PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PAULO CELSO SANVITO
Os direitos fundamentais da personalidade como instrumento para atingir a dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho
MESTRADO EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PAULO CELSO SANVITO
Os direitos fundamentais da personalidade como instrumento para atingir a dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho
MESTRADO EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de MESTRE em Direito e Processo do Trabalho, sob a orientação do Professor Doutor Paulo Sérgio João.
Banca Examinadora
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho, em primeiro lugar, aos meus pais, Norma e Silvio, que me deram a vida, criação e amor, moldando meu caráter e, acima de tudo, abdicaram de muitas coisas para me dar todo o suporte e incentivo necessários para a conclusão, tanto deste trabalho como do próprio curso de Mestrado, o que sem seu apoio e dedicação, seria tarefa impossível.
Dedico, também, à Angelica, amada e companheira, que me acompanhou nessa
“aventura”, compartilhando comigo os percalços e as alegrias dessa jornada.
Finalmente, dedico à todos aqueles que me apoiaram e auxiliaram durante todo o curso e, porque não, igualmente, aos que não acreditaram, por servirem de fonte para superação.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeço aos meus Pais, Norma e Silvio, e aos meus irmãos, Patrícia e Persio, por todo amor e carinho que me dão e que só a família pode proporcionar, além do suporte psicológico para a realização dessa empreitada.
Agradeço, também, à amiga Paula Helena, por sua amizade, por ter revisado o
presente trabalho e, principalmente, por ter trazido ao mundo minha amada sobrinha “do coração” e grande paixão Lais Helena, bem como aos amigos Eduardo e Andrea, pelo apoio, auxílio e por me permitirem o convívio com a pequena Beatriz, detentora de meu amor incondicional e eterno.
Um agradecimento todo especial aos meus sobrinhos Lais, Beatriz, Isabella e Luca, verdadeiras fontes de luz e razões do meu viver, bem como por me propiciarem momentos de extrema alegria e carinho sinceros, itens fundamentais na vida de qualquer pessoa.
Agradeço à Pontifícia Universidade Católica, pelo curso ministrado e pelo campo propício ao estudo, assim como a todos os professores que contribuíram para a realização deste trabalho e aos meus colegas de curso, por sua amizade e companheirismo, pela troca de experiências e pelos debates, pelos momentos acadêmicos e pela troca de experiências de vida.
Agradeço aos professores Pedro Paulo Teixeira Manus e Carla Teresa Martins Romar, pela educação solidária e participativa proporcionada e por serem exemplos de que
“grandeza” não é sinônimo de arrogância.
Um agradecimento especial aos ilustres professores Maria Celeste Cordeiro Leite Santos e Paulo Sergio João que, além dos valorosos ensinamentos, igualmente estenderam sua amizade e atenção aos alunos.
PAULO CELSO SANVITO
Os direitos fundamentais da personalidade como instrumento para atingir a dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho
RESUMO
Esse trabalho aborda os direitos fundamentais, sociais e da personalidade, e sua atuação nas relações privadas, com maior enfoque nas laborais, com o intuito de verificar a possibilidade de sua incidência nas relações trabalhistas, superando um direito do trabalho exclusivamente econômico-financeiro, visando a prevalência da dignidade da pessoa humana, exatamente através dos direitos fundamentais.
Através de uma abordagem dialética, analisando por meio de raciocínios, como o indutivo, dedutivo e o analógico os direitos fundamentais, seus aspectos legais e históricos, este estudo procura demonstrar a superação do modelo clássico de direito do trabalho, devido às transformações por que passa a sociedade contemporânea decorrentes da globalização para, ante à imposição e eficácia dos direitos fundamentais aos privados, possibilitar sua efetivação nas relações de trabalho, inclusive como forma de limite ao poder diretivo do empregador, demonstrando a titularidade dos direitos fundamentais, tanto individuais quanto sociais, pelos trabalhadores.
PAULO CELSO SANVITO
The fundamental rights of personality as an instrument to achieve human dignity in labor relations
ABSTRACT
This paper addresses the fundamental rights, social and personality, and his performance in private relationships, with greater focus on employment, in order to verify the possibility of its impact on labor relations, overcoming a labor law purely economic and financial order the prevalence of human dignity, right through fundamental rights.
Through a dialectical approach, analyzing by means of reasoning such as inductive, deductive and analogical fundamental rights, legal and historical aspects, this study seeks to demonstrate the resilience of the classical model of labor law, due to the changes that have occurred contemporary society due to globalization, against the imposition and effectiveness of fundamental rights to private, to enable its effectiveness in work relationships, including as a way to limit the directive power of the employer, demonstrating their fundamental rights, both individual and social, by workers.
SUMÁRIO
Introdução ... 1
Capítulo I – ASPECTOS GERAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EFICÁCIA ... 4
1.1 - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: diferenciação e conceito ... 4
1.2 - Breve Evolução Histórica dos Direitos Humanos e Fundamentais... 8
1.3 - Teorias Constitucionais dos Direitos Fundamentais ... 12
1.4 - Finalidade e principais funções dos direitos fundamentais ... 18
1.5 - Limites aos direitos fundamentais ... 24
1.6 - Colisão de regras, princípios e direitos fundamentais ... 26
1.7 - Eficácia vertical ... 27
1.8 - Eficácia horizontal... 28
1.9 - Eficácia horizontal direta ou imediata no Brasil ... 40
Capitulo II – ASPECTOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO E A INCIDÊNCIA E EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS . 44 2.1 - Breve evolução histórica do Direito do Trabalho ... 44
2.2 - Breves Linhas sobre a Legislação e o Direito do Trabalho no Brasil ... 49
2.3 - Constitucionalização dos direitos trabalhistas... 51
2.4 – Constitucionalização dos direitos trabalhistas no Brasil ... 51
2.5 – Princípios ... 55
2.6 - Demais princípios constitucionais valorativos do trabalho ... 64
2.7 - Fundamentalidade dos Direitos Trabalhistas ... 67
2.8 - A Visão da Organização Internacional do Trabalho sobre os direitos fundamentais - Sua Declaração e Convenções ... 70
2.9 – Principais Direitos Fundamentais Sociais ou de Solidariedade... 78
2.10 – Incidência dos direitos fundamentais sociais nas relações trabalhistas ... 84
2.11 - Incidência dos direitos fundamentais da personalidade nas relações trabalhistas . 86 2.12 - Efeitos da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas ... 95
Capítulo III - PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR ... 103
3.1 - Contextualização conceitual ... 103
3.2 - Características, fundamentação e funções ... 104
3.3 - Limites ao Poder de Direção ... 106
3.4 - Direitos Fundamentais da Personalidade ... 110
3.5 - Colisão de princípios: Direitos Fundamentais x Poder Diretivo ... 129
3.6 - Ordens ilícitas ou abusivas e a função social da empresa como limite ao poder diretivo ... 131
3.7 - A cláusula geral da boa-fé contratual ... 134
Conclusão ... 139
1
Introdução
Na atualidade, os direitos fundamentais encontram-se no cerne de uma discussão relevante: sua incidência e eficácia nas relações trabalhistas, principalmente em contraponto ao poder diretivo do empregador.
Essa discussão decorre da evolução, tanto da economia mundial (globalização), quanto dos sistemas de produção e das mudanças ocorridas nas próprias relações laborais, dando início à constitucionalização do direito privado, passando as constituições a assumir um sistema de valores fundamentado na dignidade humana, através do fortalecimento dos direitos fundamentais, que passam a impregnar a totalidade da ordem jurídica.
Apesar da propalada superioridade dos direitos fundamentais, repousada na dignidade da pessoa humana, que faz da pessoa tanto o fundamento quanto a finalidade da sociedade e do Estado, verifica-se que a doutrina tradicional se preocupa mais com a discussão de compreender os direitos trabalhistas como verdadeiros direitos fundamentais, do que com a questão da incidência e eficácia de todos os direitos fundamentais, tanto sociais como da personalidade, no âmbito das relações de trabalho.
Assim, na difícil tarefa de elevar os níveis existenciais das classes trabalhadoras, é que o reconhecimento e aplicação dos direitos fundamentais nas relações de trabalho desempenham importante papel.
O texto descreve, no primeiro capítulo, os aspectos gerais dos direitos fundamentais e sua eficácia, sua conceituação, finalidade e a diferenciação entre direitos humanos e direitos fundamentais, assim como uma breve evolução histórica. Após, segue-se uma descrição das principais teorias constitucionais dos direitos fundamentais e suas principais funções, bem como seus limites e as questões relativas à colisão de regras, princípios e direitos fundamentais.
2 Já no segundo capítulo, são abordados os aspectos gerais do direito do trabalho, uma breve evolução histórica e descrição legislativa do Direito do Trabalho no Brasil, o fenômeno da constitucionalização dos direitos trabalhistas e sua ocorrência no Brasil, os principais princípios constitucionais valorativos do trabalho, a fundamentalidade dos Direitos Trabalhistas, a visão da Organização Internacional do Trabalho sobre os direitos fundamentais e uma rápida descrição dos principais direitos Fundamentais sociais constitucionais.
O capítulo segue adentrando na questão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas, especialmente com a incidência, tanto dos direitos fundamentais sociais, como os individuais ou da personalidade nas relações trabalhistas, a aplicação da eficácia horizontal direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas e seus efeitos, não podendo escapar da necessidade de abordar o princípio da proporcionalidade, uma vez que, conforme grande parte da doutrina, este seja o critério orientador da aplicação dos direitos fundamentais nos pactos entre os sujeitos privados, sobretudo, nas relações de trabalho.
O terceiro capítulo aborda, especificamente, o tema do poder diretivo do empregador, sua conceituação, características, fundamentação e funções, os limites a esse poder de direção, a questão da colisão de princípios havida entre os direitos fundamentais e o poder do empregador.
A seguir, de igual sorte, foram tratados, apenas de forma exemplificativa, os direitos fundamentais da personalidade mais propensos a controvérsias durante a vigência do contrato de trabalho, assim como suas violações mais comuns e as ordens ilícitas ou abusivas e a função social da empresa como limite ao poder diretivo. Também foi tratada, em razão de sua enorme importância para o assunto, a cláusula geral da boa-fé contratual.
3 A pesquisa desenvolvida para a elaboração do presente trabalho é predominantemente jurídico-compreensiva, pretendendo desconstruir e analisar o tema sob vários aspectos, visando apresentar e dissecar as grandes linhas de pensamento sobre o assunto.
Assim, será feito um estudo teórico no que tange à constitucionalização dos direitos fundamentais e suas teorias de aplicação, a vinculação e eficácia dos direitos fundamentais nas relações inter privadas e sua efetivação, bem como a ocorrência da colisão de princípios, entre os fundamentais do trabalhador, o da autonomia privada, e o próprio poder do empregador, de forma a dar condições para a compreensão das discussões hoje postas em voga na doutrina, na jurisprudência, bem como as apresentadas pelo Direito Estrangeiro.
Também serão feitos estudos exemplificativos de casos sobre a efetividade dos direitos fundamentais nas relações de trabalho, tendo como fonte processos julgados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos vários Tribunais Regionais do Trabalho, relatando as principais teses adotadas pela jurisprudência, extraídas da fundamentação das decisões e votos estudados.
4
Capítulo I – ASPECTOS GERAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EFICÁCIA
1.1 - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: diferenciação e conceito
Primeiramente, há de se ressaltar que costumam ser utilizadas diversas denominações, como sinônimas, para designar aquela categoria de direitos atribuídos às pessoas pela simples razão de sua existência. E, embora tal questão seja de interesse para o estudo jurídico de forma geral, aqui nos limitaremos, principalmente, à distinção das expressões direitos humanos e direitos fundamentais, por serem as expressões mais adotadas tanto nos textos jurídicos nacionais como nos internacionais e, por isso, dotadas de maior utilidade para este estudo.
Direitos do homem são aqueles consagrados nos textos internacionais, não impedindo que novos direitos sejam consagrados no futuro, e mais, uma vez conquistados e adquiridos, esses direitos não podem ser retirados, pois são necessários para que o homem realize plenamente a sua personalidade. Assim, uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo.
É evidente que os direitos do homem constituem uma classe variável, estando em constante mutação, sendo suscetíveis de transformações e ampliações, em razão, principalmente, do momento histórico em que se situam. Nessa esteira evolutiva, percebe-se o advento de uma clara transformação da concepção primitiva de deliminar as áreas em que a vontade individual e coletiva poderiam livremente dispor, com fulcro nos princípios da autonomia privada, para uma nova fase de aquisição de novos direitos, não apenas pela sociedade, como também envolvendo algumas especificidades pela classe trabalhadora.
Após o advento da 2ª Guerra Mundial, a maioria das sociedades modernas consolidou a tendência de introduzir em suas constituicões uma gama de direitos humanos, para nortear a vida comunitária, surgindo, aí, a ideia da eficácia vertical e horizontal desses direitos.
5 reservar para o próprio individuo, ou grupos particures, uma esfera de liberdades em relacão ao Estado; já em um segundo estágio, foram estruturados os direitos políticos, com a participação dos membros de uma comunidade no poder político e, finalmente, a criação e fortalecimento dos direitos sociais, expressando o amadurecimento de uma nova exigência, como o bem-estar e a igualdade, não apenas formal.
Porém, ainda que os direitos humanos sejam reconhecidos por todos os povos, com poucas exceções, o real problema é torna-los efetivos e é por isso que Norberto Bobbio pondera que ―o maior problema dos direitos humanos, hoje, não é o de fundamentá-los e sim de protegê-los‖1. Na ordem contemporânea o tema de proteção dos direitos humanos se
apresenta como ponto central, principalmente, no direito denominado “comparado”, como
questão de legítimo interesse internacional. Antônio Augusto Cançado Trindade destaca:
―ao regular novas fórmulas de relação jurídica, o Direito Internacional dos Direitos humanos vem naturalmente questionar e desafiar certos dogmas do passado. Talvez um dos mais significativos resida no próprio tratamento das relações entre o direito internacional e o interno, enfocados à luz da polêmica clássica entre dualistas e monistas. Contra essa visão estática insurge o Direito Internacional dos Direitos Humanos, a sustentar que o ser humano é sujeito tanto de direito interno quanto de direito internacional, dotado em ambos de personalidade e capacidade jurídica próprias. No presente domínio de proteção, o direito internacional e o direito interno, longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado, se mostram em constante interação de modo a assegurar a proteção eficaz do ser humano. Não mais cabe insistir na primazia das normas de direito interno, porquanto o primado é sempre da norma – de origem internacional ou interna – que melhor proteja os direitos humanos‖.2
Na realidade, a expressão direitos humanos, não são verdadeiros direitos (defensáveis diretamente perante um juiz), mas sim, critérios norteadores à boa convivência dos indivíduos e, quando positivados no âmbito de determinado ordenamento jurídico, adquirem a categoria de verdadeiros direitos protegidos processualmente e passam a ser tidos como fundamentais.3 Os direitos do homem emergiriam da própria natureza humana,
1 A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de janeiro, Ed. Campus, 1992, p. 25.
2 Tratado de Direito Internacional de Direitos Humanos. v. 1, Porto Alegre, Ed. Sérgio Antônio Faoris, 1997, p. 22-23.
6 daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal e os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídico-concreta.4
Pérez Luño, em uma tradução livre, afirma existir uma certa propensão doutrinária para utilizar a expressão direitos fundamentais ao se designar os direitos positivados no ordenamento jurídico interno, ao passo que direitos humanos designariam aqueles direitos naturais, constantes das declarações e convenções internacionais, bem como os àquelas essenciais exigências pertinentes à dignidade, liberdade e igualdade da pessoa que constam de um estatuto jurídico-positivo.5
Independentemente da divergência existente no âmbito da doutrina jurídica, importa mencionar que é justamente a expressão direitos fundamentais a adotada pelas Constituições do Brasil, Portugal e Espanha, sendo que tais Estados se baseiam na dignidade da pessoa humana como fundamento primordial de seu Estado Democrático de Direito.6
Parafraseando Luigi Ferrajoli, pode-se definir direitos fundamentais como sendo aqueles direitos subjetivos que correspondam universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou sujeitos com capacidade de agir, entendendo como direitos subjetivos a expectativa positiva ou negativa (faculdade de agir e suscetibilidade de sofrer lesão), atribuída a um sujeito por meio de uma norma jurídica.7
Considera-se tal categoria de direitos como a principal à disposição dos cidadãos de um
4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição, 7 ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 393.
5 O autor sustenta que o termo direitos humanos aparece como um conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais. Desta forma, os direitos humanos devem ser entendidos como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, tornam concretas as exigências da dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional. Por outro lado, a noção de direitos fundamentais tende a aludir àqueles direitos humanos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo, na maior parte em sua normativa constitucional, e que devem gozar de uma tutela reforçada. In: Los derechos fundamentales, p. 44. 6 Neste sentido, a Constituição Brasileira de 1988 dispõe que a República Federativa do Brasil constitui um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: art. 1º, III - a dignidade da pessoa humana. A Constituição Portuguesa dispõe que Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CP, art. 1º). E, por fim, a Constituição Espanhola prevê que La dignidad de La persona, los derechos inviolables que Le son inherentes, el libre desarrollo de La personalidad, El respeto a La ley a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social (CE, art. 10, 1).
7 Estado de Direito, uma vez que o sistema jurídico e político, em seu conjunto, deverá se orientar com o objetivo de respeitar e proteger a pessoa humana.8
Regra geral, os direitos fundamentais podem ser concebidos como atributos naturais atinentes ao homem, ligados essencialmente aos valores da dignidade9, liberdade e
igualdade, decorrentes da sua própria existência, com fundamento na dignidade da pessoa humana.10
Em suma, se faz necessária uma diferenciação entre as terminologias direitos humanos e direitos fundamentais, na medida em que consideramos que direitos humanos são aqueles que toda pessoa possui, pelo simples fato de ter nascido humano, classificando-o como gênero, enquanto que direitos fundamentais, considerados como espécie, são os que, em determinado momento histórico, político, cultural e social, um povo resolveu positivá-los em seu ordenamento jurídico.
Em se tratando de direitos fundamentais da pessoa humana, se vê uma espécie de relativização da soberania estatal, para que esses direitos sejam protegidos em sua máxima eficácia, integrando-se ao ordenamento jurídico interno em posição de proeminência, como se vê no artigo 5º, §2 º da Constituição de 1988.11 direitos fundamentais são prerrogativas
8 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Los derechos fundamentales, 8 ed., Madrid, Tecnos, 2004, p. 20.
9 Diz-se que a dignidade está fortemente vinculada aos direitos fundamentais, em face de sua razão de ser, fim e limite dos mesmos. A dignidade ao operar não só como um direito individual, mas também como um direito objetivo, serve de limite aos direitos fundamentais, o qual se traduz no dever geral de respeitar os direitos alheios e próprios. In: LANDA ARROYO, César. Dignidad de La persona humana. Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, n. 07/2002, p. 129, tradução livre. 10 Sem ter qualquer pretensão de finalizar o tema, por não ser esse o intuito deste estudo, podemos dizer que ―a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental, de que todos os demais princípios derivam e que norteia todas as regras jurídicas. O ser humano não pode ser tratado como objeto. É o sujeito de toda a relação social e nunca pode ser sacrificado em homenagem a alguma necessidade circunstancial ou, mesmo, a propósito da realização de fins últimos de outros seres humanos ou de uma coletividade indeterminada. Ressalta, ainda, que o fim primeiro e último do poder político é o ser humano, ente supremo sobre todas as circunstâncias. Não há valor que possa equiparar-se ou sobrepor-se à pessoa humana, que é reconhecida como integridade, abrangendo aspectos físicos como também seus aspectos imateriais. A supremacia da dignidade da pessoa humana acarreta a equiparação de todos os seres humanos‖ in: JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a ‗personalização‘ do direito administrativo, Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 26, 1999, p. 125.
8 ou vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa humana e de sua vida em sociedade.
1.2 - Breve Evolução Histórica dos Direitos Humanos e Fundamentais
O efetivo reconhecimento dos direitos humanos como inerentes às pessoas de forma geral, é um fenômeno relativamente recente, ainda que se leve em conta que a concepção cristã, com fundamento na criação do Ser Humano à imagem e semelhança de Deus e a
idéia de unidade de “filiação” (todos são “filhos” de Deus), desde sua criação, reconheça a
igualdade de todas as pessoas. Porém, o que ocorreu é que as instituições políticas e jurídicas da antiguidade e da Baixa Idade Média não se basearam, de maneira nenhuma, nestas idéias.12
É costume se afirmar que o início do processo de fundamentalização, positivação, e, posteriormente, constitucionalização dos direitos e liberdades dos cidadãos, se deu no mundo ocidental e, neste contexto, podem ser considerados como precursores das modernas declarações que reconhecem direitos ao povo os seguintes documentos: a Magna Carta Libertarum de 1215, o Petition Rights de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689.
Necessário ressaltar que o movimento que ensejou a independência das colônias inglesas na América do Norte (século XVII), prestou grande contribuição para a evolução dos direitos fundamentais. Tal fato se comprova uma vez que a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, em 4 julho de 1776, redigida por Thomas Jefferson, teve como tônica preponderante a limitação do poder estatal.
Em seguida, merece destaque a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789 que, já em seu preâmbulo, mencionava que a ignorância, o esquecimento ou a depreciação dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos. Além disso, em seu primeiro artigo, reconhece a dignidade do homem e dispõe que os homens nascem e permanecem livres e iguais em
9 direitos, sendo que as distinções sociais somente podem estar fundadas na utilidade comum.13
Ari Possidonio Beltran comenta os fatos geradores dessa Declaração Francesa, ao mencionar que ―o advento da Revolução Francesa (1789), a supressão das corporações de ofício e o apogeu do liberalismo culminaram por contestações em todos os planos, a saber: ideológico, político e legislativo, ganhando força a doutrina intervencionista‖.14
Ao comentar a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, Paulo Bonavides entende que, mesmo com as manifestações anteriores, na Inglaterra e Estados Unidos, foi apenas em decorrência da Declaração Francesa que se manifestou a generalização dos direitos de liberdade e dignidade da pessoa, como inerentes ao homem, na qualidade de Ser Humano15, porque ―a Declaração Francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano. Por isso mesmo, e pelas condições da época, foi a mais abstrata de todas as formulações solenes já feitas acerca da liberdade‖.16
Posteriormente, em 24 de junho de 1793, houve a promulgação da Constituição na França, realizando uma regulamentação dos direitos fundamentais. Necessário salientar que essa Constituição Francesa afirmou claramente a existência de direitos fundamentais dos indivíduos, ao prever que a finalidade da sociedade é a felicidade comum e que o governo está instituído para garantir o gozo de seus direitos naturais e imprescritíveis, tais como: a igualdade, a liberdade, a segurança, a propriedade e que todos os homens são iguais por natureza perante a lei.
Merece ser destacado que a expressão direitos fundamentais, em sede constitucional, originou-se na Constituição Alemã de 1848, uma vez que o artigo IV, §25, estabelecia os direitos fundamentais do Povo alemão. Conforme Cristina Queiroz, a expressão utilizada não tinha por finalidade a criação de novos direitos, mas somente o
13 JELLINECK, Georg. La declaración de los derechos Del hombre y Del ciudadano, trad. Adolfo Posada, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 197.
10 reconhecimento de direitos já existentes, o que já demonstraria o caráter pré-estatal e de indisponibilidade de tais direitos.17
Mais tarde, ocorre a Declaração de Direitos da Constituição Francesa, em 4 de novembro de 1848 e, como menciona Alexandre de Moraes, ela
―esboçou uma ampliação em termos de direitos humanos fundamentais que seria, posteriormente, definitiva a partir dos diplomas constitucionais do século XX‖ e reconhecia como direitos dos cidadãos a ―liberdade do trabalho e da indústria, a assistência aos desempregados, às crianças abandonadas, aos enfermos e aos velhos sem recursos, cujas famílias não pudessem socorrer‖.18
Como mencionado pelo autor, sob a influência das idéias constantes da Declaração de Direitos da Constituição Francesa de 1848, os textos constitucionais originários no início do século XX passaram a dedicar maior atenção, tanto aos direitos sociais como ao reconhecimento de direitos desta natureza aos cidadãos.
Ari Possidonio Beltran trata dessa evolução dos direitos sociais da seguinte forma:
―É sabido que a Encíclica Rerum Novarum, publicada no final do século pelo Papa Leão XIII, trouxe grande contribuição para o encaminhamento da questão social, incentivando muitos governos a tratar do problema das classes trabalhadoras. O Direito do Trabalho ganhou foros de internacionalização e teve sua fase marcante com a Guerra Mundial de 1914 a 1918 e, sobretudo, com a criação da OIT pelo Tratado de Versalhes, de 28 de junho de 1919‖.19
Nessa tendência, a Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos, de 5 de fevereiro de 1917, além de reconhecer diversos direitos fundamentais, representou uma grande evolução, ao reconhecer, expressamente, os direitos dos trabalhadores, tais como
“jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias, o direito de greve, a liberdade de associação e organização sindical‖, entre outros.20
Apesar do reconhecimento de alguns direitos sociais dos cidadãos na Carta Mexicana, pode-se dizer que somente com o advento da Constituição de Weimar, de 11 de agosto de 1919, ocorreu a passagem de um chamado constitucionalismo liberal, em que
17 Direitos fundamentais (Teoria geral), Coimbra, Coimbra editora, 2002, p. 26.
18 Direito ao silêncio e comissões parlamentares de inquérito. Revista do Ministério Público Militar, Brasília, vol. 29, n. 19, 2003, p. 21.
19 Ob. cit., p. 76.
11 havia apenas a preocupação da autonomia do indivíduo perante o poder do Estado, para um constitucionalismo social, demonstrando a afirmação do Estado com fins de solidariedade e justiça social.21
Costuma-se fazer tal afirmação, uma vez que a Constituição de Weimar de 1919 possuía uma parte inteira dedicada a reconhecer diversos direitos fundamentais aos
cidadãos, denominada “direitos e deveres fundamentais dos alemães”, outorgava-lhes direitos sociais, como vida social e educação, tratava de direitos econômicos e dedicava uma seção à religião e confissões religiosas.
O jurista Ari Possidonio Beltran, por sua vez, dá igual destaque às constituições mexicana e de Weimar, ao afirmar que
―é fato histórico que a primeira Constituição elaborada segundo esse novo modelo, foi a dos Estados Unidos Mexicanos, de 31.1.1917, a qual contempla, ao lado dos direitos civis e políticos, os econômicos e sociais. A segunda foi a Constituição de Weimar, de 11.8.1919, que dedicou toda a segunda parte, com cinco títulos, aos novos direitos econômicos e sociais‖.22
A Organização Internacional do Trabalho, criada em 1919 pelo Tratado de Versailles, contribuiu efetivamente para o processo de internacionalização dos direitos humanos e tinha por finalidade promover padrões internacionais de condições de trabalho e bem-estar e a Liga das Nações Unidas, de 1920, reforçou essa concepção, apontando a necessidade de relativização da soberania dos Estados, uma vez que estes se comprometiam a assegurar condições justas e dignas de trabalho para homens, mulheres e crianças, dentre outros direitos.
Destaque-se que na Itália, a Carta do Trabalho, de 21 de abril de 1927, contribuiu para um grande avanço dos direitos sociais dos trabalhadores, inclusive influenciando legislação trabalhista brasileira.23
Porém, foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em dezembro de 1948, que veio promover, efetivamente, a dignidade da pessoa humana, consolidando a afirmação de uma ética universal e consagrando um consenso mundial sobre os
21 ABRANTES, João José. Contrato de trabalho e direitos fundamentais, Coimbra, Almedina, 2005, p. 218. 22 Idem, ibidem.
12 valores a serem seguidos pelos Estados. A Declaração foi a maneira encontrada de eleger os direitos essenciais para a preservação da dignidade do ser humano, uma vez que tem como meta, essencialmente, impregnar a necessidade do respeito da dignidade da pessoa humana na consciência da comunidade universal e evitar o ressurgimento da ideia e da prática da descartabilidade do homem. Em seu preâmbulo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem menciona que suas bases estão calcadas no
“reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo‖ e afirma ser ―essencial a proteção dos direitos do homem através de um regime de direito, para que o homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão‖.24
1.3 - Teorias Constitucionais dos Direitos Fundamentais
Quando a constituição deixou de ser compreendida apenas como um sistema de garantias, convertendo-se em um sistema de valores fundamentais, com princípios de justiça social, direitos econômicos e sociais, ocorreu na doutrina a formulação de diversas teorias interpretativas constitucionais, com foco nos direitos fundamentais, visando o fortalecimento do chamado “Estado Constitucional”.25
Apenas com o intuito de elucidar e engrandecer o conteúdo do presente trabalho, será adotada e descrita aqui uma fusão das classificações apresentadas por Ernest Wolfgang Bockenforde26 e José Joaquim Gomes Canotilho27, acerca dessas teorias.
24 ―la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana‖ e ―esencial que los
derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido
al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión‖. NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos do Homem, disponível na Internet: <http: www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm> acesso em 10 jan. 2011.
25 ARROYO, César Landa. Teoría de los derechos fundamentales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n. 6, México, 2002, p. 57.
26 Escritos sobre Derechos Fundamentales, trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignácio Villaverde Menéndez, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschafft, 1993, p. 47-66.
13 1.3.1 - Teoria liberal
Para essa corrente doutrinária, os direitos fundamentais se caracterizam como direitos de liberdade atribuídos ao homem perante o Estado, concebidos como uma espécie de direitos de defesa, ou seja, asseguram ao indivíduo uma esfera própria de direitos, na qual o Estado não pode oprimir, uma vez que este, historicamente, sempre foi a maior ameaça para os direitos fundamentais.28
Ressalte-se que a teoria liberal possui forte ligação com a doutrina jusnaturalista quando reconhece direitos de defesa, de forma preexistente e exercitável frente o Estado.
O ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes afirma que
“na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são ‗direitos de defesa‘ (Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo (a) não impedimento da prática de determinado ato, seja pela (b) não intervenção em situações subjetivas ou pela não-eliminação de posições jurídicas‖.29
Saliente-se que, sendo um “direito de defesa” do indivíduo ante o Estado, os direitos
fundamentais vinculam negativamente a atividade legislativa, já que existe determinação de não intervenção na esfera da liberdade pessoal.30
Segundo José Carlos de Vieira Andrade,
―os direitos fundamentais eram vistos como ‗liberdades‘, cujo conteúdo era determinado pela vontade do seu titular (e tendia a incluir a possibilidade de não exercício), ou como ‗garantias‘, para assegurar em termos institucionais a não intervenção dos poderes públicos –em qualquer caso, enquanto ‗direitos de defesa‘ (abwehrrechte) dos indivíduos perante o Estado‖.31
Ao criticar essa concepção liberal, o ministro Gilmar Ferreira Mendes, cita a lição de Walter Krebs, sustentando que
‖a visão dos direitos fundamentais enquanto ‗direitos de defesa‘ revela-se insuficiente para assegurar a pretensão de eficácia que dimana do texto constitucional. Não se cuida apenas de ter
28 CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales em México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, p. 35.
29 Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional, disponível na Internet: <http://presidencia.gov.br> Acesso em : 10 jan, 2011.
14 liberdade em relação ao Estado, mas de desfrutar essa liberdade
mediante atuação do Estado‖.32
O que se pode concluir, segundo a teoria liberal, é que os direitos fundamentais são preexistentes ao Estado, sendo apenas reconhecidos por este, tendo natureza de direitos unicamente individuais e inerentes ao próprio indivíduo, caracterizados como direitos de autonomia e de defesa, visivelmente limitadores da ação do Estado no âmbito da liberdade individual e social da pessoa.
1.3.2 - Teoria axiológica ou teoria da ordem dos valores
A teoria axiológica ou teoria da ordem dos valores origina-se da “teoria da integração” de Rudolf Smend33 e caracteriza os direitos fundamentais como representantes
de um sistema de valores concretos, de um sistema cultural que resume o sentido da vida estatal contida na Constituição, sendo este o pilar em que deve se apoiar toda interpretação dos direitos fundamentais.34
Com o aparecimento desta teoria, a Constituição passou a ser compreendida não
somente como uma “ordem quadro” para a ação, a qual o legislador tem a obrigação de
respeitar, mas, principalmente, como base e fundamento de toda a ordem social.35
Os principais méritos dessa teoria foram: identificar o sistema dos direitos fundamentais como critério de interpretação da ordem constitucional e entrever a possibilidade da aplicação dos direitos fundamentais, não apenas nas relações cidadão/Estado (vertical), como também nas relações de direito privado (horizontal).
Críticas também não faltam à essa teoria. José Joaquim Gomes Canotilho adverte
que “a indagação da ordem de valores, através de um pretenso método científico-espiritual, pode conduzir a uma ordem e a uma hierarquia de valores, caracterizadamente
32 Idem, ibidem.
33 A teoria da integração se baseia na integração pessoal, social e real e traça uma orientação ao intérprete constitucional, para que este, ao buscar soluções para questões de natureza jurídico-constitucionais, atribua preferência àquela forma de interpretação que vise à integração social e à unidade política, pois, assim, favorece-se uma ordem jurídica objetivando a manutenção de uma coesão social, in GARCIA PELAYO. Manuel. Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1991, p. 82-83.
34 SMEND, Rudolf. Verfassung und verfassungsrech,, Berlim, Dunker & Humblot, 1928, apud LANDA ARROYO, César. Teoría de los derechos fundamentales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n. 6, México, 2002, p. 59.
15 subjetiva, sem qualquer apoio em critérios ou medidas de relevância objetiva‖.36
Ernst Wolfgang Bockenförde igualmente critica o conteúdo da teoria da ordem dos
valores, já que, a partir do momento em que se compreende o direito como “expressão de valores”, torna-se inviável a aplicação dos tradicionais métodos de interpretação das normas jurídicas.37
Com isso, vê-se que a teoria da ordem dos valores mostrou-se como um sistema de valores provenientes da própria comunidade e teve o mérito de evidenciar as principais fragilidades da concepção liberal, mas que também se mostra arriscada sua adoção, uma vez que seu conteúdo traz incerteza e insegurança jurídica, em face de seu caráter subjetivo, inviabilizando a aplicação dos métodos tradicionais de interpretação das normas jurídicas.
1.3.3 - Teoria institucional
Para os adeptos da teoria institucional, os direitos fundamentais ordenam âmbitos vitais objetivos que tendem à realização de certos fins, ao refletir circunstâncias da vida, regulando-as e lhes conferindo relevância normativa.38 A teoria institucional, em certo
aspecto, afasta-se da teoria da ordem dos valores, ao negar aos direitos fundamentais uma dimensão exclusivamente subjetiva.
Segundo essa teoria, os direitos fundamentais não são considerados direitos preexistentes e essencialmente de defesa do cidadão frente ao Estado, mas sim, originários de um reconhecimento normativo, com concepção objetiva e garantidos por normas jurídicas. Essas normas são responsáveis por atribuir sentido, conteúdo e função aos direitos fundamentais, ou seja, as condições de exercício e proteção se dão de forma institucional.
Bem verdade que a teoria institucional confere uma maior liberdade de atuação ao Poder Legislativo, uma vez que, contrariamente ao disposto na doutrina liberal, a lei já não se caracteriza como hostil aos direitos dos indivíduos, mas sim como instrumento para a
36 Direito constitucional e teoria da Constituição, 7 ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 1.397-1.398.
37 Escritos sobre derechos fundamentales, trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignácio Villaverde Menéndez, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschafft, 1993, p. 57-60.
16 realização desses direitos. Foi a partir desta teoria que se passou a distinguir as leis que regulavam os direitos e aquelas que estabeleciam limites aos direitos.39
Quanto à adoção desta teoria, José Joaquim Gomes Canotilho adverte que o caráter institucional dos direitos fundamentais é somente uma das concepções destes direitos, que deve ser situada ao lado de suas dimensões individuais e sociais. O autor sustenta que esse critério da ponderação de bens pode acarretar uma arriscada relativização dos direitos fundamentais, além do fato de não oferecer qualquer clareza e segurança no caso de conflitos de bens constitucionais.40
A teoria institucional previa que os direitos fundamentais passariam a ter um caráter objetivo, sendo atribuída ao Estado a função de regular o seu conteúdo e condições de exercício. Para os sectários dessa teoria, a concepção do caráter absoluto dos direitos fundamentais não mais se configura, por não ser apta a atender o desenvolvimento jurídico e social, em face das diversas mudanças política e econômicas ocorridas no Estado constitucional.
1.3.4 - Teoria social
A teoria social origina-se na tripla dimensão dos direitos fundamentais: a individual (pessoal), a institucional e a processual e, ainda que goze de uma concepção subjetiva, a
liberdade adquire, também, dimensão social. Já não está em voga o “uso razoável de um direito fundamental, mas a impossibilidade de o particular poder usufruir as situações de vantagem abstratamente reconhecidas pelo ordenamento‖.41
Contrariamente à teoria liberal, na qual o Estado não deve intrometer-se na esfera da liberdade individual do cidadão, a teoria social exige uma intervenção pública, sendo essa
39 Vislumbra-se a posição sustentada por Peter Häberle quando se trata da possibilidade de estabelecer restrições aos direitos fundamentais, através da ponderação entre estes e demais bens protegidos pela Constituição, in PÉREZ, Tomás de Domingo. Conflicto entre derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 333.
40 Direito constitucional e teoria da Constituição, 7 ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 1.398-1.399.
17 absolutamente necessária à realização dos direitos fundamentais, tendo em vista que ―a intervenção estatal é concebida não como um limite, mas como um fim do Estado‖.42
Independentemente das óbvias obscuridades contidas na construção da teoria social, ela admite, e até incentiva, a intervenção do Estado na esfera de liberdade do indivíduo, que adquire uma dimensão social. A dificuldade para a adoção de tal teoria não está ligada ao uso adequado e racional dos direitos fundamentais, mas sim, nos obstáculos que podem ser criados pelo próprio Estado, impedindo as pessoas o gozo das situações, abstratamente vantajosas, que lhes forem atribuídas pelo ordenamento jurídico.
1.3.5 - Teoria democrática
A teoria democrática destaca as funções pública e política dos direitos fundamentais, dando preferência para aqueles com referências democráticas, destacando-os como fatores constitutivos de um livre processo político-democrático do Estado.
A teoria parte da idéia do cidadão ativo, cujos direitos fundamentais são postos ao serviço do princípio democrático, onde a liberdade já não existe de forma pura e simples, mas sim, como meio de consecução e segurança dentro do processo democrático. Tanto o conteúdo, quanto o alcance dos direitos fundamentais se encontram condicionados de maneira funcional, uma vez que seu exercício não é completamente livre pelo titular, revelando-se, assim, simultaneamente como um direito e um dever.
José Joaquim Gomes Canotilho afirma que, de acordo com a característica essencialmente funcional dos direitos, reconhecida na teoria democrática, “aos poderes públicos é reconhecido o direito de intervenção conformadora do uso dos direitos fundamentais‖.43
No mesmo sentido, em uma livre tradução, César Landa Arroyo reconhece que se concebe os direitos da pessoa em função dos objetivos ou funções públicas e do Estado Constitucional. Assim, desde esta perspectiva social e cidadã, pode-se compreender que
42 Idem.
18 existem direitos fundamentais, mas também deveres e obrigações fundamentais com o Estado democrático-constitucional.44
Conclui-se que, para a teoria democrática, os direitos fundamentais contêm uma função pública e política e, em razão disso, não são reconhecidos aos indivíduos por si só, mas atribuídos a este pelo fato de pertencerem à comunidade, cujo exercício deve ser em prol dela. Assim, já não existe uma liberdade absoluta, servindo os direitos fundamentais para assegurar o fortalecimento do Estado constitucional.
1.3.6 - Teoria socialista
Também chamada de “teoria marxista”, a teoria socialista prevê que ―o homem tem uma essência social que faz com que não se possa bastar a si próprio, e só consiga transformar em ‗homem total‘ através de uma nova sociedade‖, em flagrante oposição à teoria liberal, em que ―o homem, na sua individualidade e personalidade, é a base das ações políticas e do próprio direito‖.45
A teoria socialista não considera o homem em sua forma individual e livre, mas como membro da coletividade, sem a qual os direitos fundamentais não encontram condições materiais para a sua realização. Esse pensamento traz consigo a idéia de que tanto os interesses dos indivíduos, como o da sociedade, seriam coincidentes, garantindo uma espécie de direito de participação, com a finalidade de assegurar a transformação das condições sociais que possibilitam a realização dos direitos fundamentais.
1.4 - Finalidade e principais funções dos direitos fundamentais
A finalidade dos direitos e garantias, tanto humanos como fundamentais, é o respeito à dignidade, segurança e bem-estar do homem, através de sua proteção contra o arbítrio do poder do Estado e demais entidades de poder, inclusive da sociedade civil, assim como a previsão das mínimas condições dignas de vida, para o desenvolvimento da personalidade humana.
44 ARROYO, César Landa. Teoría de los derechos fundamentales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n. 6, México, 2002, p. 66.
19 Os direitos fundamentais apresentam-se como uma das mais importantes categorias jurídicas no constitucionalismo, a partir do século XX. Essa evolução crê que a razão e o Direito funcionam como instrumentos de mudanças sociais, recorrendo aos princípios constitucionais e à racionalidade prática, para acelerar as potencialidades emancipatórias da ordem jurídica.46
Como os direitos fundamentais são positivados no ordenamento jurídico através de normas com estrutura de princípio, estes situam-se no ápice da pirâmide normativa, sendo os princípios básicos da ordem constitucional, participando da essência do Estado de Direito Democrático, como limites do poder e diretrizes para sua ação, influenciando todo o ordenamento jurídico e servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos.
Podem-se destacar como principais funções dos direitos fundamentais as abaixo descritas, sem a pretensão de esgotá-las:
1.4.1 - Função Irradiante
Os direitos fundamentais são fontes de posições subjetivas de vantagens (dimensão subjetiva), gerando efeitos jurídicos, resultantes do reconhecimento desses direitos como valores fundamentais e constitutivos da ordem jurídica (dimensão objetiva).
A norma consagradora de direito fundamental afirma valores e apresenta uma eficácia irradiante sobre toda a ordem jurídica. Essa eficácia irradiante manifesta-se, principalmente, na interpretação e aplicação das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, presentes na legislação infraconstitucional.
Segundo Luís Roberto Barroso, a eficácia irradiante desempenha os papéis de princípio hermenêutico e mecanismo de controle de constitucionalidade, através da interpretação conforme a Constituição47.
46 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Júris, 2006, p. 57.
20 1.4.2 - Função de defesa ou liberdade
Os direitos fundamentais são uma das principais defesas da pessoa humana, atuando para protegê-la perante os poderes do Estado.
Em um enfoque objetivo, os direitos fundamentais são
―como normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual‖, enquanto que, em um prisma subjetivo, implicam o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos‖.48
A jurisprudência da Corte Máxima brasileira destaca essa função:
EXIGÊNCIA DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR, REGISTRADO PELO MEC, PARA O EXERCÍCIO DA
PROFISSÃO DE JORNALISTA. LIBERDADES DE
PROFISSÃO, EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO. CF DE 1988 (ART. 5º, IX E XIII, E ART. 220, CAPUT E § 1º). NÃO
RECEPÇÃO DO ART. 4º, DO DECRETO-LEI N° 972/1969. A
Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das "condições de capacidade" como condicionantes para o exercício profissional. A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo - o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação - não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1º, da Constituição. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo.49
48 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, 7 ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 408.
49 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Ação Civil Pública, RE SP 511961, Min. Relator
Gilmar Mendes, Publ. 12/11/2009, disponível na Internet:
21 1.4.3 - Função de prestação social
No enfoque de prestação social, os direitos fundamentais representam o direito do particular de obter certos benefícios através das prestações do Estado, que deve ter como finalidade essencial promover o bem-estar dos cidadãos, seja através de suas instituições, seja de serviços ou benefícios, garantindo-lhes os meios básicos necessários e imprescindíveis à sua sobrevivência (função promocional do Estado), por meio da adoção das chamadas “políticas públicas sociais ativas”.
Essa função também recebe tratamento na jurisprudência:
VALIDADE DA NORMA COLETIVA QUE PREVÊ O NÃO PAGAMENTO DE HORAS IN ITINERE NOS 30 PRIMEIROS
MINUTOS DO TRAJETO . ARTIGO 7º, XXXVI, DA CF . Com o
advento da atual Constituição Federal deu-se a flexibilização dos direitos trabalhistas, que tem por objetivo assegurar os direitos mínimos aos trabalhadores e, ao mesmo tempo, possibilitar a sobrevivência das empresas. Algumas normas rígidas anteriores cederam lugar a regras flexíveis, que podem ser alteradas de acordo com a realidade e as necessidades das empresas e dos trabalhadores. Tudo isso como forma de preservar a saúde das empresas e, consequentemente, o emprego e o bem-estar social dos trabalhadores, respeitados os direitos mínimos de proteção. Nesse contexto, surge uma nova representação sindical, mais fortalecida e encarregada de mediar as negociações de classe entre os signatários que transacionam direitos e obrigações.50
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA. A garantia prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 é
uma proteção específica que deriva do princípio do Estado Social e que, dada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, impõe deveres ao empregador. Regra legal que é positiva ao estabelecer a manutenção do contrato na empresa, não fazendo distinção quanto à natureza do contrato de trabalho. Opera-se, nesse caso, a função de proteção dos direitos fundamentais, diante da qual não subsiste restrição proveniente de cláusula contratual que estabelece prazo de experiência. Recurso da reclamada não provido.51
50 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 3ª Turma, SDI-1, 143300-14.2004.5.15.00.7.4, Min. Relator Horácio Raymundo de Senna Pires, Publ. 10/06/2011, disponível na Internet: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&nume
roFormatado=RR -
143300-14.2004.5.15.0074&base=acordao&numProcInt=18435&anoProcInt=2007&dataPublicacao=10/06/2011 07:00:00&query=>, acesso em 02 jun. 2011.
22 1.4.4 - Função de proteção perante terceiros
O Estado não deve apenas respeitar os direitos fundamentais do cidadão contra suas próprias investidas, mas também tem o dever de garantir tais direitos contra possíveis agressões perpetradas por atos de particulares. O Estado não é mais visto apenas como potencial agressor, mas também como uma espécie de protetor dos direitos fundamentais.
Claus-Wilhelm Canaris menciona que os direitos fundamentais teriam função de imperativos de tutela, na medida em que o Estado, além da obrigação de defender o cidadão contra os atos dos poderes públicos, também deve oferecer proteção ao cidadão diante dos outros cidadãos, nos casos de possíveis lesões de bens garantidos pelos direitos fundamentais no âmbito do direito privado.52
José Joaquim Gomes Canotilho afirma que
―diferentemente do que acontece com a função de prestação, o esquema relacional não se estabelece aqui entre o titular do direito fundamental e o Estado (ou uma autoridade encarregada de desempenhar uma tarefa pública), mas entre o indivíduo e os outros indivíduos.53
Ao comentar os deveres de proteção do Estado, Gilmar ferreira Mendes afirma que
―os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Existe Não apenas uma proibição do
excesso, mas também uma proibição de omissão‖.54
Numa dimensão subjetiva, há de se mencionar que os direitos fundamentais determinam o estatuto jurídico dos cidadãos, seja em suas relações com o Estado ou com os particulares. Embora originariamente tenham sido concebidos como forma de defesa dos cidadãos diante do Estado, esses direitos tendem a tutelar a liberdade, autonomia e segurança das pessoas perante os demais membros do corpo social. Em que pese haja uma igualdade formal, as relações jurídicas na sociedade comportam situações em que não existe uma igualdade material, razão pela qual, a partir do Estado Social de Direito, houve
52 Direitos fundamentais e direito privado, trad. Ingo Wolfgang Salet e Paulo Mota Pinto, Coimbra, Almedina, 2003, p. 133.
53 Direito constitucional e teoria da Constituição, 7 ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 409.
23 uma mudança desta concepção, aplicando-se os direitos fundamentais a todos os setores do ordenamento jurídico55, fato já constante na corrente jurisprudencial majoritária:
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO
TOMADOR. A função social do contrato é genuína expressividade
do princípio constitucional da função social da propriedade privada, previsto no artigo 5º, XXIII da Constituição Federal. A liberdade de contratar possui limites, a teor do artigo 421 do Código Civil. Assim sendo,quando o exercício do direito de contratar inflige prejuízos a terceiros, ocorre a prática de ato ilícito, nos termos do artigo 187 do Código Civil. Desse ato ilícito, surge a responsabilidade solidária de todos os contratantes, para com o terceiro prejudicado, consoante artigo 186 do Codex. Ínsita ao espectro subjetivo da lesão a terceiros, pela prática do ato ilícito, encontra-se também a pessoa do trabalhador, cuja força de trabalho foi objeto de instrumentalização entre fornecedor e tomador da mão-de-obra, sem a devida observância dos direitos previstos na legislação de proteção ao trabalho. Dessa forma, o princípio da função social do contrato fundamenta juridicidade à co-responsabilização entre fornecedor e tomador.56
Assim, agregam-se ao dever de proibição imposto ao Estado, também, os deveres de segurança e de evitar riscos, que devem ser exercidos por intermédio de proibições, medidas de proteção ou de prevenção. Ressalte-se que tal função será mais ampla e minuciosamente tratada no decorrer do presente trabalho, por se tratar de um dos objetivos desta pesquisa.
1.4.5 – Função de não-discriminação
Uma das funções mais acentuadas dos direitos fundamentais na atualidade é a de não-discriminação, uma vez que tais direitos têm o objetivo de garantir que o Estado dispense tratamento igualitário aos seus cidadãos, como indivíduos fundamentalmente iguais, ou seja, todos tem o ―direito ao tratamento igual, à nenhuma forma de discriminação e, em suma, à vedação do arbítrio‖.57
55 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Los derechos fundamentales, 8 ed., Madrid, Tecnos, 2004, p. 22-23. 56 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 6ª Turma, RO 01744-2008-011-02-00-0, Des. Relator Valdir Florindo, Publ. 22/05/2009, disponível na Internet: <http://gsa2.trtsp.jus.br/search?q=cache:kUQNrN3YJ:trtcons.trtsp.jus.br/dwp/consultas/acordaos/consacordao s_turmas_aconet.php%3Fselacordao%3D20090367051+Andr%C3%A9+Luiz+Soares+dos+Santos&client=trt 2Acordao&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=trt2Acordao&ie=UTF8&site=acordao&access=p&oe=ISO-88591&http://trtcons.trtsp.jus.br/dwp/consultas/acordaos/consacordaos_turmas_aconet.php?selacordao=2009 0367051> acesso em 02 jun. 2011.
24 Como alerta José Joaquim Gomes Canotilho,
―esta função tanto se aplica aos direitos, liberdades e garantias pessoais (ex.: não discriminação em virtude de religião), como aos direitos de participação política, como ainda aos direitos dos trabalhadores e alarga-se, de igual modo, aos direitos a prestações (prestações de saúde, habitação). É com base nesta função de não discriminação que se discute o problema das quotas e o problema das ―afirmative actions‖ tendentes a compensar a desigualdade de oportunidades‖.58
Assim, pode-se afirmar que os direitos fundamentais, além das demais funções, também têm por finalidade eliminar quaisquer espécies de discriminações entre os cidadãos, ao dispensar tratamento igualitário e isonômico entre os indivíduos que compõem a sociedade, estabelecendo a efetiva e plena igualdade.
1.5 - Limites aos direitos fundamentais
Uma das mais calorosas discussões doutrinárias acerca dos direitos fundamentais versa sobre a possibilidade ou não da imposição de limites ou restrições a essa categoria de direitos. A grande questão, segundo uma tradução livre de Luis Pietro Sanchis é: podem ser eliminados os direitos fundamentais?59 O autor ainda menciona a existência de duas
posições acerca do tema, centradas nas denominadas teoria relativa e teoria absoluta. 60
A teoria absoluta pressupõe que todo o direito fundamental seria composto de uma parte nuclear, de conteúdo essencial, e por uma periférica, com uma espécie de conteúdo acessório. Assim, a parte nuclear do direito fundamental é intangível, uma vez que seu conteúdo essencial não pode, jamais, sofrer restrições por parte do legislador ordinário.61Já
a parte acessória do direito fundamental poderia ser objeto de alguma espécie de regulação.
Existe um limite definidor da substância nuclear de um determinado direito, sendo que, em nenhuma hipótese pode ser ultrapassado, tendo em vista que é o reduto último que
58 Direito constitucional e teoria da Constituição, 7 ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 410. 59 Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 217.
60 Op. Cit., p. 232-233.
25 compõe a substância do respectivo direito, e que, se vulnerado, deixa de ser aquele direito ao qual faz referência a norma constitucional.62
Já a teoria relativa dos direitos fundamentais entende que eles podem sofrer limitações, desde que razoavelmente justificadas, vez que a necessidade de que toda limitação por via legislativa dos direitos e liberdades seja justificada, deriva da existência de alguns limites imanentes aos direitos, fruto de sua inserção em um sistema constitucional que constitui uma unidade normativa que garante um sistema básico de valores, mas no que os direitos desempenham um papel decisivo em sua determinação. O problema, entretanto, não é constatar a referida necessidade, mas dotar de contornos precisos aos bens, valores ou direitos que hipoteticamente podem desempenhar esse papel, sob risco de esvaziar o sentido da proclamação constitucional dos direitos.63
Ressalte-se que essa justificação deve ter apoio expresso no âmbito constitucional64, sendo certo que tais limitações não podem ocorrer pela simples vontade do legislador ordinário mas, apenas, através de um permissivo do legislador constituinte.
Essa limitação é justificável diante da necessidade de proteger o exercício de outros bens garantidos pela Constituição, através de uma espécie de ponderação de bens, com sustentáculo no princípio da razoabilidade ou, como descrito na doutrina constitucional alemã, no princípio da proporcionalidade.
Tal ponderação se realiza por três etapas: (1) o exame da adequação do preceito limitador do direito ao bem que se pretende proteger; (2) o exame da necessidade da lesão do direito para o fim pretendido, ao não existir outro meio menos gravoso; (3) o exame da proporcionalidade entre a lesão ao direito e o fim que se persegue.65
Parte da doutrina defende a possibilidade e necessidade das regulamentações aos direitos fundamentais, com a finalidade de preservar a paz social, ante a impossibilidade de
62 ALFONSO, Luciano Parejo. El contenido essencial de los derechos fundamentales em la jurisprudência constitucional: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 3, 1981, p. 183.
63 LUQUE, Luis Aguiar de. Los limites de los derechos fundamentales, Revista Del Centro de Estudios Constitucionales, n. 14, Madrid, 1993, p. 27.
64 PUJALTE, Antonio Luis Martinez. La garantia del contenido essencial de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 20.
