1. O Direito grego clássico
Com Hesíodo, surge a deusa Diké, que seria a representação da justiça humana, ou o direito, diferente de Themis, a deusa da justiça eterna, indiscutível, sendo a primeira fruto do casamento de Zeus com a segunda.
O conceito de direito para Platão
Platão entende que o direito foi uma dádiva divina dada aos homens para que eles possam sobreviver, resistindo às intempéries naturais. O bem não era entendido como uma qualidade do homem ou de suas ações, mas como um princípio supremo do ser. A justiça, por sua vez, é um conceito que não existe no mundo do ser, mas no das ideias, sendo definida como a perfeita harmonia dos vários elementos da alma humana; a injustiça, portanto, é um mal da alma.
A justiça se converte no império da razão sobre os apetites da alma humana. A justiça da cidade, ou aquela fruto da administração de conflitos, é apenas uma decorrência da primeira, e tem por base as leis, sejam elas escritas ou não escritas, originadas estas últimas dos costumes.
O conceito de Aristóteles de direito e justiça
Para Aristóteles, a justiça é a virtude perfeita, e deve ser considerada em relação ao outro, de maneira a produzir e preservar a felicidade da polis.
A justiça se divide em natural, que independe da sociedade em qual se encontra o conflito, isto é, é invariável; e legal, esta sim variável e que depende do nomos (costume reduzido a escritos), sendo que, como eventualmente situações podem não estar textualizadas, é preciso que se faça uso da equidade, ou epieikeiai, para se retificar ou contextualizar esta justiça legal.
A equidade seria, portanto, um juízo de adequação entre o nomos e a solução justa ao caso concreto apresentado, não podendo ser considerada a lei caso a sua interpretação conduzisse a uma decisão injusta. É, assim, uma retificação da leu na parte em que ela está deficiente por seu caráter geral.
O direito natural clássico
O delineamento inicial do que se entende por direito natural surge a partir da concepção de justiça natural aristotélica, anterior e superior à
justiça dos homens. Há duas características essenciais ao direito natural que perduram durante todas as variações ocorridas historicamente.
Em primeiro lugar, o direito natural é anterior, pois é decorrente do mundo da natureza, existindo mesmo antes da organização dos homens enquanto sociedade. A segunda é a sua função: como superior à ordem estatal, o direito natural serve de limite a esta, não sendo permitido que a norma posta pelo Estado viole as formulações do direito natural.
2. O Direito no pensamento romano
O direito romano se formou durante aproximadamente 13 séculos, sendo uma construção que muito deve à experiência, já que foi esse direito por excelência costumeiro. A recompilação, ordenada por Justiniano no século VI, dá origem ao que foi posteriormente nominado de corpus juris civilis, subdividido em Digesto (tratava do jura, o direito dito pelos jurisconsultos), Código (onde constava as leges, que eram as normas elaboradas pelos imperadores romanos, chamadas de constituição), Institutas (destinadas ao ensino do direito) e Novelas.
Para o Direito Romano, o direito era a arte do bom e do equitativo, o que sugere a existência de um direito de cunho costumeiro. A lei existia, mas servia de esquema interpretativo que poderia ser afastada ao arbítrio do pretor sempre que dela não se percebesse uma solução boa e justa. Os institutos penais cunhados nessa época não se devem, em sua maioria, à legislação, mas às construções pretorianas.
As divisões do jus
O jus se subdivide em direito público, que regula a constituição do Estado romano, e o direito privado, por sua vez, tripartido em direito natural, direito das gentes (o único cabível aos não cidadãos romanos) e o direito civil. Face ao direito, nenhum cidadão fica na dependência do outro;
atente-se ao fato de que isso só é válido para os considerados cidadãos romanos.
O direito natural era o concernente à natureza animal do homem; é ele aquele que a natureza ensinou a todos os animais, não sendo próprio do gênero humano. O direito das gentes sim é o relativo aos homens, à sua natureza racional. Por fim, o direito civil era o decorrente da organização política, o direito que cada povo constitui para si mesmo.
Jus e directum
O jus representa a construção da decisão jurídica através da arte do pretor de, diante do caso concreto, definir qual a solução justa e boa para o conflito. Já o directum busca uma solução geral, que sirva de modelo abstrato a todos os casos enquadrados nas suas hipóteses. A palavra direito, portanto, não surge com o direito romano, mas sim com o direito canônico, já que seus textos estabelecem que o ‘reto caminho’ a ser seguido seria o das leis de Cristo (cristianismo) ou de Moisés (judaísmo). O paradigma rompido (mudança de busca pela solução boa e justa para a o embasamento em normas gerais) vem a se concretizar com o Cristianismo sendo elevado à religião oficial do Império Romano.
3. Direito no pensamento jurídico medieval
Na Alta Idade Média, a unificação do direito cedeu lugar ao pluralismo jurídico, de modo que em um mesmo território, por mais que estivesse submetido a um único príncipe, vigia mais de uma ordem jurídica. Durante este período, surgem alguns textos jurídicos cuja função era de dizer aos juízes quais os princípios do direito romano deveriam ser aplicados aos que lhes fossem submetidos.
Com a invasão de Roma pelos bárbaros germânicos, além do processo de cristianização da sociedade que “estimulava” a fuga mundi, as pessoas começaram a sair das cidades e se dirigir ao campo, dando origem e fortalecendo a figura feudal. Com isso, o processo educacional romano que era realizado nas cidades passa a se perder, trazendo o arrefecimento da cultura geral e, em consequência, também da jurídica. Nesse panorama, o costume emerge como principal fonte do direito, não se podendo afirmar que aqueles textos criados neste período funcionavam como uma norma geral prévia.
O direito passa a ser aplicado ao caso concreto pelo julgador, mas sem haver correlação com o jus romano, já que agora ocorre de maneira arbitrária e ditatorial. No fim deste período, começam a surgir algumas regras de caráter mais geral: os foros, que eram normas de auto- organização dos feudos, que em maior ou menor grau serviriam para limitar o arbítrio do senhor feudal; e as façanhas, que eram sentenças memoráveis, citadas como modelo de decisão, servindo para exaltar o “gênio” do julgador.
O direito na Baixa Idade Média: a escola dos glosadores
A escola dos glosadores tem início no ano de 1100 e perdura até 1250, recebendo este nome pelo fato de seus membros realizarem comentários (glosas) entre as linhas e nas margens dos livros que
continham o Digesto, haja vista a escassez de papel durante o período, escrevendo, para facilitar o trabalho, vocábulos jurídicos.
Os glosadores não tiveram a preocupação de atualizar as regras do direito romano para as questões existentes em sua época; antes, entendiam-no como revelação de Deus aos juristas, tal qual a bíblia houvera sido para o teólogo.
Por esta escola, elaboraram-se regras fundamentais do direito que eram concisas em uma única sentença que visava resolver uma questão.
Elas eram chamadas de brocardo. Accursio, com o fim de sistematizar as várias glosas (e summas) existentes até então, fez uma seleção entre as que julgou mais acertadas, escrevendo a Magna Glosa, que serve de conclusão ao ciclo dos glosadores.
É na escola dos glosadores que se encontra o gérmen da dogmática jurídica, já que os comentários feitos para esclarecer e sistematizar o Digesto deram causa à utilização de elementos lógicos, gramáticos e históricos para conferir ao texto uma argumentação que transborda a análise puramente literal.
O direito na baixa Idade Média: a escola dos pós-glosadores A escola dos pós-glosadores vai de 1250 até 1400, e é responsável por retomar e aplicar à realidade da época o pensamento grego aristotélico, utilizando-se da lógica, retórica, metafísica e dialética para dar uma explicação racional aos diversos setores do direito contidos no Digesto.
Os pós-glosadores (ou comentaristas) tinham como finalidade aplicar os textos dos jurisconsultos à práxis forensis, para a solução de conflitos atuais, diferenciando-se dos que lhes foram anteriores cujo estudo tinha um cunho retórico. Para superar as dificuldades de utilização de um direito pretérito, cuja realidade sócio-política era extremamente diversa, os comentaristas alijaram o direito romano ao canônico.
Cria-se, então, o Ius commune, ou Direito romano-canônico, tratando- se de um direito de juristas e não de legisladores, encontrado a partir da análise dos cânones (compilados por Graciano no Decreto, e recompilados no Decretais, obras que formam o Corpus juris canonici) frente aos textos do Digesto, aproveitando-se do conhecimento já criado pelos glosadores. Além dos ingredientes principais, agrega-se ao ‘direito comum’ o direito estatutário das cidades italianas e os regramentos feudais.
4. Introdução às ideias jurídicas da modernidade
O fortalecimento do poder real com a chegada da Idade Moderna faz com que a legislação, que era por ele produzida, torne-se fonte do direito de então juntamente com o costume. No período que perdura do século XVII ao XIX, durante as monarquias absolutas, nas quais a figura do rei possuía uma conotação hiperbólica, a legislação real passa a sobrepujar o costume, ao revogá-lo ou suplantá-lo.
Aliado a esse fato, os costumes, sobretudo na área do direito civil, por ordem das autoridades reais, senhoriais ou urbanas, passam a ser escritos.
O monarca não os alterava, porém transformavam a lex non scripta em lex scripta. De alguma forma, o costume, mesmo pervertido pela tradução do monarca, os privilégios, bem como o direito natural baseado na lei divina serviam de limite material ao poder do soberano.
O mos italicus tardio
O método utilizado pela escola dos comentaristas (mos italicus) começa a ficar desgastado no ano de 1400, haja vista o aumento da consideração dos argumentos de autoridade. A análise das fontes (Digesto, Decreto e Decretais) cede espaço ao respeito aos juristas predecessores.
Deste modo, de tão importante que era a communis opinio doctorum, que não se vislumbram inovações na área jurídica durante esse período, o chamado mos italicus tardio. Excetua-se deste contexto o direito penal, já que neste período Tiberio Decianus cria uma fórmula que se aplicaria a todos os crimes conhecidos na época, dando corpo a uma primeira parte geral do direito penal.
Entendia ele que a conduta criminosa cingia-se em quatro causas: a) causa formal, seria a lei, mas não se entenda como princípio da legalidade, porque tanto o costume quanto a lei natural serviria de fundo ao crime; b) causa material, o dolo; c) causa efetiva, o modo que o sujeito pratica o delito, a ação; e d) causa final, a motivação do agente.
O mos gallicius: o humanismo no pensamento jurídico
Com esta escola, voltam-se os estudos às fontes do direito, e para isso, passa-se a utilizar uma versão fidedigna ao texto do Corpus iuris civilis, agora o interesse seria o de entender o contexto cultural do direito romano, bem como seu significado textual. No entanto, não se considera mais apenas o direito romano como única expressão histórica da razão e equidade, não devendo mais ser aceito como dogma (revelação de Deus).
Entendiam seus teóricos que o conhecimento do direito não se adquire apenas com a lógica e a dialética, fazendo-se necessário os meios filosóficos, históricos, literários, ou seja, as humanidades. A principal
característica dessa escola é, portanto, a busca pelo conhecimento jurídico a partir de uma argumentação racional, e não de um argumento de autoridade.
O direito natural racionalista
A partir das críticas da escola humanista sobre a validade do conhecimento advindo de um argumento de autoridade, é construído o conceito de direito natural racionalista. Também se entende que, ao lado da ordem jurídica do Estado, há outra que lhe é superior; entretanto, diferem entendem a origem dessa ordem diferentemente do que entendiam os gregos (princípios éticos) ou o direito natural cristão (a eterna lei de deus).
Baseia-se na sociabilidade humana, sendo, portanto, o homem o fundamento do direito natural.
O direito natural racionalista defende que o homem é capaz de extrair de seu espírito os conceitos jurídicos fundamentais, independentemente de qualquer dado empírico. Utiliza-se para isso o método cartesiano de dedução, ao se utilizar da cogitação (penso logo existo) como o princípio originário de todas as outras evidências: o direito natural é decorrente da natureza humana, e todos os demais princípios decorrerão desta.
Apesar de o jusnaturalismo manter uma dualidade entre direito natural e direito humano positivo, entendia que ambos emanavam de uma mesma fonte: a razão humana. Desta forma, materialmente, não haveria distinção entre eles.
