TRIBUTÁRIA

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entenderam que era objetiva do Estado. A falha do titular gera responsabilidade do Estado, que tem o poder delegante.

De quem deve ser a responsabilidade? A atividade é exercida por conta e risco do titular, então a responsabilidade é do titular. O regime jurídico da atividade envolve exonerar o Estado dessa responsabilidade. O Estado leva grande parte dos emolumentos e não responde civilmente, é o melhor dos mundos para ele. Essa parece a interpretação mais condizente com o regime jurídico da atividade. Caso se imponha teto aos titulares ele não poderá mais responder, e sim o Estado, pois o titular passaria a ser assalariado, mas no regime como atualmente se encontra ele responde. Quem tem o bônus tem o ônus. Há divergências relevantes nos julgados:

Ag Reg no Resp 474.524/PE:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇO NOTARIAL. FALHA. RESPONSABILIDADE CIVIL. JULGAMENTO CITRA PETITA. ART. 460 CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. NEXO CAUSAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. DISSÍDIO NOTÓRIO. OCORRÊNCIA.

1. Na origem, o Estado de Pernambuco foi condenado (responsabilidade objetiva) a indenizar danos experimentados por adquirente de imóvel vitimado por operação fraudulenta que contou com a colaboração do Cartório de Imóveis de São Lourenço da Mata, o qual emitiu declaração inverídica quanto à propriedade do lote adquirido pelo demandante.

2. O Tribunal de origem em nenhum momento se debruçou sobre a tese de julgamento citra petita (art. 460 do CPC), em relação à qual incide a Súmula 211⁄STJ. Ademais, o Estado não acenou com pedido de anulação do julgado a quo por violação ao art. 535 do CPC.

3. O nexo de causalidade vincula-se a pressupostos fáticos cujo revolvimento está proibido nessa via recursal, ex vi do enunciado da Súmula 7⁄STJ

4. No tocante ao dissídio jurisprudencial, é manifesta a divergência do pensamento seguido pela Corte regional em relação aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, pois mesmo registrando tratar-se de tabelionato não oficializado, optou por responsabilizar, única e exclusivamente, o Estado de Pernambuco.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem assentado que o exercício de atividade notarial delegada (art. 236, § 1º, da CF⁄88) deve se dar por conta e risco do delegatário, de modo que é do notário a responsabilidade objetiva por danos resultantes dessa atividade delegada (art. 22 da Lei 8.935⁄1994), cabendo ao Estado apenas a responsabilidade subsidiária. Precedentes do STJ e do STF.

6. Agravo Regimental provido.

Esse é o entendimento mais atualizado do STJ: responsabilidade do tabelião e apenas subsidiária do Estado, ou seja, Estado só paga quando o titular não tiver dinheiro para indenizar. O julgado, anterior à mudança legislativa de 2016, encontra-se DESATUALIZADO apenas no que tange a responsabilidade objetiva do delegatário, que hoje é SUBJETIVA.

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Vejamos agora um julgado recente do STF, que bagunçou o entendimento até então consolidado, sendo alvo de diversas críticas. A decisão é recentíssima e, portanto, muito atraente para os concursos. Trata-se do Tema nº 777 da repercussão geral, julgado por meio do RE nº 842.846, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 777 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, nos termos e limites de seus votos, os Ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, e, integralmente, o Ministro Marco Aurélio. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: "O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa", vencido o Ministro Marco Aurélio. Não participou da votação da tese o Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 27.2.2019.A A tese vencedora aponta para a responsabilidade direta e objetiva do Estado – o ente delegante – perante o usuário, seguindo integralmente o regime do art. 37, §6º da CR. Por outro lado, também restou assentado o DEVER do Estado de manejar a ação de regresso contra o delegatário, nos casos em que este ou seus prepostos agirem com dolo ou culpa, sob pena de responsabilização por improbidade administrativa.

O julgado merece críticas. Em primeiro lugar, não há porque aplicar o regime do art. 37, §6º da CR quando o próprio art. 236, norma especial, define que o regime de responsabilidade dos notários e registradores será tratado em lei ordinária (in casu, a lei nº 8.935/94).

Ademais, o entendimento configura um passo no sentido da estatização da atividade. Ora, uma das fortes razões a favor da manutenção da é o fato de que assim se evita a assunção de ônus por parte do Estado. Se este vai passar a arcar primariamente com a responsabilidade, porque deixar os frutos na mão de um particular?

Nas demais espécies de delegação, o Estado aparece apenas como responsável subsidiário, o que é o mais correto. Aquele que aufere os lucros da atividade responde por seus riscos, restando ao ente delegante evitar que o usuário arque com os ônus da prestação defeituosa em caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo delegatário.

Como me posicionar em prova? Em primeira fase, se a questão trouxer a redação literal do art. 22 da Lei nº 8.935/94, MARCAR CORRETO. Se pedir entendimento jurisprudencial, traga a nova posição do STF. Em segunda fase, a depender da questão, é possível elaborar mais, tecendo, sempre respeitosamente, críticas à posição do STF.

Aplica-se o CDC? A jurisprudência, de maneira reiterada, se ampara no art. 22 da lei 8.9335/94 e no art. 236 da CR como fontes do dever de indenizar, não no CC. Todavia, há doutrina de peso que defende aplicação do CDC.

Caso isso seja questionado em prova, sustentar que não se aplica o CDC, mas sim o artigo 22 da lei 8.935/94, pois há regime próprio de responsabilidade dos titulares. Não prevalece a aplicação do CDC. Em fases mais avançadas, pode-se acrescentar que é possível a aplicação do CDC no caso de atividades acessórias prestadas pela serventia, como, por exemplo, um estacionamento oferecido.

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Responsabilidade administrativa:

Diz respeito ao poder do juiz aplicar penas, que são quatro possíveis: repreensão, suspensão, multa e perda da delegação. Alguns o denominam de direito administrativo sancionador.

Como se limita a responsabilidade administrativa? Devemos sustentar que se limita da mesma forma que o direito penal, pois é direito sancionador. Deve perquirir a real participação e responsabilidade do oficial/tabelião na infração para que seja possível punir. A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA É SUBJETIVA. Precisa ser subjetiva, pois não é possível admitir punição sem culpa.

Isso não quer dizer que não possa recair o erro de preposto sobre o titular da serventia, para tanto tem que comprovar que o titular foi negligente, contratou pessoa e não a treinou, não tomou providência para corrigir erro etc. Nesse caso ele terá culpa.

Então, em prova podemos dizer tranquilamente que ela é subjetiva, não pode punir objetivamente. É possível punir por erro do outro, desde que comprovada a sua culpa, como dito acima.

Responsabilidade tributária:

Responsabilidade de terceiro: É a responsabilidade tributária por tributo não devido pelo tabelião/oficial. O fato gerador foi praticado por outra pessoa. Isso está no artigo 134 do CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

A lei fala “solidariamente”, o que significaria que poderia cobrar do responsável e do contribuinte devedor do tributo em caráter solidário, mas o início do caput esclarece que apenas nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal do contribuinte é que respondem solidariamente.

Ex: escritura de compra e venda e tabelião esquece de pedir a parte para apresentar a guia de quitação do ITBI. Existem alguns municípios que afirmam que o ITBI é devido quando da lavratura da escritura, embora o STF não entendam que ele seja devido no ato da escritura. Todavia, suponhamos que a lei municipal afirme que o ITBI seja devido na escritura. Caso os envolvidos na transação imobiliária não paguem o tributo o município pode cobrar do tabelião que lavrou a escritura sem a guia. Nesse caso o fisco procurou o contribuinte e, como não achou, cobra do tabelião de forma subsidiária.

É em razão desta responsabilidade que se recomenda ao Tabelião exigir o recolhimento prévio do imposto de transmissão, independente da posição do STF sobre o assunto.

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A doutrina entende que é subsidiária a responsabilidade tributária, pois como só pode cobrar do responsável caso não seja possível cobrar do contribuinte, isso torna a responsabilidade subsidiária. Todavia, por tal solidariedade estipulada no artigo 134 poder-se-ia afirmar que a interrupção da prescrição contra o devedor principal poderia afetar a obrigação do tabelião (Artigo 125, III) e seria instituto semelhante à solidariedade do fiador que não renunciou ao benefício de ordem. Em questão de primeira fase os gabaritos seguem o texto do artigo 134 e indicam que é solidária. Devemos seguir a letra de lei. Em segunda fase é que deve afirmar a posição doutrinária.

Diferentes espécies de responsabilidade tributária:

- responsabilidade tributária por substituição nos emolumentos. Os repasses ao Estado, ao TJ etc., são espécies de responsabilidade tributária.

- solidária por contribuição previdenciária – artigo 48 da lei 8.212/91. Aqui é solidariedade verdadeira, pode cobrar de um ou do outro. Há doutrina que sustenta que seja subsidiária.

- subsidiária quanto ao ITBI e ITCMD – regra do artigo 134. Já vimos.

- própria: pelos tributos devidos por ele próprio. Ex: imposto de renda dele. O titular é o sujeito passivo da obrigação principal.

Responsabilidade penal:

É sempre individualizada – artigo 24 da lei 8.935/94.

O tabelião/oficial é funcionário público para fins penais, na forma do artigo 327 do CP. No âmbito administrativo é agente em colaboração com o poder público, mas para fins penais é sim.

Responsabilidade trabalhista:

Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho.

Aplicam-se as regras de direitos e obrigações da CLT. A regra aplicada é legislação do trabalho, responsabilidade como de qualquer outro empregador.

Caso o titular não pague seu funcionário o Estado não paga, não há vínculo nenhum. A responsabilidade é exclusiva do oficial/tabelião. Cabe discussão aos anteriores a 1994, mas após 1994 a responsabilidade é exclusiva do titular.

Portanto, é direta e pessoa a responsabilidade do tabelião ou oficial pelas verbas e direitos trabalhistas de todos os prepostos que contratar. O registro deve ser realizado no CEI (vinculado ao CPF) do titular da delegação.

Quanto às questões trabalhistas existentes antes da posse do titular da delegação (responsabilidade por sucessão) o TST tem interpretação que o aprovado em concurso que não aproveita os funcionários que lá estavam não responde pelas obrigações do antigo titular. Todavia, caso mantenha os funcionários há sucessão trabalhista e, por isso responde pelos débitos do titular anterior.

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Essa interpretação tem ensejado na prática a “não recepção”, ou seja, não contrata o funcionário. Não existe negócio jurídico entre o novo e o velho oficial, existe situação originária que rompe o vínculo anterior, por isso prevalece a interpretação que ainda que o cartório continue a funcionar no mesmo ponto, com novo titular, se ele não continua com os funcionários não há sucessão trabalhista.

Nesse sentido: RR 130200-72.2005.5.01.0065 – data de julgamento 23/09/2015; E-ED-RR 191300-69.2007.5.15.0032 – data de julgamento 10/09/2015; E-ED-RR 193-15.2012.5.02.0066 – data de julgamento 09/11/2017

Ainda no aspecto da sucessão verificar se no Estado existe legislação que regulamente a antiga situação dos estatutários, pois antes de 1994 as pessoas podiam entrar para o cargo por concurso. Em SP sempre cai questão IPESPE, que é o instituto de pagamentos especiais de SP, uma autarquia que gerencia os recursos dos aposentados dessa carteira de previdência antiga. Não contribuem com o INSS, mas sim IPESPE.

Não há responsabilidade por sucessão:

- administrativa (erro do ex-titular não gera responsabilidade para o novo). Ex: em SP se exige indicador pessoal e real eletrônico e caso o antigo titular não tenha implementado esse sistema o novo não pode ser punido. É prudente apresentar o plano de execução à corregedoria para sanar o erro.

- penal: não há responsabilidade penal por sucessão. O crime do anterior não será de responsabilidade do novo. Constatado crime praticado pelo antigo titular o novo deve comunicar ao Corregedor permanente, entende-se que há o dever de comunicar às autoridades.

- tributária: tributos devidos pelo antigo titular não são arcados pelo novo. A delegação é originária. A receita tem sido obrigada a fornecer novo CNPJ para o novo oficial – Apelação 001348612.2013.4.03.6100 – TRF 3. O CNPJ novo evita equívocos no sentido de sucessão tributária.

- civil: doutrina e jurisprudência em consonância que não existe responsabilidade civil por sucessão Ag Rg no Resp 624.975/SC de 11/11/2010. Neste ponto não há divergência. Ainda AResp 277.313/RS, julgado em 20/02/2014.

Parte final da lei 8.935/94

Art. 41. Incumbe aos notários e aos oficiais de registro praticar, independentemente de autorização, todos os atos previstos em lei necessários à organização e execução dos serviços, podendo, ainda, adotar sistemas de computação, microfilmagem, disco ótico e outros meios de reprodução.

Temos que tomar cuidado com as normas que exigem para adoção desses sistemas a autorização do juiz corregedor, cadastro no Ministério da Justiça, etc. Pode não ser tão independente como disposto na lei. A lei dá aos titulares liberdade de atuação para gerenciar a serventia da melhor maneira possível. A lei não menciona, mas hoje é autorizada a digitalização, embora não com tanta liberdade. Há regulamentação minuciosa.

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Art. 42. Os papéis referentes aos serviços dos notários e dos oficiais de registro serão arquivados mediante utilização de processos que facilitem as buscas.

Art. 43. Cada serviço notarial ou de registro funcionará em um só local, vedada a instalação de sucursal.

Os cartórios não podem funcionar em mais de um local ou se instalar junto a empresas. Há notícias de tabeliães que levam escreventes a trabalhar dentro de empresas, isso é vedado, pois seria espécie de sucursal.

Não se considera sucursal a unidade interligada em maternidade, é exceção trazida pelo Provimento nº 13/2010 do CNJ. O serviço de registro de nascimento pode ser prestado nas maternidades, não se aplicando essa vedação.

Art. 44. Verificada a absoluta impossibilidade de se prover, através de concurso público, a titularidade de serviço notarial ou de registro, por desinteresse ou inexistência de candidatos, o juízo competente proporá à autoridade competente a extinção do serviço e a anexação de suas atribuições ao serviço da mesma natureza mais próximo ou àquele localizado na sede do respectivo Município ou de Município contíguo.

Serventias deficitárias e que não tenham candidatos que as escolha, constatada a absoluta impossibilidade de se prover aquele registro, a lei prevê o seu fechamento e sua anexação a sua outra serventia. Deve ser tentada a manutenção da serventia, sendo a sua extinção o último recurso. Os livros são anexados à serventia que a incorporou, nunca podem ser descartados.

§ 1º (Vetado).

§ 2º Em cada sede municipal haverá no mínimo um registrador civil das pessoas naturais.

§ 3º Nos municípios de significativa extensão territorial, a juízo do respectivo Estado, cada sede distrital disporá no mínimo de um registrador civil das pessoas naturais. A lei obriga que cada município tenha ao menos um RCPN, com capilaridade dos serviços. Por isso as corregedorias se organizam para criar fundo que efetua repasse para complementar a renda da serventia. Em SP a renda mínima é de 13 salários-mínimos e todas as serventias foram escolhidas no 9º concurso de SP pelo aumento da renda mínima. Nos anteriores sobraram cartórios.

Art. 45. São gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de óbito, bem como a primeira certidão respectiva. (Redação dada pela Lei nº 9.534, de 10.12.1997)

§ 1º Para os reconhecidamente pobres não serão cobrados emolumentos pelas certidões a que se refere este artigo. (Incluído pela Lei nº 11.789, de 2008)

§ 2º É proibida a inserção nas certidões de que trata o § 1º deste artigo de expressões que indiquem condição de pobreza ou semelhantes. (Incluído pela Lei nº 11.789, de 2008)

A gratuidade do registro de nascimento e de óbito é letra de lei da 8.935/94. Quando foi criada essa gratuidade alguns oficiais passaram a constá-la na certidão ou a usar papel

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de pior qualidade, por isso da mudança promovida em 2008. A certidão gratuita e a paga devem ser iguais, sem diferença de papel ou menção a isso no corpo da certidão.

O registro e primeira certidão de nascimento e óbito são sempre gratuitos, a qualquer pessoa. As outras certidões são pagas, exceto para os declaradamente pobres.

Art. 46. Os livros, fichas, documentos, papéis, microfilmes e sistemas de computação deverão permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do titular de serviço notarial ou de registro, que zelará por sua ordem, segurança e conservação.

Parágrafo único. Se houver necessidade de serem periciados, o exame deverá ocorrer na própria sede do serviço, em dia e hora adrede designados, com ciência do titular e autorização do juízo competente.

Esse artigo cai muito em primeira fase. Os livros não saem do cartório, nem para perícia. Como os livros hoje são escriturados em folhas soltas e encadernados apenas ao final, quando é preciso colher assinatura fora da serventia apenas as folhas são levadas, não o livro todo. Em SP a folha pode sair e voltar no mesmo dia, não pode passar a noite fora da serventia.

Art. 47. O notário e o oficial de registro, legalmente nomeados até 5 de outubro de 1988, detêm a delegação constitucional de que trata o art. 2º.

A lei concedeu a essas pessoas não concursadas a delegação por já estarem em exercício desde antes de 1988. Esse artigo tem tentado ser alterado no CN para que aqueles que estivessem em exercício até a data em vigor da lei 8.935/94 continuassem à frente da serventia. Com isso se protegeria quem fez permuta e remoção entre cartórios, que até 1994 ocorria bastante em alguns estados. O CNJ estabelece que isso foi ilegal e que esses cartórios devem ser providos por concurso e as pessoas que fizeram isso estão se sentindo prejudicadas.

Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei. § 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

§ 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei.

Artigo já citado, que trata da transição do regime dos prepostos de estatutário para celetista.

Art. 49. Quando da primeira vacância da titularidade de serviço notarial ou de registro, será procedida a desacumulação, nos termos do art. 26.

Isso não ocorre desse jeito, pois os tribunais devem organizar as serventias de forma a não criar serventia deficitária. Em SP é muito comum cumular RI+RTD+RCPJ (alguns

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ainda cumulam RCPN). Por isso em comarca pequena cumula tudo para que o cartório tenha uma renda boa, por isso embora exista essa previsão na lei na prática não é assim que ocorre.

Art. 50. Em caso de vacância, os serviços notariais e de registro estatizados passarão automaticamente ao regime desta lei.

Desde 1994 há previsão expressa que os serviços estatizados passassem ao regime privado. O último estado que mantinha serviços estatizados foi a BA. Cada tribunal e assembleia teve que se organizar para passar para o regime da lei.

Art. 51. Aos atuais notários e oficiais de registro, quando da aposentadoria, fica assegurado o direito de percepção de proventos de acordo com a legislação que anteriormente os regia, desde que tenham mantido as contribuições nela estipuladas até a data do deferimento do pedido ou de sua concessão.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial que vierem a ser contratados em virtude da opção de que trata o art. 48.

§ 2º Os proventos de que trata este artigo serão os fixados pela legislação previdenciária aludida no caput.

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às pensões deixadas, por morte, pelos notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares.