois os descendentes podem não ter interesse em pedir a anulação do negócio e decorrido o prazo decadencial o título é registrado. O registro do título é considerado como a data de início de contagem dos dois anos, por isso é interesse das partes do negócio registrar logo para o prazo correr logo.

Falta de outorga conjugal para alienação de bem particular do cônjuge: existem decisões nos dois sentidos. Pessoa casou pela comunhão parcial de bens e quer alienar bem que já possuía antes do casamento. Há decisões que autorizam e que proíbem o registro. Por ser negócio anulável ele poderia ser registrado, mas tem casos de oficiais que devolvem o título.

Vem prevalecendo o entendimento que proíbe o registro, fundamentado na ideia de que nessa hipótese faltaria LEGITIMIDADE para o ato.

Venda de bem a terceiro sem respeitar a preferência de condômino/locatário: nesse caso é FEITO o registro, pois é situação de ineficácia caso os demais condôminos ou locatário queira adquirir o bem.

Unicidade

No RI está ligada ao fato que cada imóvel tem uma só matrícula e que cada matrícula trata somente de um imóvel – UNITARIEDADED MATRICIAL.

Na atividade notarial a unicidade está ligada à feitura do ato e indica que o ato deve ser praticado de uma só vez, na presença das partes – UNICIDADE FORMAL DO ATO. Há exceções e as normas de alguns estados preveem a possibilidade de se praticar atos de elaboração da escritura em momentos distintos. Em SP, por exemplo, esta autorização só veio expressamente a partir de 2015, passando a assim dispor:

52.2. Lavrada a escritura pública, a coleta das respectivas assinaturas das partes poderá ocorrer em até 30 dias, e nessas hipóteses as partes deverão apor ao lado de sua firma

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a data e o local (o mesmo da lavratura ou o endereço completo se for diverso) da respectiva subscrição.

52.2.1. Não sendo assinado o ato notarial dentro do prazo fixado, a escritura pública será declarada incompleta, observando-se a legislação que trata dos emolumentos.

O testamento, todavia, deve ser feito em um ato só, com as partes presentes em todo o ato. O ato de testamento não pode ser interrompido, por isso é exceção a essa regra. A escritura não tem esse problema.

Na atividade de protesto o princípio ou regra da unicidade indica que cada título ou obrigação só pode ser objeto de protesto uma única vez – UNITARIEDADE DO PROTESTO. Não fere a unicidade do protesto, conforme doutrina e as normas de SP: 79. Não se lavrará segundo protesto do mesmo título ou documento de dívida, salvo: a) se o primeiro protesto for cancelado, a requerimento do credor, em razão de erro no preenchimento de dados fornecidos para o protesto lavrado;

b) se, lavrado protesto comum, o apresentante desejar o especial para fins de falência, observada a alínea b do item 77 deste Capítulo; ou

c) se necessário para comprovar a inadimplência e o descumprimento de prestações que não estavam vencidas quando do primeiro protesto (item 23.1. e 67 deste Capítulo). d) na hipótese de desconsideração de personalidade jurídica.

Territorialidade

O tabelião de notas pode atuar dentro dos limites do município de sua delegação, mas pode tratar de imóvel fora de circunscrição territorial, desde que as partes compareçam à serventia para a prática do ato.

Em se tratando de delegação para distrito, a delegação pode ser exercida na sede da cidade? Cada estado tem uma regulamentação. No Paraná isso é vedado, não pode colher assinatura na sede da cidade. Em SP não existe esse rigor, pode colher assinatura na sede da cidade. A lei fala em “município” o que fundamenta a autorização para atuação na área do município.

Modificação da competência tributária no inventário? ITCMD é recolhido no local em que se processa o inventário para bens móveis. Embora seja passível de discussão, a Resolução 35 do CNJ autorizou o inventário em qualquer estado, independentemente da situação dos bens ou do domicílio do de cujus. Entendemos que a competência deveria ser do estado em que se processaria o inventário, dado que esta definição tem impactos na definição do estado competente para recolher o ITCMD sobre bens móveis.

Para o tabelião de protesto a territorialidade impõe que o protesto seja lavrado, em regra, na praça de pagamento do título. As normas de serviço de SP sintetizam bem a legislação e jurisprudência sobre a competência territorial do tabelião de protesto:

27. Somente podem ser protestados os títulos, as letras e os documentos pagáveis ou indicados para aceite nas praças localizadas no território da comarca.

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27.1. Quando não for requisito do título e não havendo indicação da praça de pagamento ou aceite, será considerada a praça do sacado ou devedor ou, se não constar essa indicação, a praça do credor ou sacador.

27.2. O protesto especial para fins falimentares será lavrado na circunscrição do principal estabelecimento do devedor.

27.3. Os títulos executivos judiciais podem ser protestados na localidade de tramitação do processo ou na de domicílio do devedor.

Lei 9.492/97: Art. 6º Tratando-se de cheque, poderá o protesto ser lavrado no lugar do pagamento ou do domicílio do emitente, devendo do referido cheque constar a prova de apresentação ao Banco sacado, salvo se o protesto tenha por fim instruir medidas pleiteadas contra o estabelecimento de crédito.

O lugar do pagamento do cheque é o lugar da agência contra o qual o cheque foi emitido, mas o apresentante pode protestar no domicílio do emitente, a critério do apresentante. Caso não seja título de sua competência territorial o tabelião deve devolver o título e não praticar o protesto.

Como exceção à distribuição dos títulos há a regra do artigo 53 da lei 8.935, que é regra de transição.

No RCPN, a divisão territorial é rígida e o registro deve ser feito no local em que ocorreu o ato sujeito a registro, mas há exceções em que se admite o registro no local de residência dos pais ou do interessado, ou até na 1ª circunscrição da comarca, para os casos do livro E. Em RCPN a definição do oficial competente é feita de forma rígida, ainda que as partes possam, em alguns casos, escolher entre um ou outro (ex: escolher o local de registro de nascimento, se no local de domicílio ou do nascimento). Todavia, quando nasce em uma cidade com mais de um RCPN tem que registrar no ofício de circunscrição territorial onde esteja inserida a maternidade onde nasceu.

No RCPJ a regra indica que o ato deve ser registrado na comarca em que a pessoa jurídica tiver sede. Se houver mais de um oficial, em regra, cabe ao interessado escolher livremente entre os oficiais da comarca. Então, no RCPJ não há distribuição.

No RTD a territorialidade da lei 6.015/73 assim indica:

Art. 130. Dentro do prazo de vinte dias da data da sua assinatura pelas partes, todos os atos enumerados nos arts. 128 e 129, serão registrados no domicílio das partes contratantes e, quando residam estas em circunscrições territoriais diversas, far-se-á o registro em todas elas. (Renumerado do art. 131 pela Lei nº 6.216, de 1975).

No RTD é no endereço das partes contratantes e, residindo em locais diferentes, é feito em todas.

Parágrafo único. Os registros de documentos apresentados, depois de findo o prazo, produzirão efeitos a partir da data da apresentação.

Art. 131. Os registros referidos nos artigos anteriores serão feitos independentemente de prévia distribuição. (Renumerado do art. 132 pela Lei nº 6.216, de 1975).

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E notificações extrajudiciais? Precisam ser registradas no domicílio do destinatário? STJ entende que pode qualquer RTD mandar por correio a notícia do conteúdo, podendo, portanto, ser registrado em qualquer RTD do país. Todavia, o CNJ e algumas corregedorias tentam evitar essa prática.

Recente alteração do DL 911/69: na alienação fiduciária de coisa móvel a carta com AR pode ser enviada pelo próprio credor, dispensando o RTD. Esse era um dos casos em que mais se usava a notificação.

Depois do posicionamento do STJ sobre qualquer RTD poder mandar notificação as normas de SP foram alteradas:

42.1. As comunicações extrajudiciais poderão ser efetivadas pessoalmente, via postal ou por edital, afixado em local próprio da serventia e publicado pela imprensa local, pelo Oficial de Registro da escolha do requerente (STJ – Recurso Especial nº 1.237.699 – SC – recurso repetitivo).

Então, pode escolher qualquer RTD, nem o da sede do remetente nem o do destinatário.

Continuidade

A regra ou princípio da continuidade é muito conhecida no RI, mas também se aplica em outras especialidades. No RI indica que os registros devem estar perfeitamente encadeados de modo que não haja vazios ou interrupções. O artigo 237 da lei 6.015/73 traz a regra para o RI, prevendo:

Art. 237 - Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro. (Renumerado do art. 235 e parágrafo único com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).

Exceções: usucapião e desapropriação (aquisições originárias); cessão de direitos hereditários (não é objeto de registro em regra, por falta de previsão legal, embora algumas decisões determinem o seu registro).

A continuidade no RI é observada em relação a duas coisas: a primeira se refere ao imóvel (continuidade objetiva – ex: não pode averbar uma casa se houver prédio construído) e a segunda se refere às pessoas envolvidas (continuidade subjetiva).

No RCPN se aplica a continuidade também. Por exemplo, não é possível novo casamento se o divórcio anterior não tiver sido averbado à margem do casamento anterior. Também não deve ser feito o registro de óbito sem o registro de nascimento (artigo 77 da lei 6.015/73).

No RCPJ há continuidade, pois não é possível praticar ato de averbação de segunda alteração contratual se a primeira ainda não estiver averbada.

No tabelionato de protesto também se aplica a continuidade, pois não é possível, por exemplo, cancelar protesto que não havia sido lavrado devido à sustação. Nesta questão o artigo 17 da lei 9.492/97 dispõe:

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Art. 17. Permanecerão no Tabelionato, à disposição do Juízo respectivo, os títulos ou documentos de dívida cujo protesto for judicialmente sustado.

Ao tabelionato de notas também se aplica a continuidade nas escrituras de transações imobiliárias, nas quais deve observar a continuidade subjetiva (do estado civil, das pessoas dos alienantes) e a continuidade objetiva (orientando as pessoas a atualizarem a matrícula ou mencionando atualizações na escritura). Também se pode considerar que para fazer um substabelecimento, pela continuidade, deve haver uma procuração válida.

Independência jurídica

Ricardo Dip se baseia em Hernández Gil, para quem a sentença prudencial de qualificação, emitida em ordem ao atendimento da segurança jurídica, reclama a independência decisória de seu agente, a mesma independência que tem o juiz para proferir suas sentenças. O oficial e o tabelião devem ter independência para exercer sua profissão, assim como os juízes.

O notário ou registrador tem o dever de interpretar o os atos e fatos jurídicos que lhe são submetidos e deve, conforme a casuística, decidir se pratica ou não determinado ato. E nesta interpretação, sua liberdade e independência devem ser respeitadas mesmo que sua opinião ou qualificação seja divergente da opinião de outros colegas, associações, etc.

Em princípio, portanto, o norte e o limite do notário e registrador é o próprio direito por ele interpretado. Um limite mais objetivo da independência que na verdade tolhe o espaço de interpretação jurídica pelo notário ou registrador ocorre nos casos em que há decisões ou normas expressas em caráter normativo sobre determinado assunto.

Julgado do STF assegurando a independência e afastando crime de desobediência: HC 85.911, julgado em 25/10/2005. Se um juiz determinar o registro de um título sem nenhum fundamento o oficial deve fazer nota de exigência e isso não será crime de desobediência.

Em SP prevalece que os juízes de qualquer jurisdição têm o dever de zelar pelas regras da lei 6.015/73, então a ordem judicial deve ser cumprida mesmo que o oficial julgue que haja irregularidade no título. O oficial deve alertar o juiz das possíveis irregularidades, mas se o juiz determinar o registro por entender que o vício foi suprido no processo o registrador deve registrar. Não se fala mais em suscitar dúvida ou pedir anulação. Flauzilino Araújo dos Santos: em caso de coação para que o registrador pratique qualquer assento em agressão a sua convicção jurídica, sem instauração do devido processo legal de dúvida, o oficial poderá se socorrer de mandado de segurança para ver cessado o constrangimento. Quando o registrador, interpretando razoavelmente a lei, toma determinada decisão fundamentando-a seguramente, está no exercício da sua independência jurídica como profissional do direito que é.

Problemas de possíveis responsabilizações civil e disciplinar por prática de atos conforme sua interpretação jurídica:

Em um evento sobre usucapião extrajudicial, instituto pouco regulamentado pela lei que o instituiu, foi suscitada a insegurança dos oficiais em praticar atos sobre os quais a lei

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seja lacunosa. Ex: proceder ou não usucapião extrajudicial sobre imóvel que ainda não tem matrícula. Narcísio Orlande sustenta que poderia fazer a usucapião nesses casos, mas a lei exige a assinatura do proprietário.

Brandelli, nesse evento em SP, em 03/2016, defendeu que só poderia haver responsabilidade civil ou disciplinar do oficial caso praticasse ato sem qualquer fundamento jurídico. Todavia, quando optou por uma linha jurídica plausível, estava no exercício de sua função e independência jurídica, e não pode ser responsabilizado, mesmo que depois prevaleça, em juízo, outra interpretação. Ou seja, os registradores não poderiam ser punidos civil nem administrativamente. Foi feito paralelo com os juízes: quando a parte se sente prejudicada ela recorre, mas o juiz não paga indenização para ninguém. A ausência de limites certos à responsabilização de certa forma acaba limitando a independência.

Notário: antes da Resolução 175 do CNJ lavraria escritura pública de união estável homoafetiva? Agora não há mais espaço para interpretação, e é obrigatório entender que é possível a união estável e também o casamento homoafetivo. Todavia, no passado muitos notários se recusavam a lavrar essa escritura e estavam no exercício de sua independência. Não tinha certo ou errado. Agora que a matéria está pacificada no CNJ é errado se negar a lavrar.

Notário: lavraria hoje uma escritura de união poliafetiva? Hoje existe a discussão sobre a união poliafetiva, que é a união de mais de duas pessoas. Alguns poucos tabeliães lavram esse tipo de escritura. Isso é um fato social que inegavelmente existe, mas como tabelião, é prudente evitar o título de união estável, que é a união entre duas pessoas. Todavia, pode fazer escritura em que as partes declaram que vivem em família e sobre como gerenciam a vida delas. Se ela existe na vida real o tabelião pode falar sobre ela, mas deve advertir as partes que daquilo não decorrem os efeitos sucessórios, de alimentos nem sequer poderá ser reconhecida em juízo.

POSIÇÃO DO CNJ: o CNJ PROIBIU os Tabeliães de lavrarem tal escritura, considerando que, devido à fé pública notarial, o ato reconheceria direitos aos conviventes que ainda não são previstos na lei ne pacíficos na jurisprudência. Em nossa opinião, trata-se de um equívoco quanto à natureza e os efeitos da fé pública notarial, que não faz mais que atestar o que lhe foi declarado. No entanto, deve-se respeitar a ordem do CNJ.

Notário: lavraria ou não escritura de venda de imóvel de uma viúva, que era casada no regime da separação obrigatória de bens, o qual foi adquirido somente no nome dela enquanto casada? Consideraria a súmula 377 do STF? Essa súmula traz a regra que os bens adquiridos por casal no regime da separação obrigatória se comunicam. A súmula fez o bem se comunicar ao marido de forma que a viúva deve proceder ao inventário antes da venda. Foi suscitada dúvida e o juiz entendeu que era preciso fazer inventário antes da venda. A súmula é da década de 60, mas ainda assim é aplicada.

ATUALIZAÇÃO: a Segunda Seção do STJ, em maio de 2015, no julgamento do Recurso Especial nº 1.623.868, modificou o entendimento da Súmula 377 do STF, determinando que o esforço comum que enseja a comunicação dos bens deve ser COMPROVADO, e não mais presumido. Dessa forma, é de se esperar uma MUDANÇA do entendimento exposto acima.

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Notário: lavraria pacto antenupcial em que os nubentes desejam falar sobre a vontade deles em relação às questões sucessórias, tratadas por normas cogentes, mas que tem divergência de interpretação no Judiciário? Ex: nubentes querem optar pela separação convencional de bens e estabelecer que não querem ser herdeiros um do outro. Entende-se que poderia escrever na escritura que eles não gostariam de Entende-ser herdeiro um do outro e que quando da abertura da sucessão eles gostariam que o Judiciário interpretasse o artigo 1.829, I do CC da mesma forma como STJ interpreta atualmente, afirmando que o regime da separação convencional é o mesmo da obrigatória e não seria herdeiro. Deve sempre constar que as partes foram orientadas de que há dissídio jurisprudencial e de que o contido na escritura não vincula o juiz.

Notário: aceitaria lavrar inventário de pessoa falecida que vivia em união estável, afastando o artigo 1.790 e utilizando as regras do artigo 1.829, I do CC? Hoje a questão já não é mais polêmica. O STF, no julgamento conjunto dos REs nº 878.694 e 646.721, decidiu pela INCONSTITUCIONALIDADE do art. 1.790 do CC, de forma que cabe aos Tabeliães aplicar o regramento do art. 1.829, I do CC.

Tabelião de protesto: rejeitaria ou daria seguimento a protesto de títulos com abuso de direito nos casos em que as normas de serviço indicam a rejeição do protesto para cheques em determinadas circunstâncias, mas no caso se tratam de notas promissórias com exatamente as mesmas circunstâncias? Em SP o tabelião pode impedir o protesto de cheques antigos apresentados em lotes quando houver abuso de direito. Sendo o caso de notas promissórias se entende que o tabelião pode fazer interpretação extensiva a esses títulos.

FINALIDADE

DA

ATIVIDADE

Por qual razão a sociedade escolheu a atividade notarial e registral? O que fundamenta a atividade?

Existem três grandes funções para a atividade notarial e registral: a segurança jurídica, a paz social (evitar litígios) e a administração pública de interesses privados – desjudicialização.

SEGURANÇA

JURÍDICA

PAZ SOCIAL

DESJUDICIAL

IZAÇÃO

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O RI não é mera burocracia, ele afere a propriedade com base nos títulos qualificados e registrados. Isso cria paz social. Antes do RI as partes simulavam litígio para que o juiz dissesse quem é o verdadeiro proprietário. Além de conhecer o sistema notarial e registral, o titular precisa conhecer todos os ramos do direito, para que o ato praticado evite litígios futuros. O bom tabelião evita lides.

A administração pública de direitos privados é tendência no mundo todo. São levadas ao tabelionato e ao registro atividades que antes passavam pelo Judiciário através de processo de jurisdição voluntária. Muitos processos são evitados, por exemplo, com a possibilidade de divórcio e inventário extrajudicial. O termo desjudicializar não é muito técnico, pois na origem e na prática a atividade do registrador e notário está dentro do Judiciário. Com o novo CPC temos a usucapião extrajudicial, já regulamentada pelo Provimento 65/2017 do CNJ. Isso permite procedimento mais célere e reserva ao Judiciário apenas as questões litigiosas.

DELEGAÇÃO

O termo delegação, estudado no direito administrativo, é uma das formas pelas quais o Estado organiza o serviço público. A delegação de notas e registro é diferente da estudada no direito administrativo, embora não muito.

Delegação é a forma encontrada pelo o Estado, titular do serviço público de registro e notas, com base na CR (Constituição da República), como regra impositiva, para que a atividade seja exercida. A natureza jurídica da delegação é de ato administrativo do TJ, que faz outorga da delegação ao aprovado em concurso público.

Qual a diferença entre essa delegação e as demais, nas quais o Estado retira o serviço da sua própria estrutura, levando o serviço a permissionárias/concessionárias? A CR impõe que a delegação dos serviços notariais e registrais seja feita a particular. Não é faculdade ou opção do governador ou presidente do TJ. A CR/88 traz a atividade notarial e registral como a atividade exercida por particulares em colaboração com o Poder Público. A delegação é o instrumento jurídico pelo qual se concretiza essa outorga, é a forma de entrega do serviço ao particular. Trata-se de ato administrativo VINCULADO, pois é obrigação do TJ exercer a delegação. Essa peculiaridade está no artigo 236 da CR/88: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL:

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. (Regulamento)

§ 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

A maior parte dos editais traz o termo “aspecto institucional dos registros públicos” no contexto de delegação. O que se quer perguntar nesse ponto é a compreensão da

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delegação, do motivo pelo qual o Estado passa ao particular o exercício da função e a fiscalização pelo Judiciário.

- Binômio da delegação:

Há bipartição – por um lado a atividade é pública, mas o exercício é privado. Não há dúvida que a atividade seja pública e que o Judiciário a fiscalize, mas a gestão da delegação é privada, há autonomia plena do registrador ou notário. O serviço público deve ser prestado com qualidade, mas o Judiciário não pode interferir nessa gestão, salvo se ela interferir na boa prestação do serviço. Ex: serventia com poucos funcionários.

O Judiciário pode interferir de maneira direta na qualificação do título através de procedimento de dúvida requerido pelo usuário, determinando o registro. O Judiciário pode intervir de maneira técnica, mas a gestão é de responsabilidade do tabelião ou oficial.

A gestão privada tem mais dinamismo e por isso, muitas vezes, a atividade é prestada de maneira mais eficiente. A gestão não é engessada por lei de licitação, por exigência de concurso público para contratação de funcionários, por processo administrativo para dispensar funcionário, etc.

ATIVIDADES

DE

NOTAS

E

REGISTROS

A lei 6.015/73 não traz previsão sobre o tabelionato de notas e de protesto, pois ela é a lei de REGISTROS públicos, fazendo diferenciação entre atividade notarial e de registro. É a lei 8.935/94 que traz rol completo das especialidades, incluindo o tabelionato de notas e de protesto.

Compilando as leis, verificamos que existem atividades que não estão presentes em todos os Estados. É o caso do ofício distribuidor de protesto, por exemplo. Vejamos todas as possibilidades de especialidades:

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É possível cumular duas ou mais dessas atividades a depender do Estado e comarca. COMPETÊNCIAS DOS TABELIÃES

Comumente se indaga em provas a diferença entre o artigo 6º e 7º da lei 8.935/94. O artigo 6º traz funções NÃO PRIVATIVAS dos tabeliães. Ex: advogados podem intervir nos negócios jurídicos, assim como o tabelião. Ex 2: a prefeitura pode autenticar um fato, e também o escrivão de cartório judicial. Por isso devemos saber diferenciar o que é atividade privativa, daquilo que não é.

LEI 8935/94

Art. 6º Aos notários compete:

I - formalizar juridicamente a vontade das partes;

II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III - autenticar fatos.

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procurações, públicas;

II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais;

Tabeliães de Notas;

Tabeliães e oficiais de contratos marítimos;

Tabeliães de Protesto;

Oficial de Registro de Imóveis;

Oficial de Registro de Títulos e Documentos;

Oficial de Registro Civil de Pessoas Jurídicas;

Oficial de Registro Civil de Pessoa Natural;

Oficial de Distribuição.

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IV - reconhecer firmas; V - autenticar cópias.

Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.

ATENÇÃO

Autenticar FATOS não é atividade privativa; autenticar CÓPIAS é atividade privativa. Em muitos Estados o oficial de registro civil também faz autenticação de cópias. Como compatibilizar isso com a regra do artigo 7º? O artigo 52 da lei 8.935/94 prevê regra de transição que dispõe:

Art. 52. Nas unidades federativas onde já existia lei estadual específica, em vigor na data de publicação desta lei, são competentes para a lavratura de instrumentos traslatícios de direitos reais, procurações, reconhecimento de firmas e autenticação de cópia reprográfica os serviços de Registro Civil das Pessoas Naturais.

Então, por força do artigo 52, alguns estados ainda permitem, e podem continuar permitindo, que o oficial de registro civil PURO (que não cumula atividade de notas) possa autenticar documento, reconhecer firma, lavrar procuração pública e atos translativos de direitos reais. Ex: contrato de compra e venda. Alguns estados limitam esses atos até certo valor para que possam ser feitos no registro civil. Em SP pode autenticar cópia, reconhecer firma e lavrar procuração pública, só não pode lavrar ata notarial nem lavrar mandato em causa própria, pois o mandato em causa própria já entabula em si o negócio jurídico translativo de direito.

SÃO PAULO – LEI ESTADUAL n° 8.406/64

Art. 6º da Lei Estadual n° 8.406/64, com a redação dada pela Lei Estadual n° 4.225/84, confere aos oficiais de registro civil das pessoas naturais o serviço de reconhecimento de firmas, lavratura de procurações e autenticação de documentos

Requisitos para o ingresso da atividade LEI 8935/94

Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos:

I - habilitação em concurso público de provas e títulos; * II - nacionalidade brasileira;

III - capacidade civil

IV - quitação com as obrigações eleitorais e militares; V - diploma de bacharel em direito;

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*Não fez diferenciação entre nato e naturalizado, portanto a nacionalidade brasileira pode ser por naturalização. Os casos de exigência de nacionalidade estão na CR/88, não há hipóteses dispostas em lei.

A função é jurídica e é necessário conhecimento jurídico para exercer bem a função. Portanto, acertou a lei ao exigir formação jurídica. Todavia, como em 1994 as faculdades de direito não eram tão acessíveis, alguns profissionais exerciam a atividade de notas e registros sem formação jurídica. Ainda hoje se aplica essa exceção, prevista em norma de transição, segundo a qual pessoas que tenham 10 anos de exercício da atividade notarial e registral até o edital suprem esse requisito. É vista como regra de transição e por isso pode ser retirada futuramente, mas ela ainda existe.

Art. 15. Os concursos serão realizados pelo Poder Judiciário, com a participação, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e de um registrador.

§ 1º O concurso será aberto com a publicação de edital, dele constando os critérios de desempate.

§ 2º Ao concurso público poderão concorrer candidatos não bacharéis em direito que tenham completado, até a data da primeira publicação do edital do concurso de provas e títulos, dez anos de exercício em serviço notarial ou de registro.

ATENÇÃO

Por conta dessa normativa, há uma corrente que não considera a atividade NOTARIAL/REGISTRAL como CARREIRA JURÍDICA, por não ser exclusiva de bacharel em direito (nível superior).

Esse entendimento embasou a atual posição dominante no CNJ, que desconsidera o exercício de delegação por três anos para fins de pontuação na prova de títulos.

Tal entendimento é polêmico e gera uma flagrante desproporcionalidade, visto que pontua o exercício de atividades estranhas à delegação, favorecendo candidatos de outras áreas em detrimento dos delegatários.

A questão vem sendo debatida e o CNJ já acenou para uma possível mudança de entendimento.

Frise-se que os dez anos devem ser exercidos como ESCREVENTE OU TABELIÃO/OFICIAL. Auxiliar no cartório não conta como função. Se a pessoa era secretária, office boy, telefonista, etc., qualquer atividade não relacionada à atividade notarial ou registral, não poderá ser aprovada em concurso. Substituto é espécie de escrevente.

Súmula 266 do STJ determina que o diploma possa ser apresentado até a data da posse. Então é possível que estudante de faculdade, aprovado em concurso, cole grau antes do término do concurso e receba delegação.

SÚMULA 266 DO STJ O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

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Quanto ao inciso VI, trata-se de norma de conteúdo aberto, com inúmeras interpretações. Isso é requisito, se não tiver essa conduta é excluída do certame, pois a verificação da conduta condigna é fase do concurso. Essa norma está complementada por Resolução do CNJ e os editais especificam como ela será comprovada.

Concurso de ingresso por provimento/remoção - Exigências legais:

Essa comissão do concurso é nomeada pelo Presidente do Tribunal de Justiça ou a quem o regime interno dê competência para abertura de concurso público. Ele dá início ao concurso nomeando a comissão.

É normal que as entidades de classe (OAB e MP) indiquem os membros da comissão do concurso, titular e suplente. Caso não indiquem, o competente para formação da comissão no Judiciário pode perfeitamente indicar. O que é essencial é a participação dessas quatro pessoas em TODAS as fases.

- Exigências normativas (Resolução 81 do CNJ):

Como o Judiciário pratica função administrativa ao realizar concurso, o CNJ regulou essa atividade e criou regras gerais, havendo um edital padrão, alterado minimamente por cada Estado.

Provas objetiva, discursiva (prática e teórica) e oral: não importa a quantidade de serventias a serem providas no concurso, as três fases são regra que não podem ser ignorada pelo tribunal.

Título valendo 20% da classificação final. ATENÇÃO

CNJ estuda alterar essa regra, pois 20% pode ter muito peso na nota. Esse peso de 20% não foi modificado, mas a quantidade de títulos que podem ser cumulados foi modificada.

Hoje a primeira fase (objetiva) é apenas eliminatória, não classificatória. Ela vale apenas para criar nota de corte. A regra do CNJ é que vão para segunda fase número de candidatos oito vezes maior que o número de serventias a serem providas, e também os empatados na menor nota. A nota da primeira fase não tem relevância na nota final. Pode até ser usada como nota de desempate, mas isso é muito raro.

Concurso de

provas e títulos

Realizado pelo

Judiciário

Com

participação em

todas as fases

do MP, OAB, um

notário e um

registrador.

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A segunda fase, chamada dissertativa, terá ao menos uma peça prática e questões teóricas. Ela vale 40 % da nota final.

A terceira fase, a oral, pode ter diferentes dinâmicas. A própria comissão pode fazer a indagação (notário, presidente, advogado), mas a função pode ser terceirizada à banca examinadora. A fase oral vale 40% da nota final.

A fase de títulos, como vista, vale 20% da nota final.

A resolução 81 do CNJ é que faz esse detalhamento do concurso de provas e títulos. Exame de personalidade e análise da vida pregressa.

O exame de personalidade não é eliminatório, mas a análise de vida pregressa é SIM eliminatória, pois nela se verifica o atendimento ao requisito de conduta condigna. O que é conduta condigna? Ela será analisada conforme critérios estabelecidos no edital pelo TJ.

Então:

- exames psicológicos e de personalidade (não eliminatório, mas descritivo);

- análise de vida pregressa: essa sim é fase eliminatória, pois concretiza o requisito da lei 8.935/94. Conforme o item 8.1 da minuta de edital prevista na resolução 81 do CNJ . PESQUISA SOBRE A PERSONALIDADE DO CANDIDATO:

8.1. A Comissão de Concurso reserva-se o direito de solicitar ou requisitar, de quaisquer fontes, informações sigilosas, escritas ou verbais, relativas à personalidade e à vida pregressa do candidato. Cabe à comissão, no prazo de 10 (dez) dias anteriores à prova oral, fundamentar a recusa de qualquer dos candidatos, dando a estes ciência pessoal e reservadamente.

Na forma como está posta, permite que o presidente, com base em informação sigilosa verbal passada por um professor da época de faculdade que afirma, por exemplo, que o candidato colava nas provas, eliminar o candidato.

Tal entendimento é polêmico, mas vem sendo adotado. SUBJETIVA 40% ORAL 40% TÍTULOS 20%

PROVA

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Caso o tribunal por alguma razão entenda que o candidato não desempenhará bem as funções, poderá eliminá-lo.

Existia polêmica sobre exigência de provas e títulos para concurso de remoção devido à alteração do artigo 16 da lei 8.935/94 pela lei 10.605/2002. Vejamos a redação original e a posterior:

Texto anterior: Art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por concurso de remoção, de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. A redação falava em prova de títulos para provimento e para remoção. Todavia, ela foi alterada, passando a redação a ser a seguinte:

Art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses. (Redação dada pela Lei nº 10.506, de 9.7.2002)

Não se fala mais em provas e títulos. O concurso de remoção não exigiria mais prova e títulos? Seria diferente? Seria quase como uma remoção de magistrado? Quando legislador alterou, o fez pensando nisso.

Todavia, o STF em 2008 confirmou o entendimento do TJSP, que entendeu inconstitucional a nova redação do artigo 16. O artigo 236 da CR prevê expressamente que o ingresso na atividade depende de provas e títulos, mas se entendeu que toda outorga de nova serventia é ingresso naquela serventia, não se trata do ingresso na carreira. Quando da alteração a interpretação foi diferente, tratando o ingresso apenas como o primeiro, sendo a remoção feita por títulos. Por isso hoje o artigo 16 da lei 8.935 deve ser interpretado de forma que o concurso de remoção também seja composto de provas e títulos.

. Divisão das serventias entre remoção e provimento: - 2/3 para provimento; - 1/3 para remoção; REMOÇÃO 30% PROVIMENTO 70%

PROVA

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Critério de divisão: 1º) por ordem de vacância; 2º) por ordem de instalação da serventia e 3º) por sorteio.

Primeiro critério: conforme as serventias se tornem vagas elas passam a integrar lista mantida pelo Tribunal na ordem em que se tornarem vagas. A serventia número 1 irá para provimento, a 2 para provimento e a 3 para remoção, e assim sucessivamente. Essa distribuição de três em três é feita antes mesmo de saber qual serventia irá vagar. Deve haver transparência. A lista organizada dessa forma garante que a ordem de vacância será seguida.

O segundo critério será usado caso o primeiro não possa ser aferido. Assim, se duas vagaram no mesmo dia, a instalada há mais tempo entra primeiro na lista e a mais recente entra em segundo lugar.

O terceiro critério, que é o sorteio, é usado quando os dois anteriores não podem ser satisfatoriamente atendidos.

Feita a escolha em nova serventia a anterior se torna vaga no mesmo dia.

Quem pode concorrer à serventia reservada para remoção? Essa resposta está no artigo 17 da lei 8.935/94:

Art. 17. Ao concurso de remoção somente serão admitidos titulares que exerçam a atividade por mais de dois anos.

Art. 18. A legislação estadual disporá sobre as normas e os critérios para o concurso de remoção.

Embora isso seja texto de lei, e deva ser marcado como opção correta em primeira fase, quem dita as regras do concurso é a Resolução 81 do CNJ. O Estado tem margem muito pequena para legislar sobre concurso de remoção, pois a resolução do CNJ que vela por essa questão.

Ao acabar um concurso o TJ deve lançar no prazo de seis meses novo edital. O prazo de seis meses deve ser interpretado dessa forma. Essa é a melhor interpretação. Os Estados que não fazem isso estão afrontando a lei.

O concurso de cartório exige, além de títulos, o conhecimento seguro das regras por detrás do certame. Então analisaremos brevemente o que são os títulos.

- Títulos

7.1. O exame de títulos valerá, no máximo, 10 (dez) pontos, com peso 2 (dois), observado o seguinte:

ADVOCACIA OU ATIVIDADE DE NÍVEL SUPERIOR

I - exercício da advocacia ou de delegação, cargo, emprego ou função pública privativa de bacharel em Direito, por um mínimo de três anos até a data da primeira publicação do edital do concurso (2,0);